4.Властивості додержавного публічного права людини

4.1. Антропність додержавного публічного права людини.

Природа будь-якого явища чи феномена найадекватніше та найповніше виявляється через їх властивості. Тобто, щоб зрозуміти природу у нашому випадку додержавного публічного права людини, необхідно визначитися з його властивостями. У свою чергу, категорія властивість указує на найфундаментальніші характеристики відповідного явища або предмета. Зокрема, у "Великому тлумачному словнику сучасної української мови" з додатками і доповненнями укладача і головного редактора В. Т. Бусела термін "властивість" пояснюється як "якість, ознака, характерні для кого-небудь, чого-небудь"¹²⁴. Як відомо, Аристотель зазначав у своїй "Логіці", що властивість – це те, що характерне для всіх членів певного виду та специфічне для них. Т. Б. Романовська у "Новій філософській енциклопедії" тлумачить категорію властивість як характеристику об'єкта (категорію його якості), що визначає його вид, тип, поведінку і т. д. Вона звертає увагу на те, що в певному розумінні властивість є універсальною категорією, і без неї неможливо охарактеризувати жодний феномен дійсності¹²⁵. Отже, властивість – це те, що атрибутивно притаманне будь-якому предмету та робить його самим собою, характеризує його самого по собі, виокремлює з-поміж інших предметів. Невипадково категорія властивість права є предметом постійної уваги вчених-право-знавців. Зокрема, відомий теоретик права С. С. Алексєєв акцентував увагу на тому, що можливості права як соціальної цінності кореняться саме у його властивостях¹²⁶.

Пострадянський вітчизняний теоретик права Є. О. Романюк, яка спеціально досліджувала основні властивості права в контексті природно-правового та позитивістського праворозуміння, дійшла обґрунтованого висновку про те, що "сутність права – це внутрішня цілісність усіх його багатогранних властивостей"¹²⁷. "Властивість права, – продовжує вона в іншому місці, – належить визначати як внутрішні характеристики права, які визначають право само по собі і в сукупності складають його якість"¹²⁸, іншими словами, природу права. Головною ж особливістю усіх властивостей права без винятку, доречно зауважує Є. О. Романюк, є їх здатність об'єктивно в розумінні соціального конструкту відображати сутність права на кожному етапі його розвитку та еволюції, його якість як цілісного самостійного явища соціальної дійсності¹²⁹. Ми загалом поділяємо дане Є. О. Романюк тлумачення категорії властивість права і саме в такому ж філософсько-методологічному ключі розглядатимемо субстанційні та функціональні властивості публічного права на всіх етапах його розвитку.

Антропосоціокультурний підхід до пізнання публічного права в якості своєї основоположної передумови виходить із того засадничого світоглядного постулату, що публічне право, як і право в цілому, є правом людини, виступає певним сегментом способу її спів-буття-з-Іншими, який має за мету забезпечення публічних (спільних з-Іншими) потреб як відповідної людини зокрема, так і усіх Інших членів соціуму в цілому. Звідси очевидно, що основоположні властивості публічного права та його природа в цілому задані властивостями і природою людини. Ця матриця людиномірності в найзагальніших своїх рисах вперше була сформульована знаменитим софістом античності, одним із засновників відповідної пізнавальної традиції Протагором: "Людина – міра всіх речей"¹³⁰ і з тих пір в антропосоціокультурній пізнавальній традиції ще жодного разу не була піддана сумніву.

Повною мірою це стосується і правознавства¹³¹. Властивість людиномірності права завжди розглядалась теоретичною юриспруденцією в якості однієї з основоположних його якостей. Про це нерідко писали навіть представники позитивістської традиції правопізнання. Зокрема, видатний російський теоретик права кінця ХІХ – початку ХХ століть М. М. Коркунов констатував, що "право не є, на зразок так званих фізичних, природних сил, дещо існуюче поза діями людини, дещо об'єктивно їй протиставлене. Навпаки, це є порядок, установлений самими людьми для себе (виділено мною – Г.Р.). Чи підпорядковується у своїй діяльності людина закону причинності або діє вільно, самочинно, у такому питанні це байдуже. Як то б не було – за законом причинності чи за законом свободи – право все таки створюється... не інакше, як через діяльність людини..."¹³².

То хто ж така людина і які її властивості, що визначають властивості права? Можливо, це найважче та найскладніше питання не лише правознавства та людинознавства, але й пізнання взагалі. Упродовж усього періоду існування людської цивілізації про людину створена неуявно величезна скарбниця знань, які, проте, ще не дозволяють недвозначно (якщо однозначність тут узагалі припустима) відповісти на вище сформульоване питання. Якщо спробувати синтезувати наявні знання про людину та на їх основі визначити найважливіше у ній, то можна сказати тільки тривіальне, що людина – це створіння, найбільш відоме самому собі у своїй емпіричній фактичності та найменш пізнане у своїй суті. Як писав Е. Агацці, спосіб буття людини у Всесвіті настільки унікальний, а його структура складається із настільки різнорідних та суперечливих елементів, що це є майже нездоланною перепоною на шляху вироблення будь-якого єдиного, короткого, місткого, нетривіального та водночас загальноприйнятого визначення понять людина, природа людини, сутність людини і т. д.¹³³

У науках про людину виділяють щонайменше чотири найзагальніших підходи до визначення того, хто така людина: 1) людина у природній систематиці живих організмів; 2) людина як суще, що виходить за межі живого світу і навіть до певної міри протистоїть йому; 3) людина в розумінні людський рід; 4) людина як індивід, особистість¹³⁴. На думку І. Т. Фролова, який проаналізував багатовіковий досвід постановок запитань та обґрунтувань відповідей у межах проблеми хто така людина, можливі, як мінімум, три способи відповідей на це запитання: 1) дескриптивний, 2) атрибутивний; 3) сутнісний¹³⁵.

За допомогою дескриптивного способу пізнають людину найрізноманітніші антропології: фізична, географічна, історична, юридична, філософська, політична та чимало інших. Вони нагромаджують з точки зору людини як невичерпного у своїй сутності та проявах феномена окремі фактичні знання про неї, окремі фрагменти незбагненної мозаїчної картини людини¹³⁶. Обґрунтувати на їх основі загальну концепцію універсальної природи та властивостей людини хтозна чи можливо – щоб побачити не сукупність окремих дерев, а ліс, потрібно вийти з нього чи піднятися над ним.

При атрибутивному способі пошуку відповіді на питання хто така людина, тобто аналізі та класифікації найрізноманітніших, також невичерпних властивостей людини, вчені намагаються, як правило, знайти таку ключову, системоутворюючу властивість, яка б дозволила пояснити через неї усі інші властивості людини, вибудувати з них мотиваційно-наслідкову лінію поведінки людини та її еволюції загалом. Серед таких властивостей розглядалися людський розум, людські потреби, людина як діяльна істота, людина як суспільна істота, людина як істота символічна та чимало інших¹³⁷. Проте досі жодна з них не стала загальновизнаною для синтетичної характеристики людини в цілому, оскільки виявляються неспроможними стати загальновизнаною основою універсальної концепції природи людини в цілому.

Сутнісний спосіб пошуку відповіді на запитання хто така людина і є якраз спробою обґрунтування такої універсальної концепції людини¹³⁸. Все більше антропологів різних напрямків, представників інших наук про людину схиляються до думки про те, що на сьогодні склалися достатні передумови для переходу до формування інтегральної галузі знань про людину як неповторну, єдину і водночас суперечливу цілісність. Іще більш достовірно можна стверджувати наступне: науково пізнавати людину як цілісність можна лише на основі постнекласичних стандартів науковості, оскільки людина є найскладнішою із відомих сучасній науці систем, що саморозвиваються, а такі об'єкти вивчає саме постнекласика¹³⁹.

Але як же тоді бути з пізнанням природи та властивостей права людини, в тім числі і публічного права людини, розкриттям природи та властивостей останнього, коли ще не вироблена універсальна концепція людини, не пізнана достатньою мірою її природа та хоча б усі найголовніші властивості людини? Очевидно, на це запитання можуть бути обґрунтованими тією чи іншою мірою різні відповіді – як позитивні, так і негативні. У своїй концепції публічного права людини ми виходимо з того, що це право, як і право людини в цілому, атрибутивно пов'язане не з усією людською цілісністю, а лише з певним, а саме потребовим способом співбуття людини з Іншими¹⁴⁰. Звідси не є атрибутивною необхідністю бути озброєним універсальною концепцією людини як цілісності для того, щоб обґрунтувати концепцію публічного права людини, як права на право. Додатковим ваговим аргументом на користь нашого висновку є вже наявна наукова обґрунтованість чималої кількості інших загальновизнаних прав людини.

