3. Роль та завдання адвоката – захисника на досудовому слідстві.

Статус суб’єктів кримінального процесу, які здійснюють функцію захисту в процесі доказування, визначається перш за все тим, що на них не покладається обов’язок встановлення фактичних обставин справи.

Обсяг прав, що надається їм законом, визначається в кінцевому рахунку соціальною значимістю функції захисту в кримінальному судочинстві як однієї з форм реалізації конституційних прав особи.

Безперечно, комплекс процесуальних прав суб’єктів доказування зі сторони захисту не повинен перешкоджати реалізації функції обвинувачення, оскільки в іншому разі існування всієї системи кримінальної юстиції стане недоцільним.

Суттєва роль у кримінальнопроцесуальному доказуванні належить захиснику-адвокату з огляду на нові завдання у процесі доказування по кримінальній справі, які виникають в умовах сучасної України, що для них характерним є зростання професіоналізму злочинності.

Інтереси захисту громадян, суспільства, держави від злочинних посягань потребують розвитку, оновлення деяких інститутів і норм доказового права, підвищення їх ефективності.

Адвокат – важливий учасник судочинства, на якого законом покладаються функції не тільки з надання юридичної допомоги, а й захисту прав та інтересів осіб, яких захищають. Це означає, що для виконання свого призначення в кримінальному судочинстві захиснику мають надаватися необхідні повноваження. Характер кримінальнопро цесуальної діяльності і її спрямованість є такими, що насамперед до осіб, стосовно яких здійснюється кримінальне переслідування (функція обвинувачення), застосовуються певні обмеження. Тобто участь захисника в кримінально-процесуальній діяльності без наділення його можливістю брати участь у розслідуванні стає безпредметною, а отже,участь у доказуванні є необхідністю для захисника.

Основою доказової діяльності є принцип змагальності, який полягає в тому, що функції обвинувачення, захисту і вирішення кримінальної справи відокремлені одна від одної і не можуть покладатися на один і той самий орган чи посадову особу. Тобто кожна зі сторін самостійно, виходячи із власного внутрішнього переконання, на основі наданих сторонам процесуальних повноважень здійснює доказову діяльність.

КПК України передбачає способи збирання захисником доказової інформації: запитувати і одержувати документи чи їх копії від громадян і юридичних осіб; ознайомлюватися на підприємствах, в установах, ор ганізаціях, об’єднаннях громадян з необхідними документами, крім тих, таємниця яких охороняється законом; одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань; опитувати громадян. З поміжних немає слідчих дій, тобто таких форм участі, за яких із дотриманням встановлених процесуальним законом вимог можуть бути отримані належні, а головне допустимі і достовірні дані

На сьогодні щодо діяльності захисника-адвоката по виявленню обставин і збиранню інформації, яка може бути доказовою в інтересах захисту підозрюваного, обвинуваченого або представництва потерпілого і надання їм кваліфікованої юридичної допомоги, користовуються різноманітні процесуальні терміни: паралельне розслідування або слідство; приватні заходи із розслідування; адвокатське розслідування; пізнавальнопошукова діяльність адвоката; пошукова діяльність захисника, самостійне розслідування.

Адвокатське розслідування принципово і за багатьма параметрами відмінне від паралельного

розслідування, здійснення. Насамперед воно відрізняється тим, що адвокатзахисник проводить

своє розслідування у кримінальній справі, порушеній прокурором, слідчим чи дізнавачем, і в

межах визначеного ними досудового слідства.

Причому адвокат здійснює розслідування не паралельно здійснюваному слідчим чи органом дізнання і не як альтернативне йому, а на доповнення до того, що вони виявляють та встановлюють у конкретній кримінальній справі. Свого часу у юридичній літературі висловлювалась думка про «зрівняння» обвинувачення і захисту у пошуку і закріпленні доказів. Йшлося про одночасні слідчі дії, проведені захисником з виявлення виправдувальних чи таких, що пом’якшують покарання, обставин, з викладом своїх доводів у виправдувальному висновку чи у висновку про пом’якшення відповідальності і покарання обвинуваченого .

Висловлювалася пропозиція і щодо наділення захисника правом робити юридичні письмові висновки щодо дій конкретної особи. Такий висновок мав би додаватись за клопотанням захисника до кримінальної справи і був би непроцесуальною формою діяльності захисника, що виходить за межі традиційної участі захисника у справі .

