Тема 2. Источники римского права

Понятие источник права. Система источников римского права

Впервые термин "источник права″ упоминает историк Тит Ливий: «За-коны XII таблиц являются источником всего публичного и частного права».

Для современной юриспруденции понимание этого термина в разных его значениях (материальном и формально-юридическом) составляет сущест-венную часть юридического образования. Различие этих значений есть отличие содержания права от формы познания действующего права. Чаще всего нас интересует - из чего мы получаем знание о действующем праве. В таком случае мы говорим об источнике как о форме права, как о способе объекти-визации права. Иными словами, используем термин источник права в значении формально-юридическом, в отличие от первого значения - источник права в материальном смысле.

В Институциях содержится описание системы источников римского права в формально-юридическом значении этого термина: "Состоит же наше право или из права писаного или неписаного, как у греков: одни законы у них записаны, другие не записаны. Писаное право состоит из законов, решений плебса, решений сената, постановлений императоров, эдиктов должностных лиц и из ответов юристов".

Неписаное право (ius non scriptum)

К неписаному праву относятся обычаи. У римлян они назывались mores maiorum - обычаи предков. С течением времени к этому понятию добавля-лись такие, как mos regionis - местное обычное право провинций, утвержда-лись такие обозначения неписаного права, как consuetude (обычное право).

Обычай - это правило поведения, которое стихийно складывается в по-вседневной жизни людей. Обычай не излагается в письменной форме, он удерживается в народной памяти и устно передается от поколения к поколе-нию. Только многократное повторение (в силу его авторитетности) делает обычай правилом поведения для многих людей. Таким образом, обычай - это норма, сила которой основана не на принуждении со стороны государствен-ной власти, а на привычке к ней народа, на долговременном применении в повседневной жизни.

Неопределенность обычного права была устранена принятием законов. Но при этом обычай, как форма права, не был всецело устранен.

Писаное право (ius scriptum)

Законодательство

Формы законодательных источников в Риме менялись под влиянием смены форм государственной власти: законы, решения сената, постановления императоров.

Законы. Идея суверенного народа, устанавливающего законы для само-го себя, превращает lех в ведущую форму официального установления римского права, поскольку оно мыслится как право, исходящее от граждан. Законы устанавливаются всем гражданским коллективом и для всех граждан, являясь результатом взаимного совещания среди граждан, что исключает неосведомленность и необдуманность поведения как причину отклонения от нормы и пренебрежения интересами других. Законы обеспечивают определенность права, исключая произвол среди граждан и правителей.

Закон - это сознательное и ясно сформулированное повеление уполно-моченной на то власти. Появление закона в истории каждого народа есть важный момент пробуждения социальной мысли, вступление на путь созна-тельного и планомерного социального строительства.

Законы XII Таблиц - это, преимущественно, запись национальных римских обычаев, главным образом, в области имущественных и семейных отношений, в области правонарушений. О значимости этого сборника свиде-тельствует тот факт, что даже по истечении пятисот лет после принятия этого уложения, оно заучивалось школьниками наизусть.

Таблицы с первой по третью содержат правила ведения тяжбы ("судо-говорения") и исполнения судебного приговора. При этом поражает непомер-ная жестокость, с которой община предписывала обращаться с неисправным должником: "...В третий базарный день пусть разрубят должника на части. Если отсекут больше или меньше, то пусть это не будет вменено им в вину" (таблица III).

Таблица IV посвящена взаимоотношениям в семье. Бросается в глаза неравенство лиц: отец (муж) наделяется широкими правами по отношению к

детям (жене); о правах последних не упоминается. Так, отец вправе продавать своего ребенка и только трехкратная продажа ведет к эмансипации - освобо-ждению от власти отца, муж праве изгнать жену, отобрав у нее ключи от кла-довых.

В таблице V содержатся различные положения, относящиеся, главным образом, к наследованию и опекунству (вследствие природного легкомыслия, женщины слишком доверчивы и потому не могут управлять своими делами, следовательно, должны состоять под опекой; "если человек впал в безумие, то пусть власть над ним самим и над его имуществом возьмут агнаты или его сородичи"; "расточителю воспрещается управление принадлежащим ему имуществом").

