3. Вопросы развития внесудебного посредничества в Республике Беларусь (участие адвокатов и нотариусов в медиативной практике).

Альтернативой судебной процедуре в международной практике является внесудебное посредничество (медиация), проведением которой могут заниматься специалисты самых разных отраслей психологии, конфликтологии, права и экономики, прошедшие соответственное обучение.

Наиболее распространена практика осуществления внесудебной медиации юристами-профессионалами, в частности, адвокатами, а также нотариусами. В данном случае сторонам обеспечиваются профессиональные знания в области права. Адвокаты, как правило, обладают высокой квалификацией, подтверждаемой со стороны государства лицензией, опытом и знанием различных житейских и правовых ситуаций. Одной из отличительных особенностей профессии адвоката является обладание навыками общения. Успех при этом основывается на умении найти подход к стороне, вызвать у нее доверие, расположить к откровенности, обеспечить чувство правовой защищенности, правоты и обоснованности в занятой позиции.

Очевидно также, что адвокаты обладают коммуникативными навыками, умением заинтересовать сторону собой и внушить мысль о необходимости довериться помощи адвоката для достижения поставленной цели.

Все эти качества обеспечат успех медиации, при проведении ее адвокатом.

Вместе с тем из качеств адвоката, определяемых для медиации как «негативные», можно отметить негласную «установку» адвокатов на сознательное затягивание процесса разрешения спора ввиду материальной заинтересованности адвоката.

Кроме того, адвокат по сути является защитником интересов одной из сторон и настроен на победу своего клиента. Психологически сложной может стать необходимость переориентации адвоката в сторону обеспечения обоюдных интересов сторон.

Что же еще является помехой при осуществлении медиации адвокатом?

Медиация, сформировавшись в самостоятельный метод, в то же время является междисциплинарной отраслью, где объединились юриспруденция, психология, социология, теория конфликта и так далее. Отсюда и первый, давно наболевший, вопрос: «А кто лучше: медиатор-юрист или медиатор-психолог?».

В соответствии со ст. 26 Закона Республики Беларусь «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» адвокаты могут выступать примирителями в примирительной процедуре, медиаторами в медиации или третейскими судьями при рассмотрении дел третейскими судами.

Психологи аналогичным правом не наделены, хотя в силу своей профессиональной деятельности часто сталкиваются с необходимостью урегулирования межличностных конфликтов. Оценивая возможности этих профессиональных групп, следует отметить, что порой именно их, по сравнению с другими, сложнее всего обучать медиации: Как отмечают Бойко и Базовый в книге «Курс медиации: рефлексивные заметки», «юристы всегда знают, что надо делать, всегда дают советы и рекомендации, а это, как известно, не допустимо в медиации, а психологи начинают решать глубинные психологические проблемы клиентов, вместо того чтобы «помогать» урегулировать конфликт». Несмотря на такие выводы процент юристов среди медиаторов очень высок. Можно сказать, что в медиации не больше и не меньше психологии, чем в большинстве видов юридической практики, таких, как интервьюирование и консультирование клиентов, выступление в судебных прениях, взаимодействие с коллегами-оппонентами до суда и в суде и в других случаях.

Представляется, что сочетание коммуникативных качеств адвоката и его знаний в области права, выгодным образом отличает эту профессию от профессии психолога, когда спор необходимо урегулировать в процедуре медиации. Конфликт нужно не только нивелировать, но и результат этого процесса необходимо надлежащим образом закрепить в медиативном соглашении. Ведь неправильно оформленное соглашение может явиться результатом к признанию этого соглашения недействительным или незаключенным или к иным негативным последствиям, что в конечном итоге может привести к ещё большему разладу во взаимоотношениях. Такие последствия могут вызвать новую цепочку проблем, тем более, когда вопрос касается осуществления хозяйственной деятельности (разрыв длительных экономических связей, простой и так далее).