Філософсько-методологічною матрицею для антропосоціокультурного аналізу природи і властивостей права людини, в тім числі додержавного публічного права людини може слугувати атрибутивне потребове людинорозуміння. Витоки цього розуміння сягають своїми коренями творчого доробку Г. В. Ф. Гегеля¹⁴¹. Проте всебічного свого розвитку та обґрунтування воно досягло у пізніший період, зокрема і у працях вчених-антропологів, психологів, наукові розвідки яких дістали схвалення та визнання як на вітчизняних теренах, так і за кордоном.

Так, Б. Г. Ананьєв, який вивчав обговорювану проблематику впродовж півстоліття, пропонує при цьому відштовхуватись у якості стартової робочої гіпотези про людину від її розуміння як біосоціокультурної істоти, пов'язаної біосоціокультурними кодами з іншими формами життя, але яка виділилася з них завдяки своїй ролі суб'єкта антропосоціогенезу та всього еволюційного процесу на Землі, а також своїм розумом, мовою, виключною адаптивністю та соціальністю і усвідомленими потребами. Остання атрибутивна властивість людини, згідно концепції Б. Г. Ананьєва, зіграла вирішальну регулятивну роль у забезпеченні виживання та еволюції людини як виду¹⁴². Пізніше цей висновок був підтриманий також іншими вченими¹⁴³.

Понад півстоліття тому Б. Г. Ананьєв звернув увагу на універсальне регулятивне значення потреб людей, здатних завдяки власній мотиваційній активності як способу існування пов'язувати воєдино біологічну, психологічну, соціальну, а на пізніших етапах антропосоціогенезу і культурну сторони людського життя. Він встановив, що людські потреби зумовлюються способом взаємодії людей з оточуючим середовищем та між собою. Ці потреби є внутрішньою необхідністю у певних речах, впливах, умовах зовнішнього середовища та міжлюдської комунікації. "З точки зору сучасного природознавства і психології потреби розглядаються як внутрішня вимога організму до життєво необхідних умов зовнішнього середовища"¹⁴⁴ у широкому сенсі слова, – резюмував Б. Г. Ананьєв. У необхідності задоволення потреб, які, у свою чергу, були умовами виживання людини, учений вбачав головний мотиваційний мультиплікатор людської активності, від обміну речовин до соціальних взаємодій, однією з форм яких і є перерозподільні відносини в соціумі, що здійснюються за допомогою податкового права як частини публічного¹⁴⁵. Пізніше ці його висновки були підтвердженні та розгорнуті О. М. Леонтьєвим¹⁴⁶.

Як бачимо, антропність (людиномірність) додержавного публічного права як його властивість зумовлюється уже тим, що людські потреби, в тім числі і публічні, також є атрибутивними властивостями людини. Іншими словами, оскільки об'єкт публічно-правового регулювання – публічні потреби людини – за визначенням людиномірний, то і його засіб (інструмент) – право людини – апріорі має бути адекватним, щоб впливати на об'єкт ефективно і дієво.

У не меншій мірі на антропність публічного права людини вказує також механізм дії та реалізації публічних потреб людей. В економічній теорії, соціології, політології та інших науках, у яких так чи інакше ведеться мова, наприклад, про податки як публічний інститут, зазвичай вважається, що різні групи індивідів із спільними для них публічними потребами діють в ім'я задоволення цих потреб так само свідомо, ініціативно та наполегливо, як і в ім'я задоволення власних потреб. Наприклад, саме про це говориться у марксистській теорії класів та класової боротьби, у чималій частині теорій профспілок, в економічній концепції "врівноважуючої сили", в американській політологічній "теорії груп" та ряді інших. Автори й апологети цих теорій, імовірно, виходили з того, що публічні потреби є водночас особистими потребами індивідів, а тому за аналогією і в першому випадку вони мали б вибудовувати свої дії так, як і у випадку задоволення індивідуальних потреб. Насправді ж при задоволенні власних публічних потреб індивіди поводять себе зовсім інакше, ніж у випадку задоволення потреб суто особистих.

Одним із перших серед учених-суспільствознавців це зауважив відомий італійський соціолог та економіст В. Парето, глибокий знавець феномена соціального несвідомого та в цілому соціального ірраціонального. Стійкі прояви ухилянь з боку багатьох і навіть дуже багатьох індивідів від їх участі у фінансуванні власних публічних потреб В. Парето назвав free rider problem – проблемою безплатного (безбілетного) пасажира. Згідно з поясненням В. Парето цього феномена, він має одвічний, природний характер і зумовлений співпаданням в одній точці дії двох факторів: з одного боку, егоїстичної природи "людини економічної", про що пізніше так переконливо писав Ф. А. Гайєк, з іншого боку – неподільною природою публічних благ. Унаслідок цього, продовжує В. Парето, у наданні публічних благ в усі часи, в тім числі й додержавні, типовою була та залишається ситуація безбілетного пасажира, коли індивіди групи як мислячі істоти віддають перевагу тому, щоб по можливості уникати особистої участі у створенні й наданні публічних благ, оскільки за будь-яких обставин, якщо тільки вони будуть створені іншими людьми, то вони й так одержать від цих благ свою частку за рахунок інших, тобто, з точки зору особистого егоїзму будуть у виграші¹⁴⁷.

Свідомість таких індивідів, за словами В. Парето, роздвоюється. З одного боку, вони зацікавлені об'єктивно в існуванні публічного блага, оскільки у них всіх є публічні потреби, проте як егоїстичні індивіди вони воліють одержати його за рахунок інших. З іншого боку, всі індивіди зацікавлені мати вигоду задоволення власних публічних потреб саме спільними зусиллями, позаяк це незрівнянно дешевше й ефективніше, проте чимало з них будь-що намагається уникнути навіть такого багатократно зменшеного тягаря. Історія свідчить про надзвичайно чисельні випадки, коли внаслідок самоусунення від фінансування публічного блага критичної маси індивідів воно не надавалось узагалі нікому чи надавалося в розмірах, значно менших не лише від оптимального, але й узагалі мінімально допустимого рівня. Ефективних засобів боротьби з цим суспільним злом В. Парето не запропонував¹⁴⁸.

Згідно правилу, сформульованому пізніше П. Самуельсоном, ефективним за принципом В. Парето об'єм забезпечення публічного блага буде тільки тоді, коли сукупна кількість індивідів, схильність до особистої участі у створенні цього блага буде рівнятися граничним витратам його надання. Проте яким чином цього досягти, не пояснив і він¹⁴⁹.

Конструктивний вихід із ситуації був знайдений та всебічно науково обґрунтований автором теорії групової дії відомим американським ученим-економістом останньої третини ХХ ст. після двадцятип'ятилітнього її вивчення Менкуром Олсоном. Насамперед він аргументовано спростував хибне уявлення про те, що "якщо члени якоїсь групи мають спільний інтерес або мету і якщо їхнє становище поліпшується в разі досягнення цієї мети, то логічним вважається і те, що індивіди в групі (за умови їхньої раціональності та егоїстичності), діятимуть задля досягнення цієї мети". Насправді "раціональні, егоїстичні індивіди не діятимуть задля досягнення спільних або групових інтересів"¹⁵⁰.

Більше того, продовжує Менкур Олсон, практика однозначно і чітко вказує на дивну закономірність, а саме: задоволення публічних потреб шляхом створення відповідних загальних благ зусиллями індивідів-членів соціуму обернено пропорційне загальній чисельності індивідів, що беруть у ньому участь. Чим більшою є ця чисельність, тим менша питома вага індивідів братиме добровільну активну участь у задоволенні відповідної потреби чи потреб. Менкур Олсон пояснює цей феномен тим, що існують три окремі, але такі, що діють разом, чинники, які заважають групам, у яких індивіди мають можливість діяти латентно, реалізувати свої власні інтереси. За його словами, по-перше, що більшою є група, то менша частка загальної групової вигоди припадає на одну особу, яка діє в групових інтересах, то менш адекватною буде її винагорода за будь-яку дію в інтересах групи і то далі група віддалятиметься від оптимального обсягу пропозиції публічного блага, навіть якщо вона насправді повинна його отримати. По-друге, продовжує Менкур Олсон, зважаючи на обернено пропорційну залежність між чисельністю учасників групи і часткою загальної вигоди, що припадає на окремого індивіда, мало ймовірно, що для останніх буде вигідним колективне благо. По-третє, завершує він свою аргументацію, що більшою є кількість суб'єктів у групі, то більші організаційні витрати і, таким чином, вищий бар'єр, який треба подолати, перш ніж буде набуто якогось обсягу загального блага. Через це що більшою є група, резюмує Менкур Олсон, то далі вона віддалятиметься від надання оптимальної пропозиції публічного блага, а дуже великі групи, найбільшою з яких є весь соціум, за відсутності примусу або сепаратних, зовнішніх стимулів зазвичай узагалі не забезпечуватимуть себе навіть мінімальною кількістю публічного блага¹⁵¹.

