Глава 2 особенности правового регулирования франчайзинга в международном и национальном обороте

2.1 Специфика регулирования договора франчайзинга в международном обороте

Известно, что под правовым регулированием понимают процесс, предполагающий непосредственное (активное) правовое воздействие на юридически значимые общественные отношения [45, с.252]. К международным источникам гражданско-правовых отношений, осложненных «иностранным элементом», относятся международный договор и международный обычай.

В рамках первого направления выделяются торговые договоры, заключаемые на двусторонней основе. Зачастую такие договоры касаются вопросов дружбы, экономического сотрудничества, торговли и т.д [48].

Второе направление представлено правовыми режимами единообразного правового регулирования в разных государствах, что достигается посредством унификации соответствующих норм коллизионного и материального права страны.

К сожалению, на сегодняшний день отсутствует единообразная международно-правовая база по регулированию договора международного франчайзинга, то есть нет специальных международных соглашений, посвященных унификации положений о франчайзинге. В связи с этим, международный обычай как источник регулирования договора франчайзинга с иностранной составляющей стал основным регулятором взаимоотношений между контрагентами [1, с.52].

Международные обычаи могут оказаться применимыми к договору международного франчайзинга в силу автономии воли сторон либо в силу действия права, применимого в отсутствие соглашения сторон о применимом праве. В сфере международных коммерческих договоров широко используются обычаи международной торговли или обычаи международного делового оборота, которые часто заменяются более широким понятием - «lex mercatoria» [17, с.358].

Так, в соответствии со ст.1093 ГК, право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании Конституции Республики Беларусь, Гражданского Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров Республики Беларусь и не противоречащих законодательству Республики Беларусь международных обычаев.

Применение международных обычаев регламентировано Законом Республики Беларусь от 09 июля 1999 года № 279-З «О международном арбитражном (третейском) суде» [39], хотя в Гражданском кодексе Республики Беларусь в ст.1124 сторонам международных договорных правоотношений предоставлено право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по договору, если это не противоречит законодательству, а не внегосударственного права - lex mercatoria, которое включает в себя торговые обычаи и обычаи делового оборота [51, с.42-43]. Разрешение данной проблемы положительно отразится на договоре франчайзинга, который в большинстве случаев на международном уровне регулируется руководствами по франчайзингу, модельными законами, типовыми контрактами, которое составляет lex mercatoria.

По нашему мнению, стороны франчайзингового договора должны не только иметь возможность выбрать в качестве применимого права правовую систему определенного государства, но и применять к договорным отношениям lex mercatoria, обычаи международной торговли, общие принципы права и др.

Н.Г.Вилкова справедливо различает понятия «торговые обычаи» и «обычаи делового оборота». Под первыми она понимает обычаи, которые имеют более ограниченную сферу применения и касаются вопросов реализации предпринимательских договоров, в частности в сфере торговли.

В свою очередь, обычаи делового оборота имеют более широкий характер и применимы в отношениях предпринимательского оборота, не только опосредуемых различными видами договоров, но и в отношениях, затрагивающих этику и порядок реализации деловых отношений [11, с.62].

Применительно к международному франчайзингу торговые обычаи регулируют договорные условия, а обычаи делового оборота - порядок взаимоотношений и этику поведения франчайзи и франчайзера.

Основными источниками правового регулирования международных коммерческих договоров, к которым относится договор франчайзинга, выступают источники внегосударственного регулирования (lex mercatoria). Причем lex mercatoria не исчерпывается лишь международными обычаями, они имеют более широкое содержание, поскольку состоит из типовых законов, международных торговых обычаев, международных обыкновений, унифицированных правил, общих условий, типовых контрактов, руководств по составлению контрактов, обобщенной практики [20, с.185].

Для того чтобы понять, каким образом lex mercatoria регулирует договор международного франчайзинга, необходимо разобраться с его правовой природой.

