1 Основные положения о медиации

В настоящее время достаточно много дискутируют вокруг понятия «медиация». Сам термин происходит от латинского «mediare» – посредничать и являет собой форму внесудебного разрешения споров с помощью третьей нейтральной беспристрастной стороны – медиатора ¹.

Она является наиболее мягкой формой альтернативного разрешения споров. Во время процедуры медиации стороны, участвующие в конфликте, самостоятельно приходят к взаимовыгодному решению, опираясь на опыт, знания и умения медиатора (посредника). Разрешение спора полностью зависит от воли самих спорящих.

Медиация – это процедура активного участия в конфликте нейтральной незаинтересованной стороны, которая имеет авторитет у всех конфликтующих участников и предпринимает активные усилия для взаимовыгодного урегулирования спора. Она позволяет экономить время, финансы и, что самое главное, эмоциональные ресурсы. В отличие от судебного процесса, процесс медиации работает в полной мере и с эмоциональной составляющей возникшего несогласия сторон, что, с одной стороны, необходимо и полезно для выработки участниками взаимоприемлемого соглашения, а с другой – может предотвратить тяжелые последствия психологической травмы и обеспечить жизнеспособность соглашения. При этом сам процесс достижения соглашения всегда остаётся скрытым от посторонних глаз и не предаётся огласке ².

Медиация среди других внесудебных способов разрешения конфликтов обладает наиболее большим потенциалом: она может использоваться не только как самостоятельная процедура для эффективного разрешения спора, но и благодаря различным комбинациям с другими внесудебными процедурами может использоваться для достижения решений самого различного свойства.

Во многих странах такая процедура, как медиация (посредничество), завоевала роль основного способа урегулирования споров в интересах всех его участников. Это некий переговорный процесс между конфликтующими сторонами, проводимый с помощью нейтрального лица, которое должно обеспечить «заочные» переговоры сторон так, чтобы они смогли найти точки соприкосновения и прийти к взаимоприемлемому решению. Например, в США с помощью медиации регулируется почти 75% споров, поскольку судебная процедура слишком дорога и продолжительна по времени. Распространение медиации способно реально облегчить работу судов, снизив количество судебных дел ³.

1.1 История становления и развития медиации в России

Человек как животное общественное постоянно вступает в коммуникацию с другими индивидами. В процессе этой коммуникации непременно возникают ситуации, при которых интересы индивидов вступают в противоречие друг с другом, что, в свою очередь, может перерасти в спор, то есть в открытую форму проявления конфликта. В этом случае одной из главных задач социума становиться урегулировать конфликт между своими членами. Одним из способов урегулирования социального конфликта и является медиация. В этой связи, важнейшим вопросом является вопрос о генезисе медиации, то есть вопрос о том историческом моменте, в котором медиация возникла. Можно выделить три гипотезы о моменте становления (генезиса) медиации: архаичную, государственную, постмодернистскую. Архаичная теория генезиса медиации основана на предположении о том, что признаки медиационных процедур существовали уже в момент становления человеческого социума.

Можно предположить, что впервые посреднические процедуры были применены тогда, когда стороны для разрешения своего конфликта привлекли третью, нейтральную сторону. И здесь же произошло первое разветвление посредничества на две ветви: посредничество силовое и медиационное. В случае силового посредничества конфликт разрешался обязательным для сторон решением посредника. При силовом посредничестве посредник может как избираться сторонами, так и назначаться независимо от воли конфликтующих сторон.

В случае с медиационным посредничеством стороны под руководством протомедиатора сами проходили по пути к разрешению конфликта. Государственная теория генезиса медиации рассматривает такое социальное образование, как государство в качестве механизма обуздания социального конфликта. Государство является силовым посредником при разрешении социальных конфликтов. Вооружившись таким институтом как право⁴, государство в принудительном порядке стремится пресечь все социальные конфликты.