Який же вихід бачить Менкур Олсон із ситуації, що породжується винятково природними чинниками, коли індивіди груп будь-якої чисельності, маючи об'єктивну потребу у загальних благах, але слідуючи власній егоїстичній природі, зазвичай мовчазно відмовляються від добровільної особистої участі у створенні таких благ? Чи існує в принципі конструктивне вирішення цієї проблеми? – задається архіважливими питаннями М. Олсон. І сам же дає на них ствердну відповідь: "Лише за однієї умови, – уточнює він, – певного інституціонального устрою – в окремих індивідів буде стимул набувати оптимальний обсяг колективного блага з погляду інтересів групи в цілому"¹⁵².

В іншому місці своєї монографії дослідник уточнює: "Лише сепаратний "селективний" стимул [право людини на податки є саме таким – Г.Р.] змушуватиме раціонального індивіда у латентній групі діяти задля задоволення її інтересів. За цих обставин групова дія може здійснитися лише через стимул, який діє не на певну групу в цілому, без диференціації, подібно до колективного блага, а радше селективно на індивідів у групі. Стимул має бути "селективним", так щоб з тими, хто не приєднується до організації (яка працює в інтересах групи), або в інший спосіб не робить внеску для досягнення групового інтересу, можна було обходитися не так, як із тими, хто таки діє [в загальних цілях – Г.Р.]. Ці "селективні стимули" можуть бути і негативними, і позитивними; вони можуть або змушувати до дії шляхом покарання тих, хто не сплачує відповідної частки видатків на групову дію, або становити позитивні спонуки для тих, хто діє у групових інтересах. Латентна група, змушена діяти у своїх групових інтересах або внаслідок примусу, або завдяки позитивному заохоченню індивідів у групі, тут називатиметься "мобілізованою" латентною групою. Великі групи, таким чином, називаються "латентними", бо вони мають приховану силу або спроможність до дії, але ця потенційна сила може бути реалізованою або "мобілізованою" лише за допомогою "селективних стимулів"¹⁵³. Такої ж думки дотримуються й інші вчені, що спеціально вивчали цю проблему¹⁵⁴.

Як свідчать дані багатьох наук про додержавний розвиток людини й людських соціумів, таким селективним стимулом, відповідним інституційним устроєм, який у процесі тривалої історичної практики соціального співбуття індивідів було випадково – у формі первісного свавілля – знайдено ними та закріплено і доведено до рівня, що вимагався складністю проблеми, яка за його допомогою була вирішена принципово, стало додержавне публічне право людини.

Отже, це право винятково людиномірне, антропне. Воно є прямим наслідком притаманності індивідам публічних (властивих для усіх них чи їх більшості у відповідному суспільстві) потреб, з одного боку, а також якості неподільності загальних благ та водночас притаманності людям нездоланного індивідуального егоїзму, з іншого боку. Додержавне публічне право людини є для неї саме правом тому, що тільки вона і ніхто більше є носієм як індивідуальних, так і публічних потреб. Саме тому людина також є єдиним безумовним суб'єктом публічного права.

Таким чином, антропність (людиномірність) додержавного перерозподільного права людини як його властивість насамперед зумовлюється тим, що людські потреби, у тім числі публічні, також є атрибутивними якостями людини. А оскільки об'єкт публічново-правового регулювання – публічні потреби людини – за визначенням людиномірні, то і його засіб (інструмент) – публічне право людини, чим було додержавне публічне право, апріорі має бути адекватним, щоб впливати на об'єкт ефективно і дієво. У не меншій мірі на антропність публічного права людини вказує також механізм дії та реалізації публічних потреб людей, а саме необхідність застосування для їх задоволення позаіндивідуального правового примусу, який би збалансував дію індивідуального егоїзму (на це вказують концепція "безбілетного пасажира" В. Парето й теорія групової дії Менкура Олсона).

4.2. Конструктивність додержавного публічного права людини. Поряд з основоположною властивістю антропності додержавному публічному праву людини, як і всьому праву людини, притаманна ще одна його фундаментальна властивість – його конструктивність.

Явище соціального конструктивізму в цілому як загального онтологічного припущення одними з найперших серед інших суспільствознавців дослідили П. Бергер і Т. Лукман в оприлюдненій ними ще у 1965 р. спеціальній монографії¹⁵⁵. З їх точки зору, весь соціальний світ, зі світом права включно, сконструйований людськими діями, в основі яких лежать людські уявлення (припущення), а не якась наперед задана природна сутність. У свою чергу появі цих людських уявлень (припущень) завжди передує відповідне пізнання соціальної дійсності.

Розглядаючи методи пізнання соціальної дійсності, П. Бергер і Т. Лукман дійшли висновку, що існує два найважливіших відомих та впливових "порядки" просування для соціології як науки: "Один сформульований Дюркгеймом у "Правилах соціологічного методу", інший – Вебером у "Господарстві і суспільстві". Дюркгейм каже нам: "Перше і найважливіше правило гласить: розглядайте соціальні фактори як речі". А Вебер відзначає: "І для соціології у її нинішньому смислі, і для історії об'єкт пізнання – це сукупність суб'єктивних значень дій". Ці два положення не суперечать одне одному, – зауважують П. Бергер і Т. Лукман. – Суспільство справді наділене об'єктивною фактичністю. І суспільство, по суті справи, створюється завдяки діяльності індивідів, що мають суб'єктивне значення, що, до речі, знав Дюркгейм, подібно тому, як Вебер знав про те, що суспільство являє собою об'єктивну фактичність (виділено мною – Г.Р.). Саме двоякий характер суспільства в термінах об'єктивної фактичності і суб'єктивних значень надає йому характер "реальності «sui generis»", якщо скористатись другим ключовим терміном Дюркгейма. Тоді головне питання для соціологічної теорії може бути сформульоване наступним чином: як саме суб'єктивні значення стають об'єктивною фактичністю?"¹⁵⁶. З адекватною мірою обґрунтованості це питання заслуговує бути переадресованим і юридичній теорії.

Як писав значно пізніше Дж. Р. Серль, основоположники наукової соціології у кінці ХІХ – на початку ХХ століть не змогли відповісти на згадане запитання, оскільки для цього "вони не мали необхідних інструментальних засобів". "Тобто, – уточнює він, – вони не створили адекватної теорії мовних дій, індивідуальних і колективних намірів, регульованої правилами поведінки і т. д."¹⁵⁷.

Історично першим адекватним філософсько-методологічним засобом пізнання соціальної реальності як динамічної процесуальної дійсності стала фундаментальна феноменологія Е. Гуссерля. Він у своїх "Логічних дослідженнях" переконливо показав принципову відмінність між дефеноменологічним пізнанням світу та його фундаментально-феноменологічним пізнанням: останнє є по суті описом способу, за допомогою якого являє себе дійсність, а не самої цієї дійсності¹⁵⁸.

Промовистим прикладом адекватного застосування фундаментальної феноменології Е. Гуссерля як особливого методу пізнання природи соціальності до дослідження правової дійсності є творчість А. Райнаха, особливо його монографія "Апріорні засади цивільного права"¹⁵⁹. У ній він саме з людиною як суб'єктом соціальної дії пов'язує появу та існування апріорного права, але робить це інакше у порівнянні з класичними природно-правовими теоріями. Згідно А. Райнаха, соціальні акти, що складаються стихійно між людьми – обіцянки, зобов'язання тощо, з неминучістю породжують об'єктивно-правові утворення – апріорне право. Якщо до А. Райнаха навіть найрозвинутіші теорії безуспішно намагалися пояснити дивний, на перший погляд, наслідок, який випливає з акту обіцянки (а саме той факт, що особа, яка дала обіцянку іншій особі, не тільки почуває себе в певному сенсі зобов'язаною перед адресатом обіцянки, але і є такою насправді), то А. Райнах на основі методу феноменологічного розсуду сутності речі або явища довів, що породження цього зобов'язання якраз і складає своєрідну субстанцію цього акту¹⁶⁰.