В основу lex mercatoria положена идея о том, что в современных условиях возникла особая совокупность юридических норм, специально предназначенных для единообразного регулирования международных коммерческих отношений, следовательно, регламентация международных коммерческих сделок осуществляется обособленно от национально-правовых систем [21, с.216].

С.В.Бахин отмечает, что lex mercatoria не должно включаться ни в систему международного права, ни в состав национальных правовых систем, поскольку представляет собой автономный правопорядок [3, с.5].

Самостоятельной правовой системой («третьим правопорядком») lex mercatoria объявляется в связи с тем, что создается не государством (как национальное право), не группой государств (международное право), а непосредственными участниками коммерческих отношений - предпринимателями [20, с.184].

Альтернативой национальному правовому регулированию договора международного франчайзинга выступает его так называемое «внегосударственное торговое регулирование», т.е. регулирование путем средств lex mercatoria [53, с.25].

Исходя из вышеизложенного, можно заключить, что правовое регулирование договора франчайзинга на международном уровне характеризуется возможностью применения международных торговых обычаев и международных обычаев делового оборота как при выборе применимого права самими контрагентами, так и при разрешении коллизионной проблемы правоприменительным органом.

Применение Руководства по франчайзингу, Модельного закона, Типового контракта [30], входящих в lex mercatoria, допускается только при указании на их действие соглашением сторон.

Среди источников внегосударственного торгового права, регулирующих договор международного франчайзинга, можно упомянуть рекомендации Всемирной организации интеллектуальной собственности, в частности разработанное ею Руководство по франчайзингу 1994 года, которое раскрывает понятие франшизы, классифицирует ее на типы, содержит типовые условия договора на франшизу и т.д. Специалисты ВОИС понимают франшизу как «договор, по которому одна сторона (франшизодатель), имея определенную разработанную систему ведения бизнеса, предоставляет возможность другой стороне (франшизополучателю) использовать эту систему за определенное вознаграждения» [19, с.113].

Достаточно плодотворная деятельность по анализу правового регулирования договора франчайзинга в различных государствах позволила Международному институту по унификации частного права (УНИДРУА) разработать Руководство к договорам международного мастер-франчайзинга 1998 года и Модельный закон о раскрытии информации по договору франчайзинга 2002 года.

Руководство УНИДРУА 1998 года о договорах международного мастер-франчайзинга представляет, с одной стороны, обобщение договорной практики, а с другой - раскрывает основные элементы данных договорных отношений, выделяет особенности и принципы реализации отдельных прав и обязанностей сторон [22].

Модельный закон о раскрытии информации по договору франчайзинга для обозначения договора франчайзинга использует термин «франшиза», под которым понимается право, которое предоставляется одной стороной (франчайзером) другой стороне (франчайзи) в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию, осуществлять предпринимательскую деятельность по продаже товаров или оказанию услуг от своего имени, но по системе, разработанной франчайзером [40].

Безусловно, передача объектов промышленной собственности сопровождается передачей прав на ноу-хау, использование товарного знака, знака обслуживания, фирмы или логотипа, принадлежащих франчайзеру, и его содействием при их использования и наличием мониторинга со стороны франчайзера за текущей деятельностью франчайзи.

Также можно выделить среди источников договора международного франчайзинга Типовой контракт международного франчайзинга 2000 года. Основной причиной составления данного контракта является отсутствие международной унификации по франчайзингу и необходимость обращения к национальному праву, поскольку право отдельных стран не учитывает потребности и специфику международной торговли и его предписания значительно различаются в отдельных странах [11, с.306]. Согласно данному типовому контракту, под франчайзингом понимается соглашение, в соответствии с которым франчайзер предоставляет франчайзи права на использование комплекса прав интеллектуальной собственности (в основном промышленной собственности), а франчайзи предоставляет ему финансовую компенсацию.