При историческом анализе видно, что Русское государство появилось как механизм урегулирования социальных конфликтов между славянскими племенами. Так, например, в Повести временных лет описывается призвание варягов во главе с Рюриком в 862 году и появления Руси:

«…Въ лето 6370. Изъгнашаварягы за море.и не дашаимъ дани. и почаша сами в собеаладети. И не бевънихъправьды. ивъстародъ на родъ. И быша усобице вънихъ. и воевати сами на сяпо-чаша. и реша сами в себе поищемъсобе князя иже бы владелъ нами и рядилъ по ряду и по праву»⁵. Интерпретируем этот текст с позиции конфликтологии. Новгородцы сами захотели управлять своим обществом. Изгнали управленцев –варягов. Однако сами не смогли урегулировать возникший между собой конфликт. Решили призвать князя для урегулирования внутреннего конфликта. Появилось государство как внешняя к социуму сила (судья – властный посредник) для урегулирования социальных конфликтов.

Государство пришло на смену архаичному способу разрешения конфликтов – посредничеству, основанному на сочетании силового и медиационного посредничества.

В России альтернативные способы (альтернативные государственному) разрешения конфликтов продолжали существовать даже после появления государства. К этим альтернативным способам прибегали с целью разрешения конфликтов и среди крестьянства, и среди других слоев общества, например, при помощи института дуэли.

Некоторые формы альтернативных способов разрешения конфликтов получили правовое закрепление, например, в состав судебных учреждений входил «совестный суд». От посредников совестного суда требовалось пытаться про извести примирение сторон.

Широкое распространение примирительные процедуры получили в России в крестьянской среде, жизнь которой даже в XIX веке регулировалась посредством неписаных правил и обычаев. В частности, процедуры разрешения конфликтов в волостном суде и в неофициальных судах (суде старейшин, суде соседей, громады, братском суде) основывались именно на посредничестве и примирении.⁶

Во время роста этнического самосознания населяющих Россию народов наблюдаются некоторые противоречия с федеральным законодательством, не учитывающим обычно-правовые нормы различных народов. Обычное право через призму своих структурных элементов наиболее адекватно и незамедлительно способно реагировать на все происходящие в обществе процессы, способствуя стабильности его развития. До сегодняшнего дня многие народы, в частности в Северо-Кавказском регионе, разрешают споры в соответствии с устоявшимися обычаями. В Дагестане издавна сформировалось множество форм разрешения конфликтных ситуаций, среди которых, в первую очередь, предпочитали примирение – маслаат.

Маслаат - универсальная и самая совершенная форма разрешения конфликтов, традиционно имевшая широкое распространение в странах мусульманского Востока. Более приемлемой и эффективной с точки зрения социальной адекватности, демократизма содержания и правовой процедуры, соответствия традициям общественного быта и народного менталитета формы разрешения конфликтов, в практике других народов не встречается.

Маслаат – «Маслахат» слово арабское и в переводе означает общее благо, выгода, в интересах сторон. Средину между судом по адату и шариату заняло решение некоторых гражданских дел по маслаату, т.е. мировой сделкой при пособии посредников. ⁷

В народе всегда считалось добрым и богоугодным делом способствовать враждующим сторонам в примирении.

Маслаат в первооснове явился одним из источников обычного права (адатов) и «к разбирательству дел по адату суд приступал только после «совета помириться», маслаата.

Процедуре маслаата предшествовали некоторые процессуальные формальности, несоблюдение которых делало сам акт примирения невозможным.

Как правило, убийца немедленно по совершению преступления покидал родное селение, в противном случае его выгоняли, что было предусмотрено адатом каждого общества. В более ранний период было принято, что с убийцей уходила вся его семья, а дом его разрушался. В середине же ХIХ разрушение дома канлы не является безусловным актом. Теперь дом убийцы уже принадлежит тому, кто сразу же после преступления первым сбросит несколько камней с крыши – карниза его дома. Это могли быть родственники, как пострадавшей стороны, так и со стороны убийцы. Тем самым, убийца с помощью своих родственников мог сохранить дом от разрушения.