Методологічний підхід А. Райнаха до пізнання апріорного права є по суті своєрідним застосуванням та розвитком гуссерлівських логічних ідей до правової реальності. Він довів, що подібно тому, як існують незалежні ні від кого основи математики і логіки, природознавства, також існують незалежно ні від кого своєрідні основи права – правові утворення. Проте їх онтологія докорінно різниться від онтології тих же математики та логіки, а також природознавства. Правові утворення як соціальні акти існують темпорально й умовно – створюються одними умовами, згідно висновку А. Райнаха, та анулюються іншими умовами. Учений ще не лише не знав, але й навіть не здогадувався, що правові утворення – це не що інше, як соціальний конструкт, створений інтенціональністю людей. Він вважав у відповідності з обраною ним методологією пізнання причиною утворення таких феноменів та водночас інструментом їх реалізації одночасно лише соціальні акти, без яких справді не існує жоден соціум. Безспірне твердження А. Райнаха про те, що соціальні акти є настільки древніми явищами, наскільки в глибину віків сягає соціальне буття людей¹⁶¹.

Тобто, фундаментальна феноменологія Е. Гуссерля виявилась достатнім філософсько-методологічним засобом, щоб відкрити таємниці існування соціального, в тім числі й правового світів, показати їх такими, якими вони видаються їх досліднику-спостерігачу. Водночас евристичний ресурс цього пізнавального засобу виявився недостатнім для формулювання й вирішення наступної групи запитань, пов'язаних з існуванням все тієї ж соціальної та як її компонента правової реальності: хто чи що саме запускає процес правотворення і як саме відбувається це дійство?; що саме означає насправді конструктивність права?; як саме з'являється у світі публічне право та чиїм правом воно є за його первородною природою?; ряду інших супутніх та споріднених їм запитань.

Належним філософсько-методологічним засобом, який дозволив знайти та обґрунтувати відповіді на щойно сформульовані запитання, став фундаментально-онтологічний метод М. Гайдеггера як парадигмально інша система правопізнання зокрема й пізнання соціальної дійсності в цілому. Як зазначають глибокі знавці цього методу, він став генетичним продовженням на принципово вищому рівні фундаментальної феноменології Е. Гуссерля¹⁶². Відомий німецький філософ права Ф.-В. фон Херрманн, зокрема, підкреслює, що, зі слів М. Гайдеггера, Е. Гуссерль зупинився там, де необхідно було продовжити дослідження і перейти від феноменології свідомості до феноменології буття, що переосмислення гостро потребувало як власне поняття феноменології в цілому, так і її методологія тим більше. Саме тому, за твердженням Ф.-В. фон Херрманна, і був здійснений М. Гайдеггером перехід від феноменології свідомості до феноменології ось-буття (Dasein), а ще точніше – до фундаментальної онтології, що одне і те ж саме¹⁶³. Запозичивши термін Dasein у німецького класичного ідеалізму, М. Гайдеггер переніс акцент із Sein на Da (як резонно вказав автору цієї монографії О. В. Стовба у своїй рецензії на попередню монографію¹⁶⁴) і систематично підкреслював, що Dasein є не "існуючим (наявним) існуванням", а розімкнутим буттям, іншими словами, розімкнутістю буття і розімкнутістю буттю, які є одночасно діючими феноменами, сторонами єдиного процесу буття. Ф.-В. фон Херманн досить влучно та зрозуміло називає ці структурні аспекти Dasein горизонтною і самістноекстатичною розімкнутістю¹⁶⁵.

Сам М. Гайдеггер вважав квінтесенцією створеної ним фундаментальної онтології нову постановку ключового онтологічного питання – це питання про сенс буття, а також про його спосіб. Він здійснює її за допомогою ключового терміна своєї фундаментальної онтології Dasein, яким позначає буттєвий устрій людини у його феноменологічній реальності. Той факт, що Dasein указує на людину, в принципі не опротестовується ніким з дослідників творчої спадщини М. Гайдеггера, оскільки й він сам, запитуючи про буття, зазначав при цьому, що Dasein є титул для позначення онтологічного устрою "того сущого, яким завжди ми є самі"¹⁶⁶. Цим самим філософією М. Гайдеггера в цілому та його фундаментально-онтологічним методом особливо було покладено фактичний початок антропологічному поворотові у філософській рефлексії над дійсністю.

Спосіб буття цього сущого (Dasein), як і саме це суще, за твердженням М. Гайдеггера, ми схоплюємо термінологічно як присутність. Онтична перевага присутності в тому, що вона існує онтологічно. "Тому фундаментальну онтологію, з якої можуть виникати всі інші, – вважає він, – потрібно шукати в екзистенційній аналітиці присутності"¹⁶⁷. Завдання останньої, за М. Гайдеггером, наперед задане онтичним устроєм присутності¹⁶⁸. М. Гайдеггер переконливо показав онтичну перевагу поставленого ним заново буттєвого питання¹⁶⁹.

Ця перевага полягає насамперед у тому, що вона дозволила послідовно дослідити дві основоположні структури Dasein – буття-в-світі (In-der-Welt-sein) та буття-з-Іншим чи спів-буття (Mitsein). М. Гайдеггер підкреслює, що такі структури покликані позначити той факт, що ми ніколи не існуємо взагалі, а завжди у світі та серед Інших (людей). До онтологічного устрою Dasein належить і те, що у своєму бутті воно має буттєве відношення до цього буття.

Основоположною буттєвою властивістю Dasein, за М. Гайдеггером, є розімкнутість: цьому сущому (людині) властиво, наголошує він, що з її буттям та через неї це буття їй самій розімкнуто. М. Гайдеггер виділив три основних модуси розімкнутості буття людини – прихильність, розуміння і мову¹⁷⁰, які однозначно своїм контекстом вказали на те, що йдеться про соціальне: людина укорінена в соціальному світі, соціально достеменна. Саме ця соціальна достаменність людини, згідно з М.Гайдеггером, як зауважили чимало його послідовників, означає не індивідуальне буття людини, а її справжнє співбуття з іншими у праві та через право, буття і власне права людини¹⁷¹. Запитати ж про буття права людини означає з'ясувати: завдяки чому це право є, що є це право?

Евристичний потенціал фундаментально-онтологічного методу М. Гайдеггера не містить в собі достатніх конкретних, безпосередніх філософсько-методологічних ключів для знаходження та обґрунтування адекватної відповіді на вище сформульовані запитання. Тим не менше, спираючись саме на його фундаментальну онтологію, Дж.Р.Серль створив загальну теорію онтології соціальних фактів і соціальних інститутів¹⁷², яка дозволила збагнути природу конструктивності соціальної матерії в цілому та права в тім числі, знайти відповіді на питання про те, як саме індивіди створюють, конструюють соціальну реальність, пояснити правила конструювання людських соціальних інститутів, не забуваючи при цьому того, на перший погляд, незбагненного факту, що агенти відповідних правил зазвичай не усвідомлюють їх, хоча практично завжди слідують вимогам цих правил, нарешті, з'ясувати, що є право і завдяки чому воно є в індивідів.

У ході обґрунтування своєї загальної теорії онтології соціальних фактів і соціальних інститутів Дж. Р. Серль звернув увагу на те, що існують так звані конвенційні факти, які є такими винятково завдяки людським угодам (конвенціям) про визнання їх у зазначеній якості (ці факти поділяються, в свою чергу, на інституційні та неінституційні) і грубі факти, що не потребують жодних людських конвенцій для дійсності власного існування. Одним з інституційних фактів, згідно концепції Дж. Р. Серля, є право¹⁷³.

Щоб зрозуміти самому право як інституційний факт і продемонструвати це іншим, Дж. Р. Серль вдався до винятково гносео-методологічного навантаженого прикладу з викруткою. "Наприклад, – пише він, – предмет переді мною наділений масою, кольором, складається з певних хімічних елементів і т.д. – всі ці властивості притаманні багатьом об'єктам, проте в той же час істинним твердженням про цей об'єкт буде те, що це викрутка. Коли я описую об'єкт як викрутку, я виділяю у ньому такі властивості, які залежать від спостерігача. Це викрутка тому, що люди використовують її як викрутку"¹⁷⁴.

