Раздел 2 практика передовых копманий мира в управлении конфликтами

2.1. Методы альтернативного разрешения споров (арс)

 

     Даже  в случае выигрыша судебная тяжба может стать настоящим бедствием. Только в США оплата услуг адвокатов «съедает» порядка 20 млрд. долл. в год, и это без учета потерь, связанных с отвлечением от продуктивной работы ключевых специалистов, с разрушением взаимовыгодных деловых связей. Но все больше руководителей начинают понимать, что судебных процессов можно избежать, если творчески применять методы альтернативного разрешения споров, или АРС.

     Современный руководитель имеет в своем распоряжении целый набор методов АРС, о которых никто не догадывался еще несколько лет назад. Но для того, чтобы с большей пользой применять их, он должен иметь представление о том, как они действуют, почему возникли, чего можно, а чего нельзя достичь с их помощью.

     Не  следует думать, что разрешение споров — судебное или альтернативное —  это некий черный ящик, в котором  происходят какие-то малопонятные процессы. В своем лучшем воплощении эта  деятельность представляет собой совместные усилия компании и ее поверенных и требует активного участия руководства, причем на максимально ранней стадии зарождения конфликта или спора. Умелое использование АРС может вовлечь в совместные действия и оппонента, поскольку стороны объединяются на несостязательной основе в стремлении к взаимовыгодному результату.

     К наиболее распространенным формам АРС относятся:

• арбитраж,

• посредничество,

• программа приглашенного судьи,

• упрощенный суд присяжных,

• мини-процесс.

     На практике эти инструменты можно сочетать, чтобы получить смешанную разновидность, наилучшим образом соответствующую условиям конкретного спора или требованиям местного законодательства.

     Арбитраж  по своей природе состязателен, в ходе него третья сторона выносит обязательное для исполнения решение, поэтому он очень напоминает судебное разбирательство.

     Решение прибегнуть к арбитражу иногда принимается  сторонами уже после возникновения конфликта, хотя гораздо чаще в контракт, регламентирующий деловые связи партнеров, включается пункт, изначально обязывающий стороны решать конфликты в порядке арбитража. Что касается трудовых отношений, то здесь соглашение об арбитраже, как правило, составляет краеугольный камень процедуры рассмотрения жалоб и включается в коллективный договор.

     Теоретически правила арбитража должны устанавливаться по усмотрению сторон, но на практике в большинстве случаев оппоненты следуют процедуре, рекомендованной Американской арбитражной ассоциацией (AAA). По сути, спорящие стороны должны решить, воспользоваться ли им помощью одного арбитра или привлечь группу арбитров (как правило, трех человек), которые должны выслушать свидетельства и аргументы адвокатов обеих сторон и вынести решение, имеющее законную силу.

     В ситуации торговли между штатами  или международной торговли решение арбитра согласно Закону об арбитраже, принятому в США в 1925 г., обязательно и может быть осуществлено в принудительном порядке; в большинстве штатов подобные законы действуют в отношении соглашений, не подпадающих под федеральное законодательство. В случае пересмотра решения суд может рассматривать только жалобы, касающиеся фундаментальной процедурной справедливости действий арбитра, но отнюдь не обстоятельств самого дела.

     Несмотря  на столь очевидное сходство с  судебным разбирательством, коммерческий арбитраж — подлинно альтернативный механизм. Согласно рекомендациям AAA, стороны конфликта могут вносить некоторые важные исключения в правила. Например, лицо, привлекаемое в качестве арбитра, не обязательно должно иметь юридическое образование или даже следовать формальным нормам права или доказательств, если обратное не оговорено заранее. Кроме того, здесь редко проводится предварительное раскрытие документов перед арбитражным разбором. В целом же, как мы видим, арбитраж — гораздо менее формальная процедура и требует значительно меньше времени и средств.

     При том, что в коммерческой сфере  арбитраж традиционно означает достижение взаимного согласия сторон, современное  АРС характеризует факт, что примерно в 20 штатах и в 10 федеральных окружных судах процедура предварительного арбитража обязательна для последующего судебного разбирательства спора, хотя решение арбитра не имеет силы.

     Посредничество  (медиация) существенно отличается от арбитража, прежде всего тем, что предполагает участие третьего лица (посредника), который не выносит решения по возникшему спору. Посредник содействует разрешению конфликта, при этом его функции могут в разных случаях меняться, в зависимости от индивидуальных особенностей и пожеланий сторон и их юристов, а также от природы и истории конфликта и личности самого посредника.