Регулирование договора международного франчайзинга осуществляется также этическими и моральными кодексами, разработанными международной ассоциацией франчайзинга, британской ассоциацией франчайзинга, европейской франчайзинговой федерацией и др. Разработанные ими кодексы поведения содержат понятие франчайзинга, права и обязанности франчайзеров и франчайзи, информацию о франшизе [61, с.72]. По нашему мнению, подобные нормативные акты направлены, прежде всего, на защиту прав и интересов членов данных организаций.

На современном этапе развития общества относительно договора франчайзинга сложилась парадоксальная ситуация: несмотря на широкое распространение франчайзинга в мире, до сих пор не удалось создать международно-правовую унифицированную базу для регулирования отношений по франчайзингу. Причины, на наш взгляд, кроются в следующем:

1) реализация различных видов франчайзинга значительно усложняет процесс разработки единого международно-правового акта в данной сфере;

2) детально урегулировать франчайзинг невозможно, достаточно установить принципы регулирования для каждого из его видов, допуская границы диспозитивного регулирования;

3) нет четкого понимания правовой природы и особенностей данной договорной конструкции.

Проанализировав международно-правовые основы договора франчайзинга, можно сделать вывод, что на данный момент не выработано обязательного наднационального механизма по его регулированию. Международных соглашений, являющихся важнейшими компонентами системы источников международного частного права, представляющих собой соглашение между основными субъектами международного права - государствами, в регулировании договора международного франчайзинга не разработано [1, с.61].

Большинство источников, регулирующих договорные франчайзинговые отношения, относятся к lex mercatoria, которые могут быть обязательными лишь в случае указания на это сторон договора. Рекомендательный характер данных документов не позволяет полноценно урегулировать отношения сторон договора франчайзинга, кроме того, «право отдельных стран не учитывает потребности и специфику международной торговли, и его предписания значительно различаются в отдельных государствах, следствием чего может быть возникновение коллизий при регулировании данных отношений» [15, с.226]. Разрешить данную проблему позволит допущение возможности выбора права самими сторонами международного коммерческого контракта, в том числе предоставление выбора международного торгового права, которое не принадлежит ни международному, ни национальному праву, а имеет вненациональный характер.

2.2 Коллизионное регулирование договора международного франчайзинга в законодательстве Республики Беларусь

Как известно, про договор комплексной предпринимательской лицензии (договор франчайзинга) в Республике Беларусь начали говорить лишь в последнее десятилетие, и он является новым видом обязательства для правовой системы Республики Беларусь, и до вступления в силу Гражданского кодекса Республики Беларусь 1998 года его регламентация в законодательстве Республики Беларусь отсутствовала. Легальное обозначение известного практически во всем мире франчайзинга начало осуществляться посредством иного наименования - комплексная предпринимательская лицензия. Однако и в ГК регулирование отношений франчайзинга было незначительным до момента принятия Закона Республики Беларусь от 18.08.2004 N 316-З "О внесении дополнений и изменений в Гражданский кодекс Республики Беларусь по вопросам регистрации недвижимого имущества, состава участников ассоциаций и союзов, комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), правового режима имущества крестьянского (фермерского) хозяйства" (далее - Закон N 316-З), который предусмотрел достаточно детальную регламентацию отношений франчайзинга.

До Закона N 316-З законодатель лишь дал определение договора франчайзинга и ограничил возможность его применения между лицами Республики Беларусь только случаями, прямо предусмотренными законодательством. При этом причины введения в ГК такого ограничения были абсолютно неясны, поскольку как с точки зрения интересов экономики Республики Беларусь в целом, так и отдельных субъектов договор франчайзинга представлял и представляет собой положительное явление, так как позволяет белорусским субъектам использовать объекты промышленной собственности, прежде всего иностранные, без необходимости нести значительные затраты на первоначальном этапе.

Однако для рынка Республики Беларусь такие перспективные правоотношения как франчайзинг имеют существенные пробелы в своей основе, это, в первую очередь, недостаточность финансовой поддержки малого предпринимательства государством, отсутствие предпринимательской культуры между субъектами рынка, конкуренция со стороны «пиратов», копирующих ту или иную оригинальную продукцию и, самое главное, слабое развитие правового сознания и недостаточная защищенность интеллектуальной собственности.