Таблица VI содержит правила, касающиеся способов приобретения права собственности на различное имущество (о договорах, об уступке соб-ственности по приговору суда; о приобретательской давности и пр.); при этом, косвенным образом, приравнивается приобретение собственности на жену и на прочее движимое имущество.

В таблице VII помещены многие, совершенно казуистические правила о разграничении земельных участков и некоторые другие (о поземельных сервитутах, о переходе права собственности по договору купли-продажи).

Таблица VIII - это свод правил, касающихся правонарушений. Приме-чательно, что община не делает различия между правонарушениями (клевета, оскорбление, нанесение обиды) и серьезными преступлениями (поджог, кра-жа, членовредительство), причем ростовщичество карается строже, чем явное воровство. Здесь обращает на себя внимание разнообразие санкций: и приме-нение принципа талиона (око за око), и разнообразные штрафы, и присуждение к бесчестию, и самоуправство в виде убийства вора, застигнутого с поличным.

Таблица IX содержит положения о применении смертной казни. Табли-ца X - многочисленные ограничения, связанные с проведением ритуальных обрядов.

Таблица XI содержит запрет на браки между патрициями и плебеями (который Цицерон называет "самым бесчеловечным законом").

Наконец, в таблице XII обнаруживаем разнообразные правила, связан-ные с судоговорением, с установлением ответственности за вред, причинен-ный подвластными или рабами.

Внимательное рассмотрение убеждает, что это логически выдержанное и последовательное выражение принципов наиболее полной защиты интере-сов римского гражданина: принцип самостоятельности защиты нарушенных прав под контролем публичной власти; принцип полноты власти домовлады-ки и всемерной охраны (опеки) подвластных; недопустимость произвольного вмешательства в имущественную сферу друг друга; отказ от самоуправства при отражении правонарушений; контроль со стороны общины за публичной властью при вынесении ею смертных приговоров гражданам.

Возможно, именно поэтому данное уложение - единственное в истории, которое юридически не отменялось в течение около тысячи лет, а, главное,

послужило основанием для действующего права на протяжении этого дли-тельного периода.

Постановления сената. С падением республиканского строя в 27 году до Р.Х. прекращается деятельность народных собраний, хотя значение их как законодательных органов ограничивается еще ранее. Любопытное обоснова-ние этому приводится в Институциях: "...Когда римский народ достиг таких размеров, что сделалось трудным сзывать его воедино для принятия закона, то справедливо решено было совещаться вместо народа с сенатом". Сенату приписывается роль преемника народного собрания и отсюда выводится непосредственная обязательная сила его постановлений, которые считаются как бы законом - legis vicem.

Фактически сенат был только проводником воли принцепса, так как инициатива вынесения постановлений принадлежала ему. Его предложения вносились на обсуждение и всегда беспрекословно утверждались.

Еще до установления принципата постановления сената играли важную роль в регулировании отношений Рима с иностранными государствами. В I в. принимается ряд постановлений, регулирующих отношения, главным обра-зом, в области наследования, обязательственного права. Но уже со II в. по-становления сената перестают приниматься в качестве самостоятельной фор-мы права. Укрепление единоличной власти проявляется, в частности, в том, что нормативное значение связывается с предварительными речами принцеп-сов в сенате, которые приобретают силу закона.

Императорские постановления (constitutiones principum). Таким об-разом, складывается новая форма законодательства - единоличные распоря-жения (конституции) принцепсов - constitutiones principum, так как утверди-лось правило: что угодно императору, то имеет силу закона. Об этом свиде-тельствуют Институции: "Но то, что решил император, имеет силу закона, так как по закону, который издан относительно власти императора, народ уступил ему и перенес на него всю свою власть и силу. Отсюда ясно, что все, что бы император ни постановил посредством послания при разборе дела или что бы не предписал он эдиктом, - все это считается законом. Вот это и есть то, что называется конституциями".

Из приведенного определения следует, что постановления могли носить разный характер: некоторые - общего применения, другие - в виде решений отдельных вопросов. В целом, применялись четыре разновидности подобных указов: эдикты (общие распоряжения); декреты (императорские решения су-дебных споров); рескрипты (императорские ответы на запросы частных и должностных лиц в случае сомнений, возникающих при толковании и приме-нении норм права); мандаты (инструкции императора чиновникам по раз-личным вопросам судопроизводства и управления государственными дела-ми).

