7. Доктрина в романогерманській правовій сім’ї

Д октрина посідає важливе місце у системі джерел романогерманського права. Протягом тривалого часу завдяки діяльності університетів доктрина була основним джерелом права в романогерманській сім’ї. Так, використання глосів до Кодексу Юстиніана протягом XІI–XVII ст. є прикладом безпосереднього авторитету правової доктрини. Існувало навіть правило: «Те, що не приймається коментарем глосаторів, не приймається судом» (quod non agnoscit glossa, non agnoscit forum).

У літературі, присвяченій аналізу джерел романогерманського права, термін «доктрина» вживається в кількох значеннях:

а) як учення, філософськоправова теорія;

б) як думки вчених юристів з тих чи інших питань, що стосуються сутності і змісту різних юридичних актів, із питань правотворчості й правозастосування;

в) як наукові роботи найавторитетніших дослідників у галузі держави та права;

г) як коментарі різних кодексів, окремих законів.

Сьогодні доктрина не визнається джерелом права у формально юридичному значенні, але розглядається як неформальне авторитетне джерело, що здійснює значний вплив на право. Саме доктрина забезпечує синтез права, його критику, виявлення прогалин у праві, а також сприяє різними способами розробці законодавства. При цьому нерідко підкреслюється, що доктрина не може породжувати норми права, а може лише доказувати їх існування. У будь-якому випадку доктрина належить не до первинних, а до вторинних джерел права.

Так, доктрина впливає на законотворчість. На думку професора Еннекцеруса, це пояснюється тим високим завданням, що стоїть перед юридичною наукою, — прокладати шлях для законодавства. Цей вплив зводиться до таких основних напрямів:

0. - доктрина створює словник і правові поняття, якими користується законодавець;

1. - законодавці звертаються до доктрини при підготовці й обговоренні проектів законів та інших нормативних актів;

2. - законодавець часто лише виражає ті тенденції, що установилися

0. - доктрині, та сприймає підготовлені нею пропозиції.

Характеризуючи вплив доктрини на правозастосування, компаративісти підкреслюють, що для суддів континентального права цілком природним є звернення у процесі судових розглядів до думки інших юристів, особливо до думки вчених. Як зауважують німецькі юристи, суддя не відкине з легким серцем те, що всіма визнається правильним. Значною повагою серед юристів романогерманського права користується доктринальне тлумачення законів. Доктринальне тлумачення є науковим роз’ясненням правових актів, сенсу та цілей правових норм, що дається внаслідок теоретичних пошуків, наукового аналізу права. Його сила полягає не у формальній обов’язковості, а в переконливості, в авторитеті та високій кваліфікації тих осіб, що здійснюють це тлумачення.

Важлива роль доктрини у романогерманській правовій сім’ї пояснюється також абстрактним характером норм права. Прийняття правових норм загального характеру передбачає формування доктриною понять і концепцій, навколо яких вибудовується і за допомогою яких пояснюється писане право. Для пізнання таких норм необхідна кропітка дослідницька робота, глибоке проникнення у суть питання, характерні для роботи вчених юристів. Доктрина активно використовується вищими судовими інстанціями при вирішенні спірних питань і при формуванні загальних підходів до застосування правових норм. Більше того, у судовому процесі можливе пряме посилання на доктринальні висновки. Наприклад, в австрійському суді посилаються на наукові погляди Г. Кельзена.

Найяскравіше вплив доктрини на правозастосовний процес проявляється в тих випадках, коли суди під час розгляду справи зіштовхуються з так званими важкими справами. Наприклад, важкими є справи, в яких відносини, що розглядаються, або взагалі не урегульовані нормами права, або ж вони регулюються за допомогою не цілком зрозумілих, суперечливих норм. Прагнучи подолати прогалини та колізії у праві, суддя у країнах романогерманського права безперечно звернеться до доктрини. У цих випадках сприйняття суддею притаманного доктрині творчого підходу до права є особливо необхідним. Доктрина допомагає встановлювати аналогічну норму права, доводити схожість життєвих ситуацій, висувати гіпотези субсидіарного застосування права, визначати загальні засади, принципи права, придатні для тлумачення.

У ХХ ст. набула поширення практика формування доктрини вищими судами (насамперед конституційними і верховними судами), що дає можливість поєднати фундаментальне теоретичне знання і великий практичний юридичний досвід. Наприклад, Федеральний конституційний суд Німеччини сформулював «теорію трьох стадій», яка застосовується при оцінці правомірності втручання законодавця в процес вільної реалізації професії. На першій стадії законодавець ніби здійснює загальне регулювання професійної діяльності, на другій стадії він визначає суб’єктивні умови вибору професії (наприклад, вимоги щодо вікового цензу, освіти тощо), а на третій — об’єктивні умови цього вибору (наприклад, обмеження кількості осіб, які можуть займатися певною професією). Суд вважає, що на кожній стадії законодавцю дозволена різна сила втручання. Так, на першій стадії втручання законодавця є правомірним , якщо воно виправдане розумними міркуваннями загального блага; на другій — якщо цього нагально вимагає захист загального блага особливої важливості; на третій — якщо це виправдано захистом загального блага першорядної важливості.

Зрозуміло, що ступінь впливу правових доктрин на правотворчість і правозастосування, так само як і форми його прояву в різних країнах романогерманського права, далеко не завжди є однаковими. У Франції, наприклад, досить високо цінуються доктрини, що стосуються суто прикладних, практичних аспектів права, у той час як у Німеччині та Італії перевага віддається скоріше фундаментальним доктринам, доктринам академічного, а не прагматичного плану. Природно, що в ієрархії юридичних професій найпочесніші позиції у Франції займають відомі судді, а в Німеччині та Італії першість належить професорам права і науковцям. Німецькі й швейцарські правознавці віддають перевагу постатейним коментарям, що існують і у Франції, але в останній призначені лише для практиків. Кращим інструментом французьких юристів є курси або систематизовані підручники.

Виняток становить, мабуть, лише кримінальне право через особливу роль закону в цій галузі права.