Действительно, названные проблемы тормозят развитие как франчайзинга в сфере отечественного рынка, так и предпринимательства в целом. Проблемой полного претворения в жизнь франчайзинга является отсутствие достаточных исследований теоретических и практических аспектов института франчайзинга, следствием чего и является наличие несовершенных норм гражданского законодательства, призванных регулировать данное, столь неоднородное гражданско-правовое явление [60, с.3].

При анализе того или иного вида общественных отношений, с точки зрения международного частного права, важную роль играет непосредственно вопрос коллизионно- правового регулирования отношений, связанных с данным договором. Важно отметить, что франчайзинговые отношения до сегодняшнего времени нашли свое отражение и правовое закрепление только с национальной материально-правовой и коллизионно-правовой точек зрения.

В международном масштабе до сих пор не разработаны унифицированные материально-правовые либо коллизионно-правовые нормы, призванные регулировать отношения по международному франчайзингу. В связи с этим, при коллизионном регулировании договора франчайзинга возникает необходимость обращения к национальному праву, в частности к национальным коллизионным и материально-правовым нормам.

Необходимо отметить, что общие положения о франчайзинге в Республике Беларусь регламентированы в главе 53 Гражданского кодекса, где непосредственно дается определение комплексной предпринимательской лицензии, установлен порядок регистрации договора, зафиксированы права и обязанности сторон и т.д. Что касается коллизионно-правового регулирования, то законодательство Республики Беларусь не содержит отдельного параграфа, регулирующего вопросы выбора применимого права к договору франчайзина [29].

Остается открытым вопрос качественного правого регулирования, позволяющего предпринимателям страны смело внедрять данный интенсивно развивающийся во всем мире договорной институт. Поэтому, на наш взгляд, представляется необходимым принять специальный закон «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)», который дал бы импульс развитию франчайзинга в стране.

К слову, специальное законодательство о франчайзинге принято лишь в небольшом количестве государств. В основном речь идет о так называемых законах о раскрытии информации в отношении франшизы. Подобные законы обязывают франчайзера до заключения договора франчайзинга предоставить будущему франчайзи определенную информацию, касающуюся ведения предпринимательской деятельности по системе франчайзинга, включая основные условия самой франшизы, данные о количестве франчайзи в сети, ее росте, финансовых показателях работы и т.д. [40] Из государств - членов ЕС подобные законы приняли Франция, Испания и Италия.

Республика Беларусь относится к немногочисленной группе стран, где на сегодняшний день франчайзинг регулируется специальными нормами, причем законодательство не только содержит понятие договора комплексной предпринимательской лицензии (договора франчайзинга), но и устанавливает требования по форме такого договора, определяет обязанности правообладателя и пользователя, возможные ограничения прав сторон по договору, регулирует вопрос ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю, то есть отношения регулируются изнутри. Такой способ правового регулирования франчайзинга крайне редко используется государствами [29].

Опыт ЕС в данной сфере, на наш взгляд, представляет безусловный теоретический и практический интерес и может быть использован в Республике Беларусь в целях дальнейшего совершенствования правового регулирования комплексной предпринимательской лицензии, что в конечном итоге призвано способствовать развитию франчайзинга в Беларуси.

Таким образом, можно утверждать, что в частное право Республики Беларусь, а также в научный и деловой оборот (пусть и с некоторыми пробелами в регулировании) введен новый договорной институт, предполагающий в будущем широкое его применение в предпринимательской сфере.

Национальное право (с точки зрения коллизионного регулирования) на сегодняшний день может оказаться применимым к договору международного франчайзинга в силу:

- обязательственного статута;

- принципа автономии воли сторон;

- закона наиболее тесной связи;

- действия права, применимого в отсутствие соглашения сторон о применимом праве.