     Перечень  функций посредника в рамках урегулирования спора в порядке возрастания от пассивных до наиболее активных превращается в настоящий дневник. В ходе выполнения своей миссии посредник может брать на себя любую из них и обычно он должен: убедить оппонентов обсудить конфликт; помочь им понять суть и задачи посредничества; передавать сообщения от одного оппонента другому; способствовать согласованию круга вопросов для обсуждения, а если это не удается, самому предложить повестку дня; создать благоприятную обстановку для переговоров сторон; поддерживать порядок в ходе переговоров; помочь оппонентам осмыслить собственные проблемы и источник конфликта; развеять не соответствующие реальности ожидания; помочь оппонентам сформулировать предложения по урегулированию конфликта; содействовать переговорам; предложить решения и, наконец, убедить конфликтующие стороны согласиться с конкретным решением.

     В 1982 г. компания IBM обвинила Fujitsu в незаконном копировании программного обеспечения универсальной операционной системы IBM. Годом позже компаниям удалось разрешить этот спор, однако и после этого между ними продолжали возникать конфликты, в основном из-за технологической сложности и юридической неопределенности большинства вопросов, связанных с конфликтом. В 1985 г. IBM, в соответствии с условиями соглашения с Fujitsu от 1983 г., потребовала арбитражного разбора конфликта. В качестве арбитров были приглашены профессор права, обладавший большим опытом разрешения споров, и вышедший в отставку руководитель, работавший раньше в компьютерной области. Арбитры быстро поняли, что здесь требуется инновационный подход, иначе процедура вновь увязнет в трясине технических деталей и взаимных обвинений, тормозивших разрешение конфликта раньше. Арбитры решительно отказались выслушивать конкретные жалобы сторон. Вместо этого они обязали Fujitsu представить отчет об использовании программ, подпадавших под соглашение от 1983 г., после чего обеим компаниям предписывалось при участии посредников разрешить конфликт, касающийся программ, на которые указанное соглашение не распространялось.

     Теперь  арбитры выступили в качестве посредников, и были достигнуты два  новых соглашения, одно — разрешающее  практически все проблемы, связанные с прошлым использованием спорных программ, а другое — регулирующее будущие взаимоотношения сторон. Когда эта миссия была успешно выполнена, посредники вновь переключились на роли арбитров, придав соглашениям статус арбитражных решений, обязательных для исполнения. В результате Fujitsu задним числом приобрела лицензию на использовавшиеся ею в прошлом программы IBM, a IBM отказалась от обвинений Fujitsu в нарушении авторского права на их использование. Обе компании договорились на будущее всегда лицензировать свои операционные системы при их установке на компьютерах противоположной стороны по требованию клиентов. Размер компенсационных выплат, продолжительность действия договоренности и прочие проблемы по мере их возникновения должны были решаться арбитражным путем. Несмотря на то, что это творческое использование посредничества было в некоторой степени навязано оппонентам, оно бы не сработало, не прояви стороны приверженности АРС, в частности, такой его форме, как посредничество, потребованное арбитрами.

     Программа приглашенного судьи представляет собой оригинальный вариант арбитражного процесса, в рамках которого для разрешения спора в качестве арбитра выбирается вышедший в отставку судья. В традиционном арбитраже тоже время от времени обращаются к отставным судьям, но в данной программе используется стандартная судебная процедура (иногда модифицируемая по усмотрению оппонентов). Более того, решения судьи обладают законной силой реального судебного решения. Эксперимент оказался успешным и нашел одобрение в узаконивших его юрисдикциях, особенно в штате Калифорния, хотя сейчас еще рано делать выводы о том, насколько широкое распространение он получит в будущем. Поскольку нет необходимости ожидать назначенной даты суда и публично проводить слушания, эта программа обеспечивает значительную конфиденциальность и экономию времени. В то же время некоторые эксперты сомневаются в целесообразности этого пути, который может привести к официальному санкционированию типа правосудия, доступного только тем, кто способен платить за него.

     Упрощенный  суд присяжных (УСП) возник как результат наблюдения, что конфликтующие стороны зачастую не способны быстро разрешить свой спор, поскольку совершенно по-разному представляют себе, как присяжные будут рассматривать их дело. Чтобы преодолеть это препятствие и дать ни к чему не обязывающее представление, как дело могло бы рассматриваться в суде, судья федерального округа Томас Ламброс в 1983 г. изобрел так называемый упрощенный суд присяжных — УСП и применил в суде г. Кливленда. С тех пор эта процедура, правда, с некоторыми вариациями, прижилась во многих федеральных судах и судах штатов.