Легальное определение адвокатской деятельности звучит следующим образом: адвокатская деятельность - юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе адвокатами в порядке, предусмотренном Законом Республики Беларусь «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», физическим лицам, в том числе индивидуальным предпринимателям, юридическим лицам, а также государству в целях осуществления и защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Анализируя данную норму, приходим к выводу о том, что адвокат может участвовать в урегулировании юридических споров посредством медиации, действуя в качестве:

• консультанта одной из сторон спора, оказывающего помощь по урегулированию возникших разногласий;

• представителя одной из сторон спора при подготовке и проведению медиации;

• нейтрального посредника (медиатора), содействующего сторонам в примирении и достижении соглашения об урегулировании спора.

Консультирование по вопросам медиации и участие адвоката в качестве представителя сторон должно быть признано самостоятельной формой оказываемой адвокатом юридической помощи.

К сожалению, правомочия адвоката, в силу некоторых норм, содержащихся в правилах профессиональной этики адвоката, утвержденных постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь № 39 от 06.02.2012 г., на данный момент не совпадают с правовым содержанием медиации.

Так в соответствии с п. 26 правил адвокат может беседовать с клиентом другого адвоката по вопросам одного и того же дела с согласия и в присутствии их обоих, а также с согласия своего клиента. При отсутствии у другой стороны адвоката беседа адвоката одной стороны по вопросам одного и того же дела возможна с согласия его клиента и другой стороны по делу. Согласно же п.37 правил, если в результате конкретных обстоятельств возникнет необходимость оказания юридической помощи лицам с различными интересами, а равно при потенциальной возможности конфликта интересов, адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность в одной юридической консультации, обязаны получить согласие всех сторон конфликтного отношения на продолжение исполнения поручения и обеспечить равные возможности для правовой защиты этих интересов.

Указанные нормы расходятся со смыслом правовой природы процедуры медиации. Ведь лицо, нанимая адвоката в медиацию и подписывая договор, автоматически передает ему весь необходимый объем прав то ли для представительства в медиации, то ли для осуществления правомочий медиатора.

Адвокат не должен спрашивать разрешения на право высказать свое мнения у своего доверителя или у другой стороны, потому что медиация это подразумевает. Медиация - это круглый стол, где адвокат играет роль друга и помощника, в какой бы он ипостаси не находился. В ином случае указанная процедура может излишне формализоваться.

Второй проблемой в использовании адвокатов в качестве медиаторов является процессуальная процедура выбора медиатора.

Значительной сложностью в реализации концепции медиативного разрешения спора является то, что спорящим сторонам проблематично договориться даже о личности медиатора. Этот вопрос наиболее остро стоит, когда в споре участвуют два или более субъекта хозяйствования, так как каждому из таких участников хочется привлечь «своего» посредника (он же иногда и давний деловой партнер).

В указанной ситуации хочется привести обоснованную позицию членов комитета Федеральной адвокатской палаты Германии «Медиация», которые специализируются в сфере оказания услуг посредничества в конфликтах. Так, по их мнению, деловые или личностные связи адвоката с одной из сторон, как правило, исключают возможность деятельности в качестве медиатора. При принятии поручения адвокат должен соблюдать предельную сдержанность, чтобы не возбудить подозрений относительно своей возможной пристрастности. Это будет сложно сделать посреднику, который ранее был хотя бы и знаком с одним из субъектов спора (Питер Фар. Медиация в нотариальной практике. М.: Волтерс Клувер, 2000).

Бесспорно имеет право на существование возможность осуществления медиации юристом-нотариусом.

Здесь важно наличие качественных правовых знаний, авторитета, опыта, беспристрастности, специального образования, кроме того, выдача нотариусом информации регулируется Законом Республики Беларусь «О нотариате и нотариальной деятельности», поэтому умение хранить информацию (конфиденциальность) - важное профессиональное качество нотариуса. А также - соблюдение абсолютного нейтралитета и беспристрастности, независимость от других лиц, повышенная ответственность за свои действия.

Подтверждением тому является решение XXIII Конгресса Международного союза латинского нотариата (Афины, 2001 год), в котором подчеркивалось, что нотариус, который в силу своих профессиональных обязанностей должен приводить зачастую различные интересы сторон к одному знаменателю, больше представителей других юридических профессий предназначен быть медиатором.