Как известно, обязательственный статут представляет собой право, подлежащее применению к обязательствам, вытекающим из односторонних сделок и договоров [17, с.374]. Значимость рассмотрения данного института применительно к договорным отношениям вообще и к франчайзинговым отношениям в частности, обусловлена следующими факторами: во-первых, обязательственный статут устанавливает круг вопросов, которые необходимо разрешить компетентным органом при помощи права, применимого к конкретному договору, избранном на основании определенной коллизионной нормы; во-вторых, толкование понятия «договор» с точки зрения применимого права раскрывается с помощью категории обязательственного статута и т.д.

Иными словами, когда право, применимое к конкретному договорному обязательству избрано на основании соответствующей коллизионной нормы, возникает спор между сторонами договора, то главная задача, стоящая перед судом или иным юрисдикционным органом, призванным решить спор по существу, заключается в установлении круга вопросов, непосредственно подлежащих разрешению. Именно круг вопросов, которые и должны решаться правом, избранном на основании соответствующей коллизионной нормы, и составляет содержание обязательственного статута. И этот круг вопросов должен быть разрешен судом либо иным уполномоченным юрисдикционным органом [29].

Согласно п.1 ст.1127 Гражданского кодекса Республики Беларусь, право, применимое к тому или иному договору, охватывает следующие вопросы, подлежащие разрешению:

- толкование договора;

- права и обязанности сторон;

- исполнение договора;

- последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

- прекращение договора;

- основания и последствия недействительности договора;

- уступка требования и перевод долга в связи с договором [12].

Из этого следует, что при рассмотрении споров по договору франчайзинга (когда решен вопрос о применимом праве) судья правомочен рассматривать названный перечень вопросов, составляющих обязательственный статут договорных отношений, осложненных «иностранным элементом». При этом следует учитывать и нормы статьи 1125 ГК, откуда вытекает, что правом, применимым к договору комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где имеет основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора [12].

При невозможности определить основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора, применяется право страны, где данная сторона учреждена, имеет место постоянного жительства. При невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан [12].

Другой, не менее важной, пожалуй, на сегодняшний день самой актуальной и «популярной» разновидностью коллизионного регулирования франчайзинговых отношений в Республике Беларусь является применение принципа автономии воли (lex voluntatis) [53, с.25].

В литературе высказываются различные точки зрения относительно статуса автономии воли в частноправовых отношениях - является ли данный институт коллизионным регулированием? М.М.Богуславский, к примеру, автономию воли рассматривает как проявление свободы договора [8, с.480]. Но, как известно, автономия воли как самостоятельный институт международного частного права представляет собой правоотношение, предоставляющее сторонам договорных отношений возможность выбора права определенного государства, которое будет регулировать их права и обязанности. Здесь речь идет не только о диспозитивных началах в договорных отношениях, т.е. о возможности сторон самостоятельно (свободно) определять условия договора относительно взаимных прав и обязанностей сторон, а о выборе определенной правовой системы.

Л.А.Лунц полагал, что «автономию воли следует рассмотреть в качестве коллизионного начала международного частного права, она является одной из коллизионных норм или, точнее, коллизионным институтом права, установленным определенным правопорядком» [33, с.233]. И действительно, определение автономии воли в качестве коллизионного института представляется более верным, поскольку, как известно, любая правовая норма должна обладать определенным объемом правового регулирования, а автономия воли, если ее рассматривать в качестве коллизионной нормы, таким объемом не обладает.

В связи с вышеизложенным полагаем, что автономия воли как специфический институт международного частного права является своего рода своеобразным методом коллизионного регулирования частноправовых отношений, осложненных «иностранным элементом».

Несмотря на то, что столь важный принцип регулирования частноправовых отношений давно получил закрепление в национальных правовых системах большинства государств мира, применительно к нашей стране автономия воли является сравнительно новым явлением, не нашедшим полного теоретического обоснования.

Важно отметить, что ныне действующий Гражданский кодекс Республики Беларусь предоставляет возможность сторонам всех договорных обязательств использовать принцип автономии воли, т.е. осуществить выбор права, которое будет регулировать их права и обязанности. Статья 1124 ГК указывает, что «стороны договора могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору…» [12].

