Функциональное сравнение.

Функциональное сравнение - интересный момент в методологическом инструментарии современной компаративистики. Функциональное сравнение начинается не с признания определенных правовых норм и институтов в качестве отправного пункта сравнения, а с выдвижения определенной социальной проблемы и уже затем поиска правовой нормы или института, с помощью которых проблема может быть решена. Таким образом охватывается значительно более широкий, чем при нормативном сравнении, круг вопросов, в том числе и вопрос о практике применения правовых норм, позициях юридической доктрины. Сравнение идет не от нормы к социальному факту, а наоборот, от социального факта к его правовому регулированию.

В функциональном сравнении правовые институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом. Одни и те же социальные проблемы могут быть урегулированы с помощью различных средств, но перечень средств, которыми могло бы воспользоваться право, нельзя считать неограниченным. Встречаются и ситуации, когда сама социальная проблема объективно диктует одно-единственное решение, которое закрепляется в правовых системах различных стран (например, презумпция отцовства в отношении ребенка, родившегося во время брака).

Очень часто при функциональном сравнении выясняется сходство или близость используемых правовых средств, причиной чего может, быть общее историческое происхождение, или же сознательное законодательное заимствование, или, наконец, параллелизм путей развития, когда в разных правовых системах независимо друг от друга сходные социальные условия порождают сходные правовые нормы и институты. Предпосылкой функционального сравнения является, сравнимость исходных социальных условий, социальных проблем! Некоторое сходство социальных проблем позволяет сделать вывод о функциональной адекватности соответствующих правовых решений в различных правовых системах. При этом решение одной и той же социальной проблемы может достигаться комбинацией различных правовых средств в различных правовых системах. Например, институт траста, или доверительной собственности, в английском праве не имеет аналога в романо-германских правовых системах и выполняет функции, реализуемые прежде всего с помощью прямого представительства недееспособного его законным представителем.

Следовательно, различные институты используются для достижения одного и того же правового и социального результата - защиты интересов недееспособного. Так, отсутствие в правовой системе, к которой обращается компаративист с позиции нормативного сравнения, одноименного или прямого, соответствующего сравниваемому институту аналога отнюдь не означает пробела в праве; на самом деле рассматриваемая проблема решается данной правовой системой нередко даже в плане, близком к решению, принятому в правовой системе компаративиста.

Функциональное сравнение можно определить как исследование правовых средств и способов решения сходных или одинаковых социальных и правовых проблем различными правовыми системами. Функциональное сравнение служит как научно-теоретическим, так и практико-прикладным целям, способствует лучшим пониманию и оценке норм и институтов собственного национального права.

Функциональное сравнение было первоначально предложено немецким философом права М. Соломоном. Затем в поддержку такого сравнения выступили крупный немецкий компаративист Э. Рабель и его последователи. Однако всестороннее обоснование функционального сравнения в современном сравнительном правоведении в значительной степени связано с именем видного немецкого компаративиста К. Цвайгерта. Он предложил и так называемое сравнительное правовое толкование. Речь идет о том, что при решении сложных дел судья наряду с нормативным (догматическим), историческим и другими видами толкования может успешно пользоваться и сравнительно-правовыми методами, дающими представление о том, как решаются сходные дела в других странах. Сравнительное правовое толкование имеет четкую практико-прикладную направленность и может быть весьма полезно для правоприменительной деятельности. При этом, разумеется, не должно быть какого-либо отклонения от норм и принципов своего национального права. Следует иметь в виду и то обстоятельство, что сравнительно-правовое толкование лишь очень редко может быть непосредственно использовано при решении конкретных дел. Оно скорее указывает на общее направление поиска лучшего решения той или иной конкретной социальной проблемы.

Примерно аналогичной позиции придерживается и известный американский компаративист М. Рейнстайн. По его мнению, функциональное сравнение должно давать практически полезные выводы и рекомендации. Естественно, функциональное сравнение может также служить и общенаучным целям, познанию социальной функции права, и сведение целей и задач функционального сравнения лишь к анализу, на основе которого могут даваться практические рекомендации, значительно уменьшает его теоретико-познавательные потенции.

Функциональное сравнение следует отграничивать от функционального подхода при сравнении объектов исследования. Необходимость функционального подхода при сравнении особо подчеркивал польский академик С. Розмарин. По его мнению, предметом сравнительного правоведения являются принадлежащие к разным системам правовые институты в функциональном аспекте, т.е. в развитии, динамике. При этом он вовсе не имел в виду функциональное сравнение, о котором идет речь здесь.

При всех достоинствах функционального сравнения, особенно его социологической направленности, можно указать на два его основных недостатка. Во-первых, право может оказаться «размытым» в широкой социальной среде, поскольку, как пишет М. Рейнстайн, при функциональном сравнении следует учитывать, обращая на это особое внимание, роль, которую в правовом развитии играют экономические, социальные и культурные условия, политические организационные формы, этнические структуры, географические и климатические факторы, а также философские и религиозные воззрения.

Во-вторых, его применение требует от компаративиста феноменально широких знаний, т.е. компаративист «должен быть одновременно социологом, историком права, антропологом и, разумеется, юристом, знающим современное право», что весьма трудно осуществимо.