З метою досягти ще більш переконливої ілюстрації природи онтології соціально створеної реальності Дж. Р. Серль розчленовує щойно наведений приклад з викруткою на окремі смислові блоки і у зв'язку з цим відзначає: 1) існування фізичного об'єкта перед спостерігачем не залежить від ставлення спостерігача до цього об'єкта; 2) цей об'єкт має чимало іманентних властивостей у розумінні, що вони жодним чином не залежать від установок спостерігача або користувача (наприклад, його маса, хімічний склад тощо); 3) цей об'єкт має й такі властивості, що залежать виключно від інтенціональності спостерігача (у нашому випадку це властивість бути викруткою). Такі залежні від спостерігача властивості зазвичай онтологічно суб'єктивні; 4) деякі з цих онтологічно суб'єктивних властивостей епістемологічно об'єктивні: що це викрутка, не тільки моя думка, але й думка дуже багатьох інших людей, тобто, для мене об'єктивний факт (не залежний тільки від моєї свідомості); 5) хоча властивість бути викруткою – залежний від спостерігача факт, властивість думати, що щось є викруткою (використовується як викрутка і т. д.) є внутрішньою для того, хто думає чи користується викруткою. Тобто, Дж. Р. Серль послідовно й переконливо акцентує увагу дослідника природи соціальної реальності на відмінностях, властивих власне об'єкту та залежних від спостерігача його якостях, оскільки дійсна природа соціальної реальності може бути зрозумілою тільки у світлі цих відмінностей. У якості першого проміжного висновку Дж. Р. Серль резюмує: "Логічний наслідок усіх цих викладок той, що для будь-якої залежної від спостерігача властивості F, здаватися F логічно більш первинно, ніж бути F, оскільки здаватися F необхідна умова для того, щоб бути F. Якщо ми розуміємо цей пункт, – особливо підкреслює автор, – ми зможемо зрозуміти онтологію соціально створеної реальності"¹⁷⁵.

Для пояснення природи соціальної дійсності Дж. Р. Серль використовує спеціально створений ним для цього категорійно-понятійний апарат: призначення (накладення) функції (наприклад, бути викруткою), колективна інтенціональність і конструктивні правили. Функції, звертає він увагу, не властиві об'єкту з точки зору його фізичної природи, на відміну від причин його появи, а залежать виключно від спостерігача або користувача (наприклад, за допомогою дерев'яних палиць можна оборонятись чи нападати, створювати примітивне житло, підтримувати вогонь тощо)¹⁷⁶.

Виходячи з природи функцій, Дж. Р. Серль обґрунтовує необхідність поділу їх на агентивні та неагентивні. Головна відмінність агентивних функцій від неагентивних функцій, згідно із Дж. Р. Серлом, полягає в тому, що у випадку агентивних функцій приписування функції визначає використання, яке ми свідомо надаємо певному об'єкту (наприклад, податкове право покликане забезпечувати створення публічних фондів грошових коштів), що не має місця з функціями неагентивними. Для позначення агентивних функцій Дж. Р. Серль пропонує вживати термін явні (такі, що маніфестують себе самі) функції, а неагентивні функції радить називати латентними¹⁷⁷.

Колективна інтенціональність, за Дж. Р. Серлом, є найважливішою, ключовою властивістю соціалізованих індивідів, оскільки саме їй належить вирішальна роль у конструюванні всієї соціальної, в тім числі правової, реальності. Вона охоплює собою не тільки участь усіх чи більшості індивідів певної соціальної групи чи соціуму в цілому у спільній діяльності, але й включає в себе поділяння цими індивідами спільних інтенціональних станів – намірів, бажань, переконань, волі, потреб, спрямованості на якийсь предмет тощо. "Це такі випадки, – уточнює Дж. Р. Серль, – коли я роблю щось тільки як частку того, що ми робимо"¹⁷⁸.

Звідси принципового значення набуває питання про співвідношення колективної та індивідуальної інтенціональності. В уявленні Дж. Р. Серля визначальним елементом колективної інтенціональності є почуття спільної діяльності задля задоволення спільних потреб, інтересів тощо, почуття спільного світобачення та спільного сприйняття. Як пише він, інтенціональність, що існує в голові кожного члена соціуму, має форму "ми-інтенціональності". Тому індивідуальної інтенціональності як соціальної немає, а будь-який соціальний факт створюється колективною інтенціональністю¹⁷⁹.

Третьою частиною загальної теорії онтології соціальних фактів і соціальних інститутів Дж. Р. Серля є конструктивні правила. Вони принципово різняться від правил регулятивних, які застосовуються щодо апріорно існуючих феноменів (наприклад, правила зважування не створюють вагу чогось, а лише фіксують її) та призначені для їх фіксації. Конструктивні правила, навпаки, допомагають створювати відповідну дійсність. Дж. Р. Серль показує, що конструктивні правила є складовими систем типу: "Х потрібно вважати "Y" або "Х потрібно вважати Y в контексті С"¹⁸⁰. Переконливим та показовим прикладом конструктивних правил можуть бути правила гри у шахи чи правила іншої гри, які, власне, і створюють цю гру. Саме тому, згідно Дж. Р. Серля, інституціональні факти існують тільки всередині конструктивних правил. Нарешті, як він з'ясував, потрібно мати на увазі й те, що конструктивні правила докорінно різняться і від будь-яких угод, позаяк останні допускають довільність, що є неприпустимим у випадку конструктивних правил¹⁸¹.

Дж. Р. Серль на прикладі виникнення інституційного факту грошей розкрив і переконливо продемонстрував не тільки їх конструктивну природу як конкретного соціального інституту, але й конструктивність усієї соціальної матерії¹⁸². На прикладі складного правового інституту кордону ним було продемонстровано, як шляхом колективного накладення функцій усім соціумом виникає не лише конкретний правовий інститут, але й право в цілому¹⁸³. Процесом такого конструювання, як свідчить наведений ним приклад, охоплюється весь шлях від колективної інтенціональності до породження інституційних фактів. Історичною соціологією та іншими, суміжними з нею науками давно з'ясовано, що найпростіша форма соціальних фактів породжується найпростішими формами колективної поведінки індивідів, а складні інституційні факти, відповідно, вимагають адекватних форм їх поведінки¹⁸⁴.

Останнім часом вивченням колективної інтенціональності, зумовленості різними формами поведінки людей відповідних соціальних фактів зацікавилась філософія права, в тім числі й вітчизняна. Зокрема, О. М. Омельчук присвятив одному з аспектів обговорюваної проблеми докторську дисертацію, в якій особливу увагу приділив історичному аспекту інституційних фактів¹⁸⁵.

Таким чином, послуговуючись фундаментальною феноменологією Е. Гуссерля і фундаментальною онтологією М. Гайдеггера та застосовуючи метод загальної теорії онтології соціальних фактів і соціальних інститутів Дж. Р. Серля, а також використовуючи вже відкриту й зібрану антропологією множину фактів про задоволення індивідами власних публічних потреб у додержавний період еволюції людства, не складає особливих труднощів розкрити конструктивний характер додержавного перерозподільного (податкового) права людини як частини її публічного права. Зокрема, відомий німецький дослідник первісних та пізніших додержавних суспільств Г. Кунов на широкому етнологічному матеріалі демонструє природу й функції суспільних складів – поширене явище в досить багатьох із вищезазначених суспільств. Так, уже в більшості індіанських племен Північної Америки, зазначає він, у відповідності з усталеними традиціями колективної поведінки й колективними уявленнями про власну безпеку створювались суспільні (колективні) склади, у які в обов'язковому порядку збирались усіма жителями відповідних поселень продукти харчування, що вносили сім'ї у певних пропорціях, співвіднесених із їх щоденними харчовими потребами. Як свідчать історичні й інші джерела, суспільні склади поповнювались іще не планомірно, а час від часу, найчастіше сезонно. Наприклад, у племен омага і манданів щоосені під час збору маїсу й великого полювання на бізонів у суспільних складах традиційно запасали на періоди, у які вони із власного досвіду відчували найгострішу нестачу харчів, до половини зібраного зерна та здобутого м'яса, і в цьому брали участь усі члени племені. Зроблені запаси із суспільних складів витрачались потім у періоди тривалої засухи, суцільних дощів, узимку та в інших непередбачуваних заздалегідь випадках гострої нестачі харчів¹⁸⁶. У сучасній фінансово-правовій термінології це були публічні страхові фонди.