Рассматриваемый нами договор франчайзинга не является исключением. Стороны договора - правообладатель и пользователь, правомочны по своему усмотрению избрать к их обязательственным правоотношениям правопорядок определенного государства, по которому и будет разрешен возникший между ними спор.

С.В.Климова полагает, что у сторон договора международного франчайзинга есть возможность избрать в качестве применимого права не только национальную правовую систему определенного государства, но и международно-правовые акты в этой области [27, с.46]. К числу таких международных актов автор относит: Модельный закон УНИДРУА 2002 г. о раскрытии информации в отношении франшизы, Руководство ВОИС по франчайзингу 1994 г., Руководство УНИДРУА 1998 г. о договорах международного мастер-франчайзинга, Типовой контракт международного франчайзинга, разработанный Международной торговой палатой.

Действительно, в качестве применимого права сторонам франчайзинговых правоотношений предоставляется возможность избрать лишь действующее право существующего государства, а также положения международных договоров [23, с.56]. Как нами уже отмечалось выше, перечисленные правовые акты, относятся к внегосударственному регулированию франчайзинговых отношений, хотя и обладают статусом унифицированных норм.

В настоящее время применение принципа автономии воли в регулировании договора международного франчайзинга нашло свое отражение практически в законодательствах всех стран мира. В частности, применение принципа автономии воли - свободы выбора права самими сторонами, предусмотрено в законодательстве таких стран, как Турция, Швейцария, Австрия, ФРГ, Венгрия, Вьетнам, Венесуэла, Польша, КНР, Эстония, а также в законах о международном частном праве Азербайджана и Грузии, в гражданских кодексах стран СНГ [23, с.56].

Г.К.Дмитриева полагает, что даже если принцип автономии воли сторон не закреплен во внутреннем законодательстве, то на практике он применяется в качестве международно-правового обычая [17, с.378]. С мнением уважаемого автора трудно не согласиться, поскольку свобода выбора наиболее удобного для сторон права так плотно вошла в практику заключения частноправовых договоров, что отказаться от ее применения, в силу отсутствия соответствующей регламентации в национальном праве, практически невозможно, тем более что lex voluntatis в настоящее время, имея диспозитивные начала, как нельзя лучше отвечает требованиям рыночных отношений.

И еще, на что следует обратить внимание. Предполагается, что применение принципа автономии воли вошло в практику международной жизни в качестве международно-правового обычая. И это не случайно. Такая тенденция является явным свидетельством эволюции национальных правовых систем, сближения норм частноправового характера. Отсюда следует, что государства к законодательству других стран проявляют определенное доверие, позволяя нормам иностранного права регулировать отношения на своей территории.

Итак, как было отмечено ранее, законодательство Республики Беларусь допускает применение принципа автономии воли ко всем договорным отношениям. И, безусловно, автономия воли относится и к договору франчайзинга. При этом автономию воли в ГК следует представить в следующих смысловых значениях: как институт материального права (ст.1 ГК) и как институт коллизионного права (ст.1124 ГК) [12].

В первом случае законодатель предоставляет право сторонам договора франчайзинга свободно заключать договор, устанавливать без какого-либо вмешательства взаимные права и обязанности, свободно определять условия договора, не противоречащие нормам императивного характера. Глава 53 ГК полностью посвящена договору комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), вопросам формы договора, регистрации, обязанности сторон. Но необходимо отметить, что одной из особенностей данного договора является наличие весомых императивных норм. В частности, такой договор должен обязательно пройти процедуру государственной регистрации и заключаться в письменной форме (ст.910-1 ГК).

