2. Понятие правового обычая. Обычное право. Деловой обычай и деловое обыкновение.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения определённых действий, в результате чего закрепилось как устойчивая норма. Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определённом этапе его развития. Санкция государства даётся либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов. Если рассматривать источники права в историческом аспекте то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай. Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя «обычное право».

Обычное право — обычаи, которые многократно применяясь, стали общеобязательными. В силу длительного применения они приобрели общеобязательное значение. Исторически они выступали первыми из всех источников права. Их соблюдение обеспечивается принудительными силами государства.

Деловые обыкновения – правила поведения, распространенные в предпринимательской деятельности, обычные, но ни для кого не обязательные для применения. Особенность делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, своей согласованной волей стороны могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения приобретают жизнь при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон.

3. Понятие правового прецедента. Судебный и административный прецеденты. Роль судебной и арбитражной практики в нормативном регулировании.

Правовой прецедент — это решение по конкретному судебному делу, ставшее образцом для разрешения аналогичных дел в будущем.

Юридический прецедент - это правило, сформулированное в решении суда или иного государственного органа по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное значение. 

Существуют два вида юридического прецедента: судебный и административный. Судебный прецедент — решение суда по конкретному делу, обоснование которого становится правилом, обязательным при решении аналогичных дел. При этом вопрос о применении аналогии решается также судом. Административный прецедент — решение органа исполнительной власти по конкретному делу, обоснование которого становится правилом, которое применяется при решении аналогичных дел. 

Характеристики правового прецедента как источника права: - множественность - в правовой системе, использующей прецедент, его создают несколько органов; - казуистичность - прецедент всегда конкретен и максимально приближен к жизненной ситуации; - гибкость - позволяет правоприменительному органу выбирать тот прецедент, который в наибольшей степени соответствует как обстоятельствам дела, так и государственной политике в данной сфере. 

Судебная практика, не являясь источником права, играет огромную роль в деле правильного и единообразного применения норм права и их толкования.

Особое место занимают постановления Конституционного Суда РФ. В соответствие с ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21.07.1994 г. КС РФ разрешает дела о соответствии Конституции РФ федеральных законов, нормативных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу. Международные договоры, не соответствующие Конституции РФ, не подлежат введению в действие и применению. Решения КС РФ окончательны, обжалованию не подлежат, не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами.

В соответствии с ч.4 ст.79 ФКЗ позиция Конституционного Суда РФ относительно того, соответствует ли Конституции РФ смысл нормативного правового акта или его отдельного положения, придаваемый им правоприменительной практикой, выраженная в постановлении Конституционного Суда РФ, в том числе в постановлении по делу о проверке по жалобе на нарушение конституционных прав и свобод граждан, или о проверке по запросу суда конституционности закона, подлежащего применению в конкретном деле, подлежит учету правоприменительными органами с момента вступления в силу соответствующего постановления Конституционного Суда Российской Федерации»

Имеется ряд постановлений КС РФ, рассматривающих конституционность законодательных актов, регулирующих отношения, осложнённые иностранным элементом, которые можно отнести к источникам МЧП.

Билет №9

1. Соотношение государственного и государственно-административного управления, государственного служащего и лица, занимающего государственную (политическую) должность, политического руководства и государственно-административного управления.

Управление общественными делами реализуется через государственное администрирование, под которым понимается практическая деятель­ность государственных органов, технологический процесс подготовки, принятия и исполнения управленческих решений в совокупности методов и средств, с помощью которых решаются задачи государства и его структур различного уровня, осуществ­ляется прямое, систематическое и специализированное воздействие органов управления на подведомственные им органы и объекты на основе административной ответственности за выполнение решений.

Политика и администрирование - это две неразрывно связанные функциональные составляющие единого процесса государственного управления.

Государственная служба может рассматриваться широко - как крупномасштабная многофункциональная система, полностью обеспечивающая функционирование публичного сектора и выполняющая две основные функции - организационную и социального обслуживания,или узко – как профессиональная деятельность по обеспечению выполнения полномочий государственных органов.

2. Особенности использования различных источников (форм) права в разные исторические эпохи. Основные теории о роли источников права в правовом регулировании и их использование в отраслевом юридическом знании.

Источники права - это действующий в государстве официальный документ, устанавливающий или санкционирующий нормы права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения. В истории развития права различают несколько видов источников права, причем их значение в каждом типе права неодинаково.

Правовой обычай - это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости в течение длительного времени и санкционировано государством в качестве общеобязательного правила. В период становления права преобладающее значение имел правовой обычай. Обычное право было основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального права. В современных государствах правовой обычай применяется довольно редко. Так, ст. 5 ГК РФ признает в качестве источника гражданского права обычай делового оборота, т.е. сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Судебный прецедент - это решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем. В настоящее время такой источник широко используется в англосаксонских странах (например "общее право" Англии). Прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутанно и противоречиво, позволяет суду осуществлять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии.

Нормативный договор - это соглашение между различными субъектами права, в которых содержатся нормы права. Он является одним из основных источников международного права. В ряде случаев нормативный договор используется во внутригосударственном праве (Федеративный договор о создании Российской Федерации, договоры между Российской Федерацией и отдельными ее субъектами, коллективные договоры между администрацией предприятия и трудовым коллективом и др.).

Религиозные тексты- это священные книги и сборники, которые непосредственно применяются в судебной и иной юридической практике. Этот источник применяется, в первую очередь, в мусульманском праве (Коран - собрание поучений и заповедей Аллаха, Сунна - жизнеописание пророка Мухаммеда).

Нормативный правовой акт как источник права- это официальный письменный акт, изданный компетентным органом или принятый всеми гражданами государства в форме референдума, устанавливающий, изменяющий либо отменяющий нормы права.