В эпоху абсолютной монархии императорские конституции под общим наименованием 1еgеs стали единственной формой законодательства.

Право магистратов (ius honorarium), преторское право (ius pretorium

Историки утверждают, что в характере римлян было изменять, не от-меняя, то есть строить новое, не разрушая старое. Эта национальная черта

ярко проявилась именно при выработке ius honorarium - самобытной системы источников права, которая явилась результатом исполнения обязанностей по управлению внутренними делами государства курульными магистратами (консулами, преторами, эдилами). Претор осуществлял охрану гражданского мира и порядка, иными словами, руководил судопроизводством в Риме; с 367 г. до н.э. избирался городской претор, с 242 г. до н.э. также и претор по делам иностранцев. Курульные эдилы ведали надзором за порядком в городе, что выражалось в обеспечении правильного снабжения города продовольствием и в надзоре за играми и зрелищами.

Развитие цивильного права (изменение, приспособление древних прин-ципов к новым обстоятельствам) происходило двумя путями: посредством интерпретационной деятельности особой жреческой коллегии - понтификов, в последующем - юристов, знатоков права и посредством правоприменитель-ной практики преторов и эдилов. Технически последняя деятельность заключалась в том, что претор выслушивал запросы (требования) граждан о защите нарушенных интересов, не предусмотренных в законах XII таблиц, и мог издать приказ (interdictae), ко-торым запрещал то или другое правонарушение. Из этой практики юридического признания новых интересов, выросла традиция издавать edictum (указ для определенного случая); однородность возникших проблем вела к тому, что преторы, вступая в должность, опубликовывали как бы программу защиты интересов и нарушенных прав граждан на срок действия своих полномочий.

Соединение преторского права и права эдилов и дало Риму право маги-стратов (ius honorarium). Эдикты магистратов не являются законами. Это акты исполнительной, административной власти. По своей юридической силе они должны стоять ниже законов, составляющих квиритское право. Но с течением времени система норм, составляющих право магистратов, сталкива-лась с нормами права квиритского, вытесняла часть их из практического применения, тесно переплеталась с другими, и в результате образовалось яв-ление, известное под именем дуализм римского права.

Это означало, что в одной и той же области правового регулирования действовали одновременно две системы норм разного происхождения и раз-ной юридической природы: нормы квиритского права и нормы права магист-ратов; при этом последние, несмотря на свою более низкую юридическую природу, превалировали над первыми.

Претор не вправе был отменить закон (право квиритское) и не мог отнять предоставляемых законом прав даже в тех случаях, когда действие старого квиритского закона было явно несправедливым. Однако ему были предоставлены чисто административные полномочия, которые позволяли ему - для конкретного случая - как бы приостановить действие закона, отстранить его, сделать недействующим в данный момент. Имелось в виду, что квиритский закон не отменялся совсем, считалось, что он в целом сохраняет свою силу, но фактически (в данном случае он не применялся) вместо него приме-нялось новое, более справедливое правило.

В результате реформы процессуального права во ΙΙ в. до н.э., когда за-конами Эбуция был введен формулярный процесс, значительно увеличились возможности претора влиять на формирование новых правовых норм вне ра-мок правильной законодательной процедуры.

Длительное применение претором методов приспособления принципов цивильного права к новым общественно-экономическим условиям с целью достижения всякий раз более справедливого и сообразного с духом этого права результата, привело к решительному обогащению римской правовой системы новыми нормами, категориями, институтами. Благодаря творческой деятельности магистратов в республиканский период были заложены основы нового, универсального права. Естественно, с падением Республики, угасанием значения ее институтов, преторское правотворчество делается все менее интенсивным. Возникает потребность обобщения того нормативного материала, который был выработан в течение ве-ков.

Юриспруденция (iurisprudentia) - правовая наука

Не меньшую роль, нежели преторы, в создании римского классического права сыграли знатоки права, юристы. Опубликование законов XII таблиц способствовало появлению этого сословия, так как создало потребность в толковании норм цивильного права. С III в. до н.э. эта деятельность приобре-тает широкий размах. Строгий формализм цивильного права требовал осто-рожности и определенных навыков при совершении сделок и, в особенности, при постановке исков, то есть при защите нарушенного права: здесь неверно произнесенное слово или выражение могло привести к проигрышу, то есть к утрате прав. К тому же, долгое время не допускалось судебное представительство, следовательно, каждый должен был уметь защищаться в суде. А для этого требовалось получение советов людей, сведующих в праве.