Перерозподільний інститут суспільних складів набув іще більшого укорінення в соціальну практику у ранніх землеробів, про що пише той же Г. Кунов, а також Дж. Даймонд. Причому правовий перерозподільний інститут суспільних складів, як зауважують вони, зберігши власну природу і статусне призначення й функції, з часом дуже урізноманітнився за формами. Як зазначає Г. Кунов, у індіанців Мексиканської затоки і Пуебло поряд з полями, що належали окремим родам, з'явились суспільні зовнішні поля, котрі були загальною (публічною) власністю й оброблялися всіма членами колективу. Урожай з цих полів повністю ішов на збереження в амбари общини, а при настанні передбачених випадків (неврожаї, повені, війни тощо) відповідні паї відпускались усім членам общини. Г. Кунов зауважує: "Склади створювались і наповнювались спільними зусиллями племені. У них зберігались зерно, різноманітні плоди, риба, м'ясо оленів, змій алігаторів, собак та інших тварин, копчене й солене"¹⁸⁷. Дж. Даймонд обґрунтовує гіпотезу, що "функцією перших садів та городів, які з'явились одинадцять тисяч років тому, було служити резервним складом на випадок несподіваного зубожіння основного джерела харчів – дикої природи"¹⁸⁸.

К. Поланьї досить ґрунтовно описана правова процедура перерозподілу продукції як у ці суспільні склади, так і в зворотному напрямку окремим індивідам та цілим їх сім'ям як споживачам продукції, що зберігалась у загальному фонді. Зокрема, він звернув увагу, що від безпосередніх виробників продукти, згідно з усталеним звичаєм, поступали в розпорядження осіб, що здійснювали публічні сервісні функції. Учений звертає увагу, що на перших порах це були особисто вождь племені та його найближче оточення, а на пізніших етапах розвитку додержавних суспільств – представники політичної влади, яка розпочала формуватися в тій чи іншій формі. Особи ці забезпечували зберігання резервної продукції, а також наступний її розподіл у відповідності з чинними у племені правилами й повернення належних частин цієї продукції її безпосереднім виробникам у вигляді конкретних фондів споживання, що до певної міри покривали їх потреби, чи у формі допомоги найзлиденнішим родинам відповідних колективів або ж у формі страхового фонду під час стихійних лих чи зіткнень з іншими племенами. Тобто, з часом уже з'явився цілий ряд сконструйованих племінною інтенціональністю в сучасній термінології не лише податково-правових, але й у цілому публічно-правових інститутів. К. Поланьї особливо підкреслює, що в якості витрат на потреби власних колективів людей у вищезазначених ним випадках належало розглядати також утримання осіб, котрі здійснювали керівництво ними – адміністративне, військове, духовне тощо¹⁸⁹.

Таким чином, як і у випадку зі складним правовим інститутом кордону, проаналізованим Дж. Р. Серлем, іще складніші інститути додержавного перерозподільного (податкового) права індивідів також є продуктом колективного накладення функцій (наприклад, бути страховим фондом публічного блага), колективної інтенціональності індивідів (ми-інтенціональності), іншими словами, спільних переконань, бажань та намірів усіх чи більшості індивідів, які породжували нову соціальну практику у формах, описаних вище, а також реалізації колективних конструктивних правил (вважати резервні склади загальним благом або більш розгорнута конструкція: вважати резервні склади публічним благом у випадках сезонних засух та повеней, зим, війн тощо). Саме у відповідності з вищеописаною матрицею конструювалось усе додержавне перерозподільне (податкове) право індивіда.

Аналіз складного правового інституту кордону, податково-правового інституту суспільних складів, чималої кількості інших відомих антропології права додержавних перерозподільних соціальних інститутів, здійснений не лише нами, але й рядом інших авторів¹⁹⁰, дозволяє зробити деякі достатньо обґрунтовані узагальнення й висновки. По-перше, усі публічно-правові зокрема, правові в цілому та соціальні загалом інститути відзначаються конструктивною природою, їх об'єктивність, якщо можна так сказати, докорінно різниться від об'єктивності фізичних предметів чи хімічних процесів та їм аналогічних. Вони не існують апріорі у світі, а створюються колективними інтенціональними установками людей і їх же практичними діями у відповідності з ними ж виробленими правилами в процесі тривалої життєдіяльності. По-друге, при конструюванні кожного публічно-правового інституту зокрема та соціального інституту в цілому у додержавну епоху завжди мав місце логічний пріоритет грубих (фізичних чи фізіологічних) фактів над інституціональними фактами, оскільки саме вони образно символізували й уособлювали наші найфундаментальніші вітальні потреби людини. Соціальні факти взагалі та інституціональні особливо ієрархічно сконструйовані. По-третє, інституціональні факти не існують ізольовано одне від одного, а тільки у системному взаємозв'язку одне з одним. Щоб у суспільстві з'явилось і діяло публічне право, йому повинні передувати наявні спільні для всіх чи хоча б більшості членів відповідного соціуму потреби, а щоб з'явились останні, їм мусять передувати потреби кожного окремо взятого індивіда. По-четверте, у конструюванні публічно-правової реальності як конкретного випадку реальності соціальної завжди має місце первинність соціальних дій над соціальними (правовими) об'єктами (наприклад, конкретним створеним внаслідок цього податково-правовим інститутом), процесу над умовно кінцевим продуктом, який, у свою чергу, веде до появи чергового аналога собі, і так до безкінечності.

Привабливо думати про публічно-правову зокрема та правову в цілому реальність як про існуючі незалежно від індивідів та їх суспільств об'єкти за аналогією з об'єктами природи, що вивчаються природознавством. До речі, така думка побутує не лише серед маси звичайних обивателів, але й серед багатьох учених-юристів, зокрема серед прихильників позитивістської традиції правопізнання. Проте це зовсім не так: у випадку всіх без винятку соціальних об'єктів, у тім числі додержавного і державного публічного права, граматична форма іменника приховує від нас той факт, що в цьому випадку пріоритет належить процесу над створеним унаслідок його продуктом. Соціальні об'єкти завжди конструюються соціальними діями, які є наслідком соціальних установок людей і в цьому сенсі одержаний внаслідок такого конструювання об'єкт не більше, ніж можливість продовжити соціальне конструювання. З позицій антропосоціокультурного філософсько-методологічного підходу публічне право людей – усього лише спосіб задоволення ними спільних для всіх чи їх більшості (публічних) потреб.

4.3. Контекстуальність додержавного публічного права людини. Зворотною стороною властивості конструктивності додержавного публічного права людини була його властивість контекстуальності. Вона також перебувала у нерозривному зв'язку з його властивістю антропності. У "Великому тлумачному словнику сучасної української мови (з додатками і доповненнями)" укладача і головного редактора В. Т. Бусела термін контекст пояснюється у двох значеннях: як "1. Закінчений за змістом [якісно виокремлений – Г. Р.] уривок тексту або речення, які входять до його складу. 2. перен. Про те, що розглядається як ціле, яке зв'язує і пояснює які-небудь явища, факти і т. ін."¹⁹¹.

Якщо скористатися з цього тлумачення терміну "контекст" як методологічного ключа до розуміння природи контекстуальності будь-чого соціального, а з'ясований у попередньому питанні факт того, що додержавне публічне право людини є саме соціальним конструктом, який відзначається конкретним характером, дозволяє нам це зробити, то буде логічним припустити, що у випадку аналізу контекстуальності додержавного права людини також необхідно брати до уваги обидва її аспекти: а) контекстуальність додержавного публічного права людини у розумінні його прямої залежності від змісту конкретних людських потреб і таких же не менш конкретних можливостей їх задоволення, з одного боку (тобто, від соціального контексту), а також б) контекстуальність додержавного публічного права людини в цілому як його "зітканість" з цілого ряду конкретних публічно-правових інститутів, тобто його квантово-дискретну єдність та цілісність.

При дослідженні контекстуальності додержавного публічного права людини, як і інших його основних властивостей, також необхідно врахувати і ту неодмінну обставину, що усі вони є похідними від основоположних властивостей людини як істоти дуальної – психобіологічної і соціальної та існують лише в якості невідривних від людини. Особливо очевидно це проявляється в сучасних демократичних суспільствах Заходу з їх інструментальними державами, що прийшли на зміну державам субстанційним. Відомий дослідник моделі сучасного контекстуального права США П. Шлаг, зокрема, зазначає: "Абсолютний простір незмінних правил та непорушних прецедентів, які характеризували традиційну юриспруденцію, відійшов. На його місці ми маємо "життєвий простір" з багатьма "сферами цінностей". Усе, що переходить від однієї сфери до іншої (правило-прецедент чи виклад обставин справи), змінює свою вагу, форму та напрямок у відповідності зі "станом геодезії" тієї сфери... Взаємодія між текстом і контекстом дозволяє множині перспектив бути використаними, щоб впливати на вираження і вирішення правових питань..."¹⁹².