Адвокат не в праві відмовитися від захисту підозрюваного,обвинуваченого, підсудного.

Повноваження адвоката на участь у справі повинно бути підтверджено відповідним свідоцтвом, а також ордером про наявність угоди чи доручення на участь у справі.

Адвокат зобов'язаний використати всі зазначені в законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що знімають підозру з підозрюваного, виправдують обвинуваченого, підсу­дного або пом'якшують чи виключають його кримінальну відповідальність, надаючи їм необхідну юридичну допомогу. Засоби захисту — це передбачені законом процесуальні дії адвоката, спрямо­вані на виконання професійних обов'язків. Вказаний обов'я­зок адвокат несе перед своїм підзахисним, а не перед слідчими органами, прокурором і судом, бо вони не мають права пере­кладати обов'язок доказування на обвинуваченого, а отже, і на його захисника. При несумлінному або некваліфікованому здійсненні адвокатом своїх обов'язків пе­ред підзахисним останній вправі відмовитися від нього і вима­гати повернення внесеної плати повністю або частково (зале­жно від обсягу і якості роботи, виконаної адвокатом), в тому числі і через суд в разі виникнення спору. Але сам адвокат ні під яким приводом, крім випадків, коли є обставини, що виключають його участь в даній справі, не вправі прямо чи побічно спонукати підзахи­сного відмовитися від його допомоги. Така відмова, як і відмова під впливом рекомендацій слідчих органів, прокурора чи судді, не може розглядатись як добровільна.

Адвокат не підмінює підозрюваного, обвинуваченого, пі­дсудного, а діє поряд з ними. Водночас він є самостійним учасником процесу, має свої процесуальні права і обов'язки і, як правило, не залежить від підзахисного у визначенні тактики захисту, своєї позиції у справі.

Адвокат не є вільним у визна­ченні позиції, але у вирішенні питань правового характеру, виборі тактики і методики захисту є незалежним. Процесуальна са­мостійність адвоката не виключає необхідності узгодження з підзахисним лінії захисту в цілому і позиції в окремих проце­суальних питаннях, зокрема при заявлені клопотань. Підза­хисному не байдуже, якими способами буде обстоюватися правова позиція. Адвокат повинен інформувати його про так­тичні прийоми, які має намір застосувати, роз'яснити їх суть, щоб їх застосування не було несподіванкою для обвинуваче­ного і не викликало з його боку небажаної реакції.

Вперше у КПК вводяться поняття і дається дефініція належності та допустимості доказів. Ця новела унеможливить певні зловживання з боку сторони обвинувачення та долучення до матеріалів справи матеріальних об'єктів, які за своєю суттю не можуть бути доказами (наприклад, записи на власних блогах в мережі Інтернет). Відповідно до ст. 85  КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Недопустимими вважаються докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. КПК також визначено, які саме діяння суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит; 6) отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

У кримінальному провадженні підлягають доказуванню: уже не тільки винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, а й форма вини; уже не тільки мотив,  а і мета вчинення кримінального правопорушення; уже не характер шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а її вид, а також розмір процесуальних витрат; уже не тільки обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом’якшують покарання, а й обставини які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження, а також обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Разом з тим уже не підлягає доказуваннюрозмір  витрат закладу охорони здоров'я на  стаціонарне  лікування потерпілого від злочинного діяння.

Вперше врегульовано питання про способи збору доказів стороною захисту та  потерпілим. Збирання доказів здійснюється ними шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.Ініціювання стороною захисту, потерпілим проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.  4. Вперше врегульовано питання про способи з’ясування достовірності показань свідка. Сторони кримінального провадження мають право ставити свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка. Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка.

Судові вперше надається право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів. Суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами. При цьому слід зазначити, що суд  має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів, якщо підозрюваний, обвинувачений створив або сприяв створенню обставин, за яких особа не може бути допитана. Крім того показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті. І у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Вперше у КПК дається дефініція висновку експерта. Згідно ст. 101 КПК  висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Суд уже не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. До прийняття нового КПК  існувала практика, при якій особу могли не викликати до суду для дачі свідчень, а лише оголошували її показання, надані на досудовому слідстві. Проте це позбавляло сторону захисту її права також задавати запитання свідку обвинувачення і тим самим порушувало принцип рівності та змагальності процесу. Прийняття такої редакції статті усуває  дану прогалину.