Республиканские учреждения благоприятствовали распространению юридических знаний в народе: формально каждый гражданин мог быть избран магистратом, арбитром и это было почетно и способствовало политиче-ской карьере, но для этого необходимо было знание права. Следовательно, требовались люди, которые могли праву обучить.

Долгое время соответствующая деятельность осуществлялась в фор-мах: "предостережение, ответы, ведение" (cavere, respondere, agere). Предостережение выражалось в помощи при заключении сделок (выработке наилучших формул для договоров, завещаний и пр.). Ответы на вопросы являлись разъяснениями юридических последствий того или другого действия, ответами на запросы отдельных лиц относительно различных юридических сомнений и затруднений. Ведение означало подачу советов относительно постановки исков и ведения дела в суде.

В конце республиканского периода деятельность юристов юриспруден-ция (от iuris prudens - сведующий в праве) переросла форму чисто практиче-ской работы и создала значительную юридическую литературу. Следует на-звать такие типичные ее жанры: институции, комментарии, собрания реше-ний и сентенции, монографические сочинения.

Институции (от instituere - наставлять, обучать) - это краткие учебники гражданского права, предназначенные для ознакомления с его основными принципами, категориями и определениями.

Комментарии содержали толкования каких-либо законов или эдиктов. Как правило, комментировались раздельно законы XII таблиц и преторские эдикты. Но существовали комментарии одновременно цивильного и претор-ского права и такие всеобъемлющие работы назывались дигестами или пан-дектами (от лат. Digestae – сборник, упорядоченный или греч. Pandectae – все охватывающее, все вмещающее).

Собрания решений (responses - ответы, questiones - вопросы, disputa-tiones - разъяснения) - это собрания ответов юристов, данных в связи с опре-деленными случаями судебной практики, а также аналитические разборы различных юридических затруднений.

Сентенции и мнения (sententiae, opiniones) - произведения, предназна-ченные для руководства в юридической практике.

Монографические сочинения нехарактерны для римской юридической мысли, чуждой теоретизированию и направленной на решение актуальных практических проблем.

В связи с усложнением источников права и появлением обширной юри-дической литературы, усложнилось и юридическое обучение. В период импе-рии преподавание права широко практикуется, открываются постоянные учебные заведения, возникают различные научные направления (школы). Помимо Рима, праву обучают в провинциях.

Однако не столько развитие научных школ и обилие литературных ис-точников обеспечили выдающееся значение юриспруденции, как деятель-ность по совершенствованию права. Главная причина этого состояла в наде-лении некоторых, наиболее авторитетных юристов особой привилегией - пра-вом предлагать официальные решения юридических споров (ius respondi).

Наделение данной привилегией наиболее выдающихся знатоков права преследовало своей целью подчинение их интеллектуального нравственного авторитета интересам зарождающейся монархии. Решения конкретного спора как бы от имени самого принцепса поднимало мнение юриста на высоту им-ператорской власти, придавали ему силу нормы установленной государством. Одновременно юрист, наделенный привилегией, оказывался в положении ли-ца, обязанного проявлять лояльность по отношению к императорской власти.

Не только responsa, но и sententia, орiniones юристов оказывали боль-шое влияние на практику правоприменения, признавались как бы имеющими силу закона (leges vicem). Таким образом, возник совершенно особый вид ис-точника права - юриспруденция.

Это значит, что суждения авторитетных юристов по конкретным делам, подкрепленные силой государственной власти, становились обязательными для применения судом не только в том споре, относительно которого были высказаны, но и в других, похожих спорах. Мнению юристов была придана сила закона, а сами юристы из простых толкователей права превратились в созидателей права; юриспруденция из правоприменения выросла в своеоб-разный механизм правообразования.

Наиболее творческой и продуктивной была деятельность знатоков пра-ва в период принципата. Именно тогда происходит детальное формулирова-ние римского права во всех возможных оттенках, придание ему внутренней целостности и согласованности, черт права классического.