     Процесс выглядит примерно так: адвокаты соперничающих  сторон отбирают присяжных — чаще всего шесть человек, входящих в основной состав жюри присяжных и участвующих в судебных заседаниях. (В интересах дела этим присяжным, как правило, заранее не сообщают, что их вердикт будет носить только рекомендательный характер). Судья дает предварительные указания присяжным, потом адвокаты кратко излагают суть дела, после чего каждой из сторон отводится ограниченное время, обычно не более часа, чтобы представить свидетельства, как если бы это было в суде. В ходе опровержения оппонента адвокаты каждой стороны представляют решающие аргументы, где поясняют и характеризуют представленные ранее доказательства. Затем судья наставляет присяжных, дает им последние правовые предписания, и присяжные отправляются на совещание для вынесения вердикта.

     Сами  оппоненты или, в случае корпоративных споров, представители руководства, уполномоченные принимать решение об урегулировании споров, обязаны присутствовать на заседании, которое обычно занимает не более одного дня, хотя иногда может продлиться и два дня. Сразу после вынесения вердикта оппонентов отправляют на переговоры по улаживанию спора, как правило, без адвокатов. Если спор так и остается неразрешенным, ни факт проведения самой процедуры УСП, ни ее результат не играют никакой роли, когда дело направляется в суд.

     Мини-процесс  представляет собой комбинацию посредничества, традиционных переговоров об урегулировании и судебного процесса. Эта полностью добровольная процедура, как правило, инициируется самими оппонентами, хотя судья тоже может посоветовать или поощрить стороны прибегнуть к ней после подачи иска.

     Мини-процесс  принимает разные формы, но обычно предполагает участие по одному руководителю высшего уровня от каждой из сторон и одного нейтрального советника или консультанта, которым иногда бывает судья в отставке, но чаще — не имеющий специальной юридической подготовки специалист в той области, с которой непосредственно связано дело. Для того, чтобы свести к минимуму эмоциональный фактор и не уронить достоинства, для участия в посредничества выбирают тех представителей руководства компаний-оппонентов, которые раньше не были непосредственно связаны с конфликтом на этапе его возникновения или попыток урегулирования, но при этом обладают достаточными полномочиями для его разрешения или, по крайней мере, могут повлиять на принятие решения об урегулировании.

     До  проведения мини-процесса стороны, вовлеченные  в конфликт, неформально обмениваются основными документами, доказательствами, кратким письменным изложением существа дела и свидетельств. Кроме того, оппоненты по взаимному согласию определяют формат, процедуры и сроки проведения мини-процесса. В ходе этой подготовки стороны могут также договориться о проведении очень краткой процедуры истребования документов и свидетельств и получения показаний основных свидетелей. Весь мини-процесс занимает обычно от одного до четырех дней.

     В ходе слушаний каждая из сторон использует отведенное ей время, чтобы наиболее выгодно представить дело нейтральному наблюдателю и двум руководителям. Презентация обычно включает письменные документы, хотя иногда могут использоваться средства визуальной демонстрации, вещественные доказательства и краткие показания свидетелей — как экспертов по существу дела, так и неспециалистов. Здесь же или во время отдельного заседания все три обозревателя могут задавать вопросы и изучать сильные и слабые стороны позиций каждого участника. В заключение слушания руководители могут узнать мнение нейтрального наблюдателя о возможном исходе дела, прежде чем начать переговоры об урегулировании или ходатайствовать перед сторонами принять их рекомендации в случае, если им самим не удалось придти к взаимному согласию по урегулированию конфликта.

     Один  из примеров успешного использования  этой формы разрешения споров — конфликт между Allied Corporation и Shell Oil. После пяти или шести лет безрезультатных препирательств по поводу одного контракта Shell подала в суд. Четырьмя годами позже связанные с подготовкой процесса расходы «съели» сотни тысяч долларов, хотя стороны еще не завершили досудебного сбора материалов по этому делу. Тогда юристы компаний прибегли к мини-процессу как к последнему средству решить дело во внесудебном порядке. После кратких слушаний почти сразу удалось разрешить конфликт, длившийся целых десять лет. Можно только гадать, сколько времени, средств и переживаний могли бы сэкономить конфликтующие стороны, если бы раньше попытались решить свой спор посредством мини-процесса.