Достижение маслаата во многом зависела от разряда убийства или других обстоятельств, при которых оно совершено. Если же это было простое убийство или тем более случайное, то пострадавшей стороне родственники канлы подносили средства, необходимые на похоронные расходы. Размер этих средств в разных обществах был различным и, как правило, он состоял из материала на саваи и одного быка. Если такой аулум был принят, то это был первый и значительный шаг к примирению.⁸

Сила маслаатного разрешения конфликта после его достижения была безусловной,- «раз состоялось «маслаатное решение оно по обычаю немедленно решается и не принимается на апелляцию ни адатом, ни шариатом.⁹

Медиация как инновационный способ разрешения конфликта стал развиваться в России с середины 90-х гг., когда стала поступать информация о положительном опыте в разрешении социальных конфликтов со стороны зарубежной медиации. Иностранные медиаторы стали делиться своим опытом применения медиации в США и Европе, проводить обучение специалистов. С начала XXI века в России ведется массированная работа по поляризации медиации и ее приемов. В России повторилась тенденция «научного» продвижения медиации. Так в России были созданы специализированные центры –Научно-методический центр медиации и права (г. Москва), Уральский центр медиации (г. Екатеринбург), Лига медиаторов (г. Санкт-Петербург) и некоторые другие, которые занимались и занимаются просветительской и учебной деятельностью в плане подготовки медиаторов посредством системы тренингов и семинаров. Кроме того, представители этих организаций, имеющие право осуществлять посредническую деятельность, принимают активное участие в оказании медиативных услуг.

С 2006 г. выходит журнал «Медиация и право». Это первое в России специализированное издание о медиации. Журнал ориентирован на широкую читательскую аудиторию, в первую очередь на юристов, адвокатов, бизнесменов, политиков, государственных чиновников, социальных работников, и всех, в чьей повседневной деятельности часто приходится иметь дело со столкновением интересов, разрешать конфликты и споры¹⁰.

Несмотря на появление медиации, де-юре, правовое регулированиемедиации фактически отсутствовало до 2010 года. Исключением являлся Арбитражный процессуальный кодекс РФ (далее – АПК РФ), который упоминал о такой процедуре. В соответствии с ч. 1 подп. 2 ст. 135 АПК РФ судья разъясняет сторонам их право обратиться на любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору, в порядке, установленном федеральным законом.

Статья 138 АПК РФ устанавливает, что арбитражный суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора, в частности, стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числепроцедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону. В этот период предпринимались неоднократные попытки разработать специальный закон о медиации, однако многочисленные проекты не получали достаточной поддержки. 27 июля 2010 г. он был принят Государственной Думой Российской Федерации. Так, Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» легализировал медиацию в России (далее – Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»). Оценить значение этого нормативно правового акта в истории медиации России еще предстоит. Очевидно, что это попытка государства поставить под контроль медиационную деятельность, что претит самой ее сущности. С другой стороны, этот закон запустил процесс появления специальных курсов по подготовке профессиональных медиаторов. Так в октябре 2012 года «Международный центр подготовки кадров» при Волгоградской торгово-промышленной палате первый в Волгоградской области приступил к реализации программы повышения квалификации по направлению «Медиация. Базовый курс». Через некоторое время образовалась и профессиональная группа тренеров медиаторов. Для того чтобы стать профессиональным медиатором, необходимо не только высшее базовое образование, но и специальные знания и компетенции, которые и получают слушатели курсов. В программу подготовки, которая составляет 120 часов, входят: юридические основы медиации, изучение ее процедур, организация и маркетинг медиационной деятельности, а также большой психологический блок. Вокруг этих курсов стали складываться различные научные направления в медиационной сфере.

Сегодня можно констатировать следующий факт, в России идет первый, научный период развития медиации. Этот период характеризуется появлением научного интереса к вопросам медиации, становлением научных медиационных школ, возникновением обучающих программ по подготовке профессиональных медиаторов.