Нотариус не оказывает предпочтение ни одной из сторон и должен соблюдать и обеспечивать баланс интересов, причем не только непосредственных участников процедуры медиации, но и третьих лиц, на правах и обязанностях которых может отразиться решение спора.

Ему необходимо уметь анализировать ситуацию, тщательно оценивать возможные результаты предложений, достигнутых в ходе обсуждения отдельных аспектов будущего соглашения.

Специалисты справедливо считают, что указанные принципы и такие характерные для медиатора черты как соблюдение абсолютного нейтралитета и беспристрастности, независимость от других лиц, повышенная ответственность за свои действия и многие другие органически присущи нотариальной деятельности.

При перечислении преимуществ проведения процедуры медиации нотариусом следует указать на следующие обстоятельства.

1. Оперативность и невысокий размер издержек по сравнению с разрешением спора в судебном порядке. Услуги нотариуса хоть и облагаются государственной пошлиной, но ее размер является незначительным по сравнению с госпошлиной при судебном рассмотрении.

Так, например, с исковых заявлений имущественного характера, подаваемых в общие суды согласно п.1.1. Приложения 14 к Налоговому кодексу Республики Беларусь уплачивается 5 процентов от цены иска, а за рассмотрение исковых и иных заявлений, жалоб, ходатайств, подаваемых в хозяйственные суды согласно п.1 Приложения 16 к Налоговому кодексу Республики Беларусь уплачивается от 1 до 5 процентов от цены иска, но не менее 15 базовых величин. В то время как нотариальное удостоверение соглашений (договоров) о перераспределении долей в общей собственности, о разделе имущества и другое требует уплаты госпошлины в размере только 4 базовых величин; при совершении исполнительной надписи о взыскании задолженности по нотариально удостоверенным сделкам, по основаниям, вытекающим из расчетных и кредитных отношений - 6 базовых величин;

2. Обеспечение добровольности процедуры, самостоятельности сторон в процессе медиации и высокой степени их влияния на результат, что способствует высокой вероятности добровольного исполнения достигнутого соглашения, а в ряде случаев и возможность использования исполнительной надписи для взыскания в бесспорном порядке с должника согласно статье 94 Закона Республики «О нотариате и нотариальной деятельности».

Сложность исполнимости заключенного при содействии нотариуса соглашения сторон проявляется в отсутствии возможности принудительного исполнения нотариальной надписи судебными исполнителями. Гарантии исполнимости такого соглашения все равно придется получать утверждением мирового соглашения судом. То есть опять оперативность исполнения снижается.

В то же время проведение переговоров как нотариусом, так и адвокатом не препятствует сторонам выйти из переговоров в любой момент, а в случае недостижения соглашения обратиться в суд. Причем даже в том случае, если процедура посредничества не приведет к урегулированию спора, процедуру нельзя считать неудачной, потому что стороны лучше уяснили обстоятельства спора и подготовились к его разрешению в судебном порядке.

Сегодня нотариусам и адвокатам ничто не препятствует в рамках своей профессиональной деятельности осуществлять медиативные процедуры. В то же время правовых оснований для ведения такой деятельности нотариусом профессионально не имеется.

Так, например, немецкий опыт внесудебной медиации показывает, что специальные полномочия нотариуса по проведению официальной процедуры внесудебного урегулирования споров закреплены в частях 4 и 5 § 20 Закона Германии о нотариате. Посредничество нотариуса предусмотрено также Законом Германии о разрешении споров, связанных с вещными правами. Согласно нормативным предписаниям Германии, принятым на основе части 5 § 20 Закона Германии о нотариате, нотариусы должны проводить процедуру посредничества при возникновении споров между наследниками либо сособственниками имущества.

Таким образом, для использования нотариусов в качестве медиаторов необходимо внести дополнительные изменения в Закон Республики «О нотариате и нотариальной деятельности», расширив полномочия нотариусов в этом направлении.