7.Обычаи делового оборота как источник правового регулирования предпринимательской деятельности.

Термин "источник права" имеет несколько значений. Поэтому данное понятие трактуется не только в отечественной, но и в зарубежной литературе неоднозначно. Так, проф. С.Ф. Кечекьян отмечал, что понятие источника права "...принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова "источник права". Одни авторы под источником права понимают нормотворческую деятельность государства, другие - результат этой деятельности, третьи - и то, и другое, объединяя оба эти аспекта общим понятием "внешняя форма права".

Нет единства среди ученых и по вопросу о форме права. Некоторые исследователи предлагают четко различать форму и источник права. С этой точки зрения источник права - деятельность государственных органов по установлению правовых норм (нормотворчество); сами же акты, содержащие правовые нормы, являются различными формами права.

Термин "источник права" в специальном юридическом смысле имеет несколько значений. По мнению А.В. Якушева, это - сила, которая образует правовые нормы; условия, которые способствуют возникновению правовых норм; источник знаний о праве, то есть "вместилище", где содержатся правовые нормы. Вместе с тем надо отметить, что в современной теории права выражение "источник права" чаще используется в двух значениях: в материальном и в формальном смыслах.

В первом случае под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой прежде всего является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения. Во втором (формальном) значении под источником права следует понимать форму выражения государственной воли. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы.

Обычно в теории и истории источников (форм) права применительно к Российской Федерации принято говорить о трех ее видах: о правовом обычае, нормативном договоре и нормативном акте.

Термин "обычай" имеет несколько значений. В качестве собирательного понятия он охватывает как собственно обычай, так и традиции и обыкновения (в том числе заведенный порядок). Гражданский кодекс использует в основном термин "обычай делового оборота".

Наряду с термином "обычай делового оборота" гражданское законодательство (ст. 309, 438, 474, 478, 992 ГК РФ) использует универсальное (родовое) понятие - "обычно предъявляемые требования". Термины "обыкновение", "заведенный порядок" не применяются.

В литературе предпринята попытка разобраться в сущности понятия "обычно предъявляемое правило" и соотнести его с другими обычными правилами. Рассматриваемое понятие используется как синоним термина "обычное правило (право)". Вот что по этому поводу писал проф. Г.Ф. Шершеневич: "Обычным правом называются нормы права, которые устанавливаются самой общественной средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения"*(295). Вместе с тем надо отметить, что этим же термином ("обычное правило") обозначаются соответствующие категории и в праве иностранных государств.

Обычай в широком значении можно подразделить на правовой и неправовой. Правовой обычай - это источник права, т.е. неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права. Эти свойства правового обычая отличают его от традиций, обыкновений и заведенного порядка.

Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота (ОДО). В ГК РФ (ст. 5) дано определение обычаев делового оборота в какой-либо области предпринимательской деятельности.

В российском законодательстве использует и другое понятие - "торговый обычай". В п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" говорится о принятии третейским судом решения с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке. Таким образом, термин "торговый обычай" уже по своему объему, чем понятие "обычаи делового оборота".

В этой связи надо отметить, что к аналогичным выводам пришел и проф. В.В. Ровный в специальном научном исследовании, посвященном актуальным проблемам обычаев в частном праве.

Признаки обычая делового оборота: 1) Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в сфере предпринимательской деятельности правило поведения; 2) Обычай рассчитан на широкое и массовое исполнение; 3) ОДО выступают в виде отдельных изолированных друг от друга правил поведения. Они не образуют единой и целостной системы. В ряде случаев обычаи фиксируются в определенном документе. Однако в силу ст. 5 ГК РФ обычай существует независимо от того, зафиксировано ли оно (правило) в каком-либо документе. Не случайно в литературе указывается на "неписаный" характер обычного права. Это позволяет отличать его от источников права "писаного", будь то закон или прецедент.

В ГК РФ называются в качестве ОДО примерные условия договора в случаях, когда в договоре нет отсылки к этим условиям. В соответствии со ст. 427 ГК РФ примерные условия должны отвечать требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 Кодекса. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа. Однако сам по себе факт публикации текста примерного договора в печати (такие публикации в Российской Федерации распространены) не дает основания считать такой опубликованный примерный договор обычаем. Как справедливо указывал Л.А. Лунц, "...не следует смешивать формуляры или типовые контракты с обычаями".

Соотношение ОДО с положениями законодательства или договора определено п. 2 ст. 5 ГК РФ. ОДО, противоречащие обязательным требованиям (правилам), содержащимся в законодательстве либо договоре, не применяются. Российская официальная доктрина не допускает применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства.

Слабым звеном в системе правовых средств является положение п. 5 ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которым допускается приоритет диспозитивной нормы над правовым обычаем. Прав в данной связи А.И. Поротников, утверждая, что приоритет первой над вторым в этой паре противоречит самой природе и целям диспозитивного регулирования.

ОДО исполняются в силу привычки. Однако, будучи источником предпринимательского права, обычай должен быть санкционирован государством. Существуют разные способы государственного санкционирования обычая. К ним относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное; договорное; "молчаливое" санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и призванных негосударственными организациями. В то же время, модель государственного санкционирования не лишена отдельных недостатков. Так, модель законодательного санкционирования может привести к поглощению обычая законом, когда законодатель, переписав обычай в закон, тем самым стирает между ними имеющиеся различия.

Итак, ОДО относятся к правовым обычаям, что отличает их от традиций, обрядов и заведенного порядка. В судебной практике не всегда проводится четкое разграничение между указанными понятиями. Так, в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 в качестве примера обычая названы "традиции исполнения тех или иных обязательств". Однако сами по себе традиции исполнения, на наш взгляд, - еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в ст. 5 ГК РФ признаков обычая.

В юридической литературе и на практике спорным является вопрос о соотношении обычаев и обыкновений.

Развернутая характеристика торгового обыкновения дана И.С. Зыкиным. По его мнению, обыкновение можно определить, как правило, сложившееся в сфере внешней торговли (в нашем случае - в сфере предпринимательской деятельности) на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Оно (обыкновение) считается входящим в состав волеизъявления по сделке в случае его соответствия намерению сторон. Обыкновения не являются источником права. Они применяются только тогда, когда эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.

По мнению проф. И.Б. Новицкого, обыкновение - не норма права, а особое средство восполнения содержания воли сторон в конкретном правоотношении, если она не выражена прямо, поэтому правило обычая обязательно, тогда как обыкновение - распространенная, но вовсе не обязательная практика, ознакомление с которой позволяет установить, как возникший вопрос решается большинством участников гражданского оборота. В этом же направлении высказывал свое мнение о природе обыкновений (об их соотношении с обычаями) и О.С. Иоффе.

Примером деловых обыкновений могут служить многочисленные проформы договоров, разработанные Европейской экономической комиссией (ЕЭК) ООН. Например, «Общие условия экспортных поставок машинного оборудования».