2. Отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження.

Поняття «катування» визначено у Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що навіть за найтяжчих обставин, таких, як боротьба з тероризмом та організованою злочинністю, встановлена абсолютна заборона катування і нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження.

Так, у справі «Асьонов та інші проти Болгарії» суд зазначив, що жорстоке поводження має досягти мінімального рівня тяжкості для того, щоб підпадати під статтю 3 Конвенції. Оцінка цього мінімального рівня є відносною: вона залежить від обставин справи, таких, як тривалість такого поводження, його фізичні та психічні наслідки, а також, у деяких випадках, стать, вік і стан здоров’я потерпілого. У справі «Селмуні проти Франції» дії, що були такими, щоб викликати у заявника відчуття страху, болю і неповноцінності і були здатні образити та принизити його гідність, і можливо, зламати його фізичний і моральний опір, суд розтлумачив як нелюдське, чи таке, що принижує гідність, ставлення.

Європейський суд з прав людини вважає поводження «нелюдським», зокрема, тоді, коли воно умисне й тривале і спричинило реальну шкоду, принаймні сильні фізичні і моральні страждання, і водночас «принизливим», оскільки в природі такого поводження містився намір породити у жертви відчуття страху, тривоги і меншовартості, що можуть принизити й морально знівелювати її. Для того, щоб покарання або поводження, що його супроводжує, вважалося «нелюдським» чи «принизливим», страждання або приниження має в будь-якому разі бути сильнішим за те, яке неодмінно містить у собі якась звичайна форма поводження чи законного покарання. Питання, чи це поводження мало за мету принизити або морально знівелювати потерпілого, є іншим елементом доведення, який треба враховувати («Берктай проти Туреччини»).

3. Порушення права особи на захист.

Забезпечення права на захист – одна із загальних засад кримінального провадження. Право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист полягає в наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення щодо підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК (ч. 1 ст. 20 КПК).

Перелік прав підозрюваного, обвинуваченого передбачений у ст. 42 КПК. При вирішенні питання, чи є порушення одного чи кількох з наведених прав порушенням права особи на захист, слід оцінювати, чи спричинило певні наслідки таке порушення саме при отриманні та фіксації доказів, істотність таких наслідків і можливість їх усунення.

4. Отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

За загальним правилом особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом (ст. 63 Конституції України). Тому жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім’ї кримінального правопорушення.

При цьому необхідно враховувати, що давати показання – це право підозрюваного, обвинуваченого, а також потерпілого, але обов’язок свідка та експерта. Тому, наприклад, допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження (ч. 1 ст. 351 КПК), а перед допитом свідка головуючий з’ясовує, чи отримав свідок пам’ятку про права та обов’язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз’яснює їх, а також з’ясовує, чи не відмовляється він з підстав, встановлених Кодексом, від давання показань, і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання (ч. 1 ст. 352 КПК).

Зокрема, однією із причин скасування Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ вироку та ухвали нижчестоящих судів щодо С., засудженого за ч. 2 ст. 125 КК, стало те, що як на один із доказів вини засудженого суд послався у вироку на показання неповнолітнього свідка С., при цьому суд не повідомив йому про право відмовитися від давання показань щодо батька, що відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та зобов’язує суд визнавати такий доказ недопустимим.