58. Юридические презумпции и фикции.

Юридические презумпции представляют собой пред­положения о наличии обстоятельств, имеющих силу юридичес­ких фактов.

Необходимость использования презумций в юридической практике вызвана трудностью либо невозможностью доказать наличие обстоя­тельств, от которых зависит существование правоотношений.

Легальные презумпции— это предположения, которые закреплены нормами права (например, презумпция отцов­ства в семейном праве, согласно которой отцом ребенка при­знается лицо, состоящее с его матерью в браке).

Фактические презумпции— это предположения, основан­ные на разумных основаниях и житейском опыте, не имеющие письменной формы (например, положение о том, что необыч­ные факты при отсутствии доказательств не существуют).

Общеправовыми называют презумпции, действующие во всех отраслях права (например, упомянутая выше презумпция знания законов). Отраслевые презумпции выполняют роль юридических фактов в конкретной отрасли права (также уже упомянутая презумпция невиновности).

опровергаемые презумпции (например, презумп­цию отцовства) допустимо оспаривать, в то время как неопро­вергаемые презумпции (например, презумпция невиновности) являются принципами права и оспариванию не подлежат.

К таким же явлениям правовой действительности, которые, не являясь юридическим фактом, тем не менее могут порож­дать юридические последствия, относятся правовые фикции. В точном переводе с латыни фикция означает «выдумка, вымы­сел». Видный германский правовед Рудольф фон Иеринг об­разно называл правовые фикции «юридической ложью, освя­щенной необходимостью».

Правовая фикция— это несуществующее положение, ко­торое тем не менее признается правом как существующее и имеющее юридическое значение. Традиционно теория права относит фикции к особым средствам, которые используются для обеспечения формальной определенности права, упрощают правовые отношения и способствуют принятию решений в соответствии с принципами справедливости. Примером юриди­ческой фикции в российском законодательстве может служить принятое в наследственном праве предположение о том, что человеческий эмбрион может приравниваться к родившемуся ребенку с точки зрения признания за ним ряда субъективных прав. Во французском наследственном праве существует фик­ция, согласно которой в случае, если жена и муж погибли од­новременно, первым погибшим считается муж. Данная фик­ция необходима для того, чтобы установить четкий порядок наследования.

59.Пробелы в праве: понятие, причины возникновения, способы устранения и восполнения.

Пробел в праве — это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Причины появления пробелов: Они могут быть объективные и субъективные.

Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.

В некоторых случаях необходимость правового регулирования соответствующих отношений очевидна, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. В этом случае отсутствие соответствующей нормы носит название «намеренные пробелы».

Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:аналогия закона;субсидиарное применение права; аналогия права.

Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:наличие обшей правовой урегулированности данного случая;отсутствие адекватной юридической нормы;существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.

На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.