Особенности урегулирования споров
Разрешение спора может быть:
1. Досудебное (переговоры);
2. Внесудебное (как правило, согласительные процедуры или медиация);
3. Судебное (обращение к юрисдикционному органу).
Иногда государственный суд принимает переговоры за претензионный порядок.
Для того, чтобы процедура переговоров начала работать, необходимо описать в контракте:
- вопросы, подлежащие решению путём переговоров,
- процедуру проведения переговоров (регламент),
- место проведения переговоров, количество раундов и размер перерывов между ними,
- порядок фиксации результатов переговоров, полномочия по ведению протоколов или ином виде фиксации хода переговоров,
- критерии удачного/неудачного окончания переговоров,
- полномочия представителей сторон,
- штрафные санкции.
Согласительные комиссии отличаются от переговоров тем, что в процесс согласования спорных вопросов привлекаются третьи лица, назначенные в качестве посредников. От самих сторон, как правило, назначаются лица, уполномоченные принимать управленческие решения. Существуют различные согласительные регламенты (читать: ЮНСИТРАЛ), достаточно на них сослаться.
Мини-трайлы с точки зрениния состава аналогичны согласительным комиссиям, но в рамках мини-трайла осуществляется всё не в формате обсуждения, а в формате мини судебного процесса (читать: регламент мини-трайла American Arbitration Association), то есть сторонам надо заранее подготовиться и представить свои аргументы.
Частное судейство — судебное разбирательство с судьёй в отставке.
Med-arb. В случае недостижения сторонами соглашения медиатор становится арбитром. Читать: Регламент med-arb Парижской торговой палаты.
Арбитраж предполагает, что вы формируете юрисдикционный орган (это признано практикой Европейского суда). Регламент ЮНСИТРАЛ используется при условии его указания в арбитражном соглашении. Читать: Нью-Йоркская конвенция 1958 года. Оговорка об арбитраже носит самостоятельный и независимый характер. У арбитражей ad hoc нет технических органов и регламентов, следовательно, о процедуре надо подумать заранее. Зато он всегда дешевле и позволяет максимально адаптировать процедуру под себя. Однако многие национальные суды достаточно скептические относятся именно к решениям ad hoc.
Лучше выбирать постоянно действующий авторитетный третейский суд, имеющий репутацию. Идёт дискуссия относительно преюдициальности третейского решения. Нужно позаботиться о том, чтобы третейское решение признавалась в государстве, где оно будет исполняться. Так как третейская оговорка является независимой от контракта, существуют свои правила толкования, что именно подчинено юрисдикции третейского суда (принцип компетенции-компетенции – третейский суд сам вправе решать вопросы об арбитрабельности спора). Традиционно считается, что не являются арбитрабельными споры с участием публично-правовых образований, споры из дел о банкротстве, отдельные корпоративные споры.
Если не назвать конкретный третейский суд, можно столкнуться с проблемой неисполнимости оговорки. Так как арбитражное соглашение подчинятся принципу автономии воли сторон, можно использовать альтернативные третейские оговорки, однако необходимо оценивать целесообразность, так как такая оговорка тоже может оказаться неисполнимой.
Как правило, сначала подаётся просьба об арбитраже и только потом исковое заявление (обычно оно трудно составляется). Наш МКАС требует сразу подавать исковое заявление. Традиционно необходимо определить круг споров, количество арбитров, третейский суд, язык разбирательства и остальной минимум.
Если в контракте речь о третейском суде не шла, то будет считаться, что компетентным является тот или иной национальный суд. Если промолчали про применимое право, то суд будет больше всего ориентироваться на своё материальное право.