Контекстуалізм права, у його тлумаченні П. Шлагом, яке ми загалом поділяємо, проявляється також у тому, що, по-перше, в цій правовій моделі жодна правова норма чи інша константа права не може контролювати і тим більше визначати контекст права, у межах якого та у відповідності з сенсом якого ця норма права чи інша його константа інтерпретується; по-друге, інтерпретація норми чи стандарту права, його архетипу (або частини його) змінюється в залежності від того, як змінюється контекст, оскільки будь-яка правова реальність процесуальна за своєю природою; по-третє, не існує та в принципі не може з'явитись який-небудь привілейований (тобто мультиплікуючий інші тексти) контекст, з якого будь-яка норма чи стандарт (або якась частина тексту) повинна бути прочитана апріорі; по-четверте, будь-яка спроба використати текст для того, щоб надати перевагу конкретному контекстові для інтерпретації норми або стандарту (чи будь-якої іншої частини тексту), сама є результатом випадкового вибору¹⁹³.

Постнекласичні стандарти науковості юриспруденції як науки, на котрі спирається антропосоціокультурний підхід, не лише дозволяє, але й вимагає дивитись на додержавне право в цілому та його частину, що регулювала перерозподільні відносини первісних індивідів, не крізь матрицю писаного державного права, а сприймати його у максимальному наближенні до його первозданних змісту і форми. У такому випадку воно постає перед дослідником не як примітивне право примітивного соціуму, а як адекватне право індивідів соціуму, що народжується та утверджується, проте ще не досяг державної форми самоорганізації з її абсолютизованою ієрархічною природою. Аналогічно тому, як були неповторними та невичерпними у своєму багатоманітті за змістом та формами первісні та усі інші, що з'явилися вслід за ними, індивіди й соціуми, які ще перебували на додержавній стадії антропосоціогенезу, таким же невичерпним за змістом та формами було і їх право, включно з публічним правом. Хоча, з іншого боку, у цьому багатоманітті конкретних його змісту і форм виднілися й загальні риси, та властивості права. Проте наразі ми поділяємо пізнавальний підхід тих правознавців, які переконані, що на цьому ще вкрай хиткому фундаменті будувати різноманітні фундаменталістські й ессенціалістські загальні для всіх випадків доктрини й теорії було б філософсько-методологічно необґрунтованим підходом¹⁹⁴.

Розпочати безпосередній аналіз контекстуальності додержавного публічного права людини вважаємо філософсько-методологічно виправданим з відзначення загальновизнаного в антропосоціокультурній традиції правопізнання факту вирішальної ролі окремих індивідів у цьому процесі¹⁹⁵. Зокрема, відомий філософ історії М. І. Каган майже століття тому пророче констатував, що немає жодної індивідуальності, яка б з якогось моменту власного життя перестала змінюватись, розвиватись "у безкінечно-різноманітній множині і в єдиній спільності єдино-універсального"¹⁹⁶. Тобто, М. І. Каган у ході пізнання глибинних механізмів ходу всесвітньої історії дійшов висновку про фактичну тотожність буття й індивідуального, іншими словами, буття та індивіда.

Приблизно водночас із М. І. Каганом до близьких за змістом висновків, вивчаючи взаємодію індивіда й соціуму, а також роль права у її забезпеченні, прийшов відомий соціолог Г. Зіммель. Він з відвертим здивуванням після багатократної перевірки на достовірність маси свіжих наукових фактів, здобутих новою наукою його часу – антропологією права, у період тотального панування позитивістської доктрини права констатував, що додержавне правове життя було спонтанним та мінливим, завжди самообмежувало себе у ним же створених формах і в цій спонтанності та самообмеженності існувало як у природних межах власного розвитку. Такий феномен він пояснив тим, що життя само по собі дуалістичне: "... одночасно незмінне та змінне, назавжди "схоплене" і водночас прямуюче вглиб і вшир, уже оформлене й невпинно розвиваюче форму, пов'язане і вільне"¹⁹⁷.

Сучасній антропології права та іншим наукам про виникнення й розгортання на ранніх етапах антропосоціогенезу і як сторони його правогенезу добре відомі багато додержавних перерозподільних соціальних інститутів, які саме і є втіленням як персоно-центричності додержавного поублічного права, так і його контекстуальності. Зокрема, одним із найперших і водночас найпоширеніших додержавних перерозподільних інститутів були культові жертвопринесення, які переслідували в якості символічної мети віддячення й задобрювання відповідних богів своїх суспільств (до появи світових релігій їх було надзвичайно багато), а практично жертвопринесення спрямовувались переважно на потреби культових храмів та їх жерців (яка промовиста сама за себе назва!) як посередників між віруючими і богами.

Наукові факти культових жертвопринесень містяться у багатющій науковій літературі з найрізноманітніших галузей знань у такій великій кількості, що навіть далеко не всі "вузькі" фахівці з відповідної проблеми достеменно володіють усіма ними. Нам видається, що розуміння квінтесенції культових жертвопринесень та їх природи з точки зору антропосоціокультурного підходу найглибше та найпереконливіше розкрив Дж. Дж. Фрезер у своїй відомій фундаментальній праці "Золота вітка". Вивчивши вражаюче різноманіття змісту та форм жертвопринесень у соціумах давнього світу, його темпоральну і просторову динаміку, Дж. Дж. Фрезер із великим здивуванням для себе й інших відкрив, що у всіх них була одна і та ж мета: "Жити та продовжувати життя, харчуватися та народжувати на світ потомство – ось первинні потреби людей минулого, і до тих пір, поки існує світ, вони залишаться первинними потребами людей. Можна додати багато іншого для того, щоб збагатити людське життя, проте без задоволення цих первинних людських потреб людство припинить своє існування. Тому забезпечення харчів і потомства, – резюмував Дж. Дж. Фрезер, – було головною метою, яку переслідувала людина, здійснюючи магічні ритуали"¹⁹⁸. Але правових форм досягнення цієї мети у різних первісних груп людей, більш зрілих їх суспільств у різні часи було насправді безліч, в чому переконують історичні джерела¹⁹⁹. З часом вони переросли в інтегровані релігійно-правові інститути жертвопринесень, проте їх змістовна і формальна, просторова і темпоральна контекстуальність збереглися²⁰⁰.

Розглядаючи конструктивність додержавного податкового права як різновиду публічного, ми згадували про спільні групові склади, суспільні склади, резервні склади, общинні зовнішні поля як про одні з найбільш ранніх і найпоширеніших його форм. Умовою їх появи, як відзначають фахівці, була наявність у суспільствах у тодішньому розумінні потреб людини надлишкового продукту. Погляди на природу цього фактору і природу публічних потреб, що склалися в науці ще в середині ХІХ ст., тривалий час не дозволяли побачити існування вищезазначених інститутів додержавного публічного права людей у історичні періоди, що передували появі землеробських та скотарських цивілізацій. Проте уже в середині ХХ ст. антропологами було встановлено, що прототипи цих публічно-правових інститутів існували і в групах мисливців та збирачів.

Зокрема, американський антрополог М. Салінз звернув увагу на парадокс, який і в пізніші історичні часи неодноразово вражав людську уяву: "Потреби можна "легко задовольняти" чи багато виробляючи, чи небагато бажаючи". "Додамо до цього, – зауважив М. Салінз в іншому місці, – великодушний звичай ділитись одне з одним, чим прославились мисливці, так що кожен, як правило, міг долучитись до наявного статку, яким би він не був". Це послужило М. Салінзу підставою назвати первісне суспільство "первісним суспільством достатку"²⁰¹. Таку оцінку поділяють й інші вчені"²⁰².

Системний аналіз роботи М. Салінза "Економіка кам'яного віку" дозволяє також обґрунтовано виділити ще один додержавний перерозподільний (публічно-правовий) інститут – звичай гостинності, який насамперед виявлявся в тому, що додержавні люди мали правовий обов'язок ділитися одне з одним харчами та притулком²⁰³. За багато десятків тисяч років цей звичай набув не лише повсюдного поширення, але й дуже великої різноманітності змісту і форм²⁰⁴.

Повсюдного характеру у додержавний період розвитку набув також самостійний перерозподільний інститут узаємних подарунків. Як відзначає відомий дослідник М. Мосс, інститут узаємних подарунків також був надзвичайно різноманітним за своїми формами та змістом, еволюціонуючи у просторі та часі. Зокрема, М. Мосс звернув увагу на той факт, що соціальний інститут узаємообміну подарунками відзначався не тільки міжособовим, але й міжгруповим характером і будувався за принципом give and take (даємо – одержуємо), був надзвичайно глибоко закорінений у життя додержавних суспільств. Узаємообмін подарунками М. Мосс іще називав інститутом потлацтва²⁰⁵. Його оцінки і висновки щодо цього інституту додержавного публічного права поділяють також інші вчені²⁰⁶.