Как особый институт коллизионного права, автономия воли означает предоставление сторонам франчайзинга, осложненным «иностранным элементом», право выбора применимого к их правоотношению правопорядка определенного государства либо же унифицированные нормы международного частного права в области франчайзинговых отношений (ст.1124 ГК). Рассматривая автономию воли как институт коллизионного регулирования франчайзинговых отношений, осложненных «иностранным элементом», необходимо отметить, что законодатель устанавливает следующие правила выбора применимого права:

1. Временные ограничения. Соглашение сторон о применимом праве может быть достигнуто как при заключении договора так и в последующем, т.е. после его заключения (п.1 ст.1124 ГК). Сторонам также предоставляется возможность в любое время изменить применимое к договору право. Обращает на себя особое внимание тот факт, что в случае если стороны осуществили выбор права после заключения основного договора, то автономия воли сторон в данном случае имеет обратную силу и считается действительной с момента заключения договора (п.3 ст.1124 ГК).

2. Способы выражения соглашения о выборе применимого права. Пункт 2 ст.1124 ГК устанавливает, что выбор права, подлежащего применению, должен быть явно выражен либо прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности. Получается, что соглашение сторон о применимом праве должно найти отражение либо:

а) в самом договоре комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) в качестве одной из условий договора. То есть правообладатель и получатель по договору франчайзинга, устанавливая условия договора (нормы материального права), ставят вопрос о применимом праве (коллизионное регулирование);

б) путем заключения самостоятельного соглашения о применимом праве. Здесь стороны договора наряду с основным договором, обладают возможностью заключить отдельное соглашение о применимом к их правоотношению определенном правопорядке.

Итак, автономия воли как специфический институт международного частного права играет особо важную роль в регулировании договора франчайзинга, осложненного «иностранным элементом», поскольку предоставляет сторонам возможность избрать тот правопорядок, который приемлем для регулирования их правоотношений. Применение и разумное использование автономии воли способствует также преодолению коллизионной проблемы, что очень важно для участников частноправовых отношений [53, с.26].

Другой, не менее важной коллизионной привязкой при регулировании франчайзинговых отношений является применение закона «наиболее тесной связи». Общепринято, что в случае, если стороны не заключили соглашение о выборе применимого права, действует закон «наиболее тесной связи». Данная концепция закреплена в национальном законодательстве. Пункт 4 ст.1125 ГК устанавливает применение принципа наиболее тесной связи к договорным отношениям, если между сторонами отсутствует соглашение о применимом праве. Отсюда следует, что если такое соглашение имеет место, то принцип тесной связи применяться не будет. Законодательно закреплено, что договор считается наиболее тесно связанным с правом страны, где находится постоянное место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для рассматриваемого договора (п.4 ст.1125 ГК). К такому правоотношению будет применяться правопорядок того государства, которое предпочтут стороны обязательства, даже если договор и не будет иметь связи с выбранным правопорядком.

Поскольку по договору комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) решающая роль по предоставлению комплекса исключительных прав принадлежит правообладателю (в договоре – франчайзинга - франчайзеру), то в случае, если стороны договора не избрали применимое к их обязательственному отношению право, применяется право страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь - право страны правообладателя (франчайзера).

Итак, применимое к договору международного франчайзинга право определяется в соответствии с обязательственным статутом, принципом автономии воли сторон, законом «наиболее тесной связи», коллизионной привязкой - при отсутствии соглашения сторон о выборе права.

Подытоживая все вышесказанное, отметим, что правовая регламентация вопроса о коллизионно-правовом регулировании франчайзинговых отношений в Республике Беларусь занимает приоритетное положение, поскольку, с точки зрения международного частного права, важное значение имеет коллизионно-правовой аспект регулирования связанных с данным договорным видом отношений. Обращения к национальным коллизионным и материально-правовым нормам для определения соответствующих коллизионных привязок, по-видимому, недостаточно. В связи с этим принятие отдельного закона, регулирующего франчайзинговые отношения, в Республике Беларусь является требованиям развивающихся рыночных отношений в стране. В частности, в законе, наряду с вышеуказанными аспектами, должны найти отражение вопросы коллизионного регулирования франчайзинговых отношений, осложненных «иностранным элементом».