По-видимому, вследствие именно этих «недостатков» функционального сравнения оно проводится, как правило, «международной командой», т.е. осуществляется так называемое коллективное функциональное сравнение. При этом перед национальными докладчиками ставятся конкретные социальные проблемы по предварительной схеме, подготовленной с расчетом на сравнение. Национальные доклады дают ответ на вопрос, как решается поставленная перед ними конкретная социальная проблема национальным правом. При этом представитель каждой национальной правовой системы сообщает о решении, принятом в его системе. Однако широкому использованию коллективной формы функционального сравнения, несмотря на его очевидные преимущества и эффективность, препятствует то, что оно требует значительных материальных затрат, больших организационных усилий и времени.

В ходе этого исследования прежде всего подтвердилось повышенное внимание общего права к особенностям различных фактических составов в отличие от отдаваемого континентальным правом предпочтения далеко идущим обобщениям. И тем не менее исследование показало, что общего оказалось больше, чем можно было предполагать.

Некоторые сторонники функционального сравнения прониклись скептическим отношением к нормативному сравнению и склонны рассматривать его как нечто превзойденное и оставленное позади. По нашему мнению, не следует решать этот вопрос по принципу «или - или». И функциональное сравнение, и нормативное имеют свои плюсы и свои минусы. Нет достаточных причин противопоставлять эти два способа сравнения, считать какой-то из них лучше, какой-то хуже. Более того, сама логика функционального сравнения имеет тенденцию к нисхождению до низшего уровня сравнения не социальных явлений (проблем), а юридико-технических сторон сравниваемых правовых систем. Даже в корнельском исследовании сравнение порядка заключения договора купли-продажи в целом построено в нормативно-позитивистском плане. Существующая регламентация показана в том виде, в каком она нашла выражение в правовых понятиях и категориях.

Конкретные правовые решения той или иной социальной проблемы несомненно предполагают в дальнейшем анализ тех же конкретных правовых норм и институтов. В то же время сторонники нормативного сравнения все более явственно подчеркивают, что юридические тексты должны изучаться в свете их социально-экономической цели, и начинают придавать большое значение их динамике, а не чисто статике, их реальной социальной роли, а не чисто юридической форме. Любая правовая норма мертва в отрыве от той реальной общественной среды, в которой она функционирует.

И функциональное сравнение, и нормативное имеют право на существование, тем более в тесном сочетании, представляющем собой смешанное сравнение. Современный этап развития сравнительного правоведения настоятельно требует именно такого вида сравнения. При этом в зависимости от видов сравнения, от его уровня, а также от целей и задач исследования в смешанном сравнении будут преобладать элементы то функционального сравнения, то нормативного.

Диалектика, метафизика и синергетика как инструментарии срав-нительного правоведения

В рамках философского знания наиболее разработанной и универсальной теорией, исследующей проблему изменения и развития мира, является диалектика. Диалектика- это учение, согласно которому мир пребывает в постоянном движении, развитии и изменении.

Главные вопросы, которые помогают понять суть диалектики: «что является источником движения?», «каков механизм движения?», «какова направленность движения?».

Диалектика соединяет в себе два аспекта:

- диалектика природы или объективная диалектика (анализ мира с позиций саморазвития, детерминации, внутренне присущих процессам, происходящим в самой реальности.)

- диалектика мышления или субъективная диалектика (учения разрабатывающие нормы и правила мышления).

Основные этапы:

1. Стихийная (наивная) диалектика др. Греции,

2. Идеалистическая диалектика немецкой классической философии,

3. Материалистическая диалектика марксизма.

Стихийная диалектика др. Греции.

Древнегреческие философы заложили основы диалектического миропонимания. Их учения рисуют нам образ единого, но одновременно и многообразного мира, изменчиво в проявлениях, но сохраняющего целостность своего бытия.

Гераклит считается основателем объективной диалектики. Он не только постоянно подчеркивал принципиальную изменчивость мира, но и фиксировал внимание на единстве противоположностей, которые сосуществуют, выражая различные стороны одного и того же предмета. ( морская вода пригодна для рыбы, для человека – нет)

Сократ и Платон создатели субъективной диалектики. Термин диалектика дословно означает спор, диалог, умение вести беседу. В данном значении выражена важная черта диалектики – понимание того, что в процессе диалога рождается истина. Она возникает как новое качество, обретаемое в результате совместного заинтересованного обсуждения проблемы.

Идеалистическая диалектика немецкой классической философии.

Основоположником является Гегель. Он по- новому поставил вопрос об источнике движения – это поиск внутренних возможностей саморазвития объекта.

Основные категории диалектики выступают по – парам: «единичное» и «общее», «причина» и «следствие», «явление» и «сущность», «содержание» и «форма».

Гегель сформулировал три основных закона, определяющие внутреннюю логику развития любого объекта:

Закон единства и борьбы противоположностей

Главный вопрос: почему происходит развитие?

В качестве основного источника развития выступают противоположности, которые присутствуют в самом предмете.

Определение в качестве источника развития процесса сложной взаимной необходимости и одновременно взаимной борьбы определенных тенденций позволило трактовать развитие как саморазвитие.

Пример: все состоит из противоположностей (день-ночь, холод-жар)