К концу III в., наряду с общим политическим и хозяйственным упад-ком, происходит упадок юриспруденции. Юридическая литература оскудева-ет, творческая работа заменяется деятельностью по отбору и систематизации выдержек из сочинений юристов предшествующих поколений. Итогом и под-тверждением этого процесса явилось принятие в 426 г. (при императорах Феодосии II и Валентиниане) Закона о цитировании (lех allegatoria). В соот-ветствии с этим законом обязательная сила была сохранена только за выска-зываниями, содержащимися в работах пяти юристов: Гая, Папиниана, Уль-пиана, Павла и Модестина.

Кодификация Юстиниана

К началу VI в. пестрота и разнохарактерность источников права, даже в условиях фактического применения его лишь в восточной части империи (поскольку на западе формально прекратило свое существование римское го-сударство), достигли таких размеров, что требовалась всеобъемлющая систе-матизация. Вот как об этом заявляет сам Юстиниан: "Мы обнаружили, что все отрасли законов, созданные от основания города Рима находятся в таком смешении, что они распространяются беспредельно и не могут быть объяты никакими способностями человеческой природы. Нашей первой заботой бы-ло начать с принципов, исправить их конституции и сделать их ясными; мы их собрали в один кодекс и освободили от излишних повторений и неспра-ведливых противоречий, дабы их искренность давала всем людям быструю помощь″.

Так объясняет мотивы и начальный этап самой знаменитой кодифика-ции в истории человечества ее инициатор император Юстиниан.

Созданная специальным распоряжением императора в 527 г. комиссия под руководством выдающегося ученого Трибониана подготовила и опубли-ковала в 529 г. отобранные и систематизированные, сведенные в двенадцать книг в порядке преторского эдикта конституции императоров (от Адриана до Юстиниана, в конечном итоге, по 534 г.). Этот сборник получил название Co-dex (кодексы первой и второй редакции). Кодекс включал в себя только дей-ствующие постановления.

После опубликования Кодекса была осуществлена грандиозная работа по систематизации наследия юристов. В результате этой работы в 533 г. были опубликованы Digestae (Pandectae) - самая значительная по объему и по зна-чению часть законодательства Юстиниана. Дигесты состояли из семи частей, включающих пятьдесят книг, состоящих из четырехсот тридцати двух титу-лов, содержащих девять тысяч сто двадцать три фрагмента (7 частей, 50 книг, 432 титула, 9123 фрагмента), это разделение структуры Дигест. Содержание фрагментов распадалось на три части - массы: массу Сабина, массу эдикта и массу Папиниана. Масса Сабина содержала в себе комментарии к цивильному праву. Масса эдикта - комментарии ius honorarium. Масса Папиниана - комментарии самых разных вопросов из юридической практики (responsa).

Всего в Дигестах содержатся цитаты из более чем двух тысяч работ тридцати девяти римских юристов от Сцеволы до Гермогениана. Большая часть их взята из сочинений Павла, Модестина, Ульпиана, Папиниана. По существу, это центральная часть законодательства Юстиниана, содержащая главные понятия, выработанные классической юриспруденцией.

Одновременно с изданием Дигест были подготовлены Институции (из четырех частей - по модели институций Гая). Институции - это элементарный учебник гражданского права, имеющий, однако, юридическую силу.

Указанные три части: Кодекс, Дигесты, Институции составили свод римского права. В течение времени, когда велась работа по их подготовке и публикации, были изданы новые императорские указы, в которых Юстиниан устранял некоторые наиболее спорные противоречия гражданского и канони-ческого права. Эти указы вошли в Кодекс новой редакции, который был опубликован в 534 г. В 556 г. было опубликовано неофициальное издание собраний указов императора, изданных с 534 по 556 г. Этот сборник получил наименование Новеллы. Кодекс, Дигесты, Институции и Новеллы получили общее наименование - Свод римского права (Corpus Iuris Civiles) позднее, возможно в XIV в., когда происходила рецепция римского права.

Вопросы для самоконтроля:

1. Каково значение термина источник права?

2. Из чего состояла система источников римского права?

3. Какие виды законодательных актов существовали в Риме?

4. Когда были приняты законы XII таблиц? Каково их значение для римского права?

5. Что такое дуализм римского права?

6. Каково значение преторского права в развитии права в целом?

7. Каковы причины развития юриспруденции в Риме?

8. Какие применялись формы юридических консультаций?

9. Охарактеризуйте структуру и содержание Кодекса и Институций Юс-тиниана.