О. В. Дьомін у додержавному податково-перерозподільному інституті взаємних подарунків виділяє субінститут престижного обміну подарунками й наводить його сутнісний аналіз. "Стосовно первісності, – пише він, – виділяють два види престижного обміну подарунками: по-перше, реципрокцію (reciprocity) – горизонтальні взаємодії, що передбачали рівність стосунків дарувальника й обдарованого; по-друге, редистрибуцію (redistribution) – вертикальні відносини між формально нерівними індивідами (між вождем і співплемінниками, між вождями різного рівня ієрархії і т.ін.). В літературі наводяться численні приклади формування публічних фондів (виділено мною – Г.Р.) у примітивних суспільствах шляхом подібного роду подарунків та підношень"²⁰⁷.

Вважаємо за необхідне звернути увагу на ту обставину, що регулярні подарунки (підношення) общинників своєму вождеві, про які пише О. В. Дьомін та багато інших дослідників, за своєю природою були редистрибутивними й породили надзвичайно поширений феномен влади-власності, на підвалинах якого й постала субстанційна держава. Чимало дослідників податкових відносин сучасності вбачають витоки нинішнього податку-ренти саме у додержавних редистрибутивних відносинах²⁰⁸. Зокрема, К. С. Бельський резюмує: "Редистрибуція являє собою в зародковому вигляді систему обов'язкових податкових платежів з боку рядових членів общини центральній владі з наступним використанням одержаної продукції для забезпечення існування представників влади, організації суспільних робіт (зокрема, іригаційних), надання матеріальної допомоги у випадках стихійних лих і т.д."²⁰⁹.

Фундаментальні й незамінні для адекватного розуміння додержавного податкового права поняття реципрокції (reciprocity) і редистрибуції (redistribution) вперше були запроваджені в науковий обіг відомим американським антропосоціокультурологом К. Поланьї у його книзі "Первісна, архаїчна та сучасна економіка". Для характеристики функціонування перерозподільних соціальних механізмів відповідних суспільств він увів поняття реципрокної та редистрибутивної систем. Згідно з К. Поланьї, принцип реципрокції означає, що в умовах дії фундаментального закону еквівалентного обміну у ранньопервісному суспільстві кожен прагне внести у спільне надбання общини максимум можливого з тим, щоб пізніше одержати з нього також максимум, але уже у вигляді соціальних привілеїв та почестей. К. Поланьї пояснює, що перехід до осідлості й виробничої економіки органічно пов'язаний також з утвердженням принципу редистрибуції, у відповідності з яким спочатку общинний, а пізніше і племінний лідер, персоніфікуючи та репрезентуючи собою весь соціум, здійснює верховний контроль над усіма ресурсами суспільства й організовує перерозподіл його на публічні й особисті потреби його членів, залишаючи фактично при цьому постійно зростаючу частину суспільного продукту, призначеного для публічних цілей, собі особисто та іншим представникам суспільної влади. З переходом до ранньодержавних форм суспільств ця тенденція постійно посилювалась і стала врешті-решт незворотною²¹⁰.

Усі вищепроаналізовані додержавні перерозподільні (публічно-правові) інститути були внутрішньосоціальними феноменами. Водночас на певному етапі людського розвитку з'явились і перерозподільні відносини, які вийшли за просторові межі власних соціумів та набули характеру міжсуспільних відносин. Насамперед мова іде про воєнні грабунки, контрибуції та різноманітні данини як епізодичні та невпорядковані "способи колективного відчуження доданого (а нерідко і необхідного) продукту у переможених племен і народів"²¹¹. Серед пояснень причин цих явищ у колах вчених існують не просто багато різних, але й діаметрально протилежних підходів. Найпоширенішими серед них є два наступних підходи.

Так, О. В. Дьомін, уособлюючи позицію багатьох вчених, переконаний, що "історія та порівняльна антропологія свідчать, що люди воюють не тому, що їм необхідно задовольняти певний інстинкт, а тому, що їх інтереси вступають у конфлікт з інтересами інших. Визначеність, характер та відносна цінність цих інтересів зумовлюються культурними факторами"²¹². Детальний аналіз витоків причин і природи воєн з філософсько-методологічних позицій цього підходу здійснив В. О. Шнірельман²¹³.

Протилежного підходу до трактування причин і природи воєнних грабунків та інших форм міжсуспільних перерозподільних відносин, пов'язаних безпосередньо з війнами, дотримуються А. П. Назаретян²¹⁴, А. Азімов²¹⁵, К. Лоренц²¹⁶ та багато інших вчених. Зокрема, А. П. Назаретян делікатно зауважує: "Очевидно, завдання, пов'язані з привласненням чужої власності, які після неоліту висунулись на передній план, в реальності ніби наклались на історично висхідні функціональні мотиви війни (виділено мною – Г. Р.). Врешті, ми спостерігаємо це і в сучасності, і за свідченнями істориків"²¹⁷. А відомий французький історик-дослідник середньовічних війн Ф. Контамін, класифікуючи війни та воєнні конфлікти з точки зору причин їх виникнення, несподівано для себе з'ясував, що тільки останню із семи можливих позицій у його класифікації зайняли війни економічні – заради здобичі, оволодіння природними багатствами чи з метою встановлення контролю над торговими шляхами і купецькими центрами"²¹⁸. До аналогічних висновків прийшов також історик Є. М. Черних²¹⁹. А. П. Назаретян резюмує: "Досвід ХХ століття підтвердив, швидше, прогнози філософів і психологів, що вказували на функціональне підґрунтя воєнних конфліктів (Г. В. Ф. Гегель, Ф. Ніцше, З. Фрейд, К. Лоренц)"²²⁰. Загалом усереднену позицію щодо обговорюваного питання намагається витримувати відомий історик державного господарства, державних фінансів та оподаткування у стародавньому світі В. В. Коровкін²²¹.

У наявній науковій літературі з антропології людини, іншій літературі про минуле людини без особливих труднощів можна знайти ще багато додаткових свідчень про існування у додержавний період людського розвитку й інших перерозподільних соціальних інститутів, які б за своїм конкретним змістом та формами різнилися од змісту й форм вище проаналізованих нами їх аналогів, проте з точки зору мети нашого дослідження та сформульованих його завдань у цьому немає прямої необхідності. Опрацьованого нами фактичного матеріалу достатньо для обґрунтування висновку про те, що контекстуальність додержавного публічного зокрема та й усього додержавного права людини загалом у вирішальній мірі була зумовлена тим, що воно являло собою у відповідності з його ж власною природою динамічну систему символічних текстів та контекстів, множини конкретних правових ситуацій, в основі своїй загальних, а в конкретному змісті й особливостях суттєво відмінних між собою і навіть до певної міри оригінальних, одне слово, контекстуальних, у які виявились життєво втягнутими в процесі задоволення власних публічних потреб переважна більшість або ж усі індивіди.

Контекстуальність ця також відзначалась яскраво вираженим горизонтальним (просторовим) характером. Вона була, з одного боку, неминучим наслідком соціального співбуття індивідів і в той же час ще більше породжувала цю соціальність, примножувала її можливості й перспективи, сама розгорталась у просторі та часі. Основоположною умовою існування контекстуальності додержавного публічного права був індивід з його особистими і публічними потребами. Він же був по суті і найвищою, кінцевою метою та цінністю додержавного публічного права.

Контекстуальність додержавного публічного права з більш широких філософсько-методологічних позицій антропосоціокультурного підходу є закономірним наслідком інваріантності антропосоціогенезу. В принципі, не був ідентичним історичний шлях жодного соціуму такому ж шляху будь-якого іншого соціуму. Як відомо, сучасна історіографія нараховує кілька десятків кардинально відмінних між собою одних лише великих цивілізацій, що існували в той чи інший період часу у світі, ще точніше – типів цивілізацій. Якщо ж порахувати усі відомі суспільства одного і того ж типу соціуму, то загальна кількість їх зросте, як мінімум, на порядок та рівнятиметься вже багатьом сотням і навіть тисячам одиниць²²². Іще строкатішою з огляду на об'єктивні фактори та суб'єктивні причини виявилась внутрішня різноманітність кожного соціуму на різних етапах його еволюції, яка, у свою чергу, продукувала таку ж різноманітність відмінних між собою його соціальних норм, правил, патернів тощо²²³.