Глава II. Особенности содержания трудового договора со спортсменом и его прекращения по праву Российской Федерации и Федеративной Республики Германии

1. Особенности содержания трудового договора со спортсменом

• Германии права и обязанности спортсмена и его работодателя (спортивного союза, спортивной федерации, организатора спортивного соревнования, спонсора) специальными законодательными нормами не урегулированы. Основные права и обязанности спортсмена и его работодателя можно вычленить на основе анализа научных трудов, судебной практики, норм уставов и регламентов спортивных федераций. В отношении спортсменов и их работодателей применяются общие для всех работников и работодателей права и обязанности, закрепленные в ГГУ, других законах, регулирующих отдельные аспекты трудовой деятельности. В то же время в сфере спорта эти права и обязанности приобретают определенную специфику.

В России, как и в Германии, права и о бязанности спортсмена и его работодателя, с одной стороны, должны соответствовать общим для всех работников и работодателей правам и обязанностям. Основные права и обязанности работника и работодателя закреплены в ст. 21 и 22 ТК. Содержание трудового договора, заключаемого со спортсменом, должно соответствовать общим требованиям ст. 57 ТК. С другой стороны, права и обязанности спортсмена и его работодателя обладают определенной спецификой. Эта специфика на уровне ТК закреплена, прежде всего, в ст. 348.2, которая устанавливает обязательные для включения в трудовой договор со спортсменом условия (ч. 3) и дополнительные условия, которые могут предусматриваться в трудовом договоре со спортсменом (ч. 5). Специфика прав и обязанностей спортсмена и его работодателя следует также из других норм главы 54.1 ТК.

В немецкой научной литературе и судебной практике основной обязанностью спортсмена признается обязанность осуществлять спортивную деятельность в пользу работодателя – die Sportleistungspflicht. Под этим

143

подразумевается обязанность спортсмена принимать участие в тренировках и спортивных соревнованиях.

Спортивный союз, выступающий основным работодателем спортсмена, в свою очередь, обладает правом определять время, место и характер спортивной деятельности спортсмена и давать ему обязательные для исполнения указания. Чем менее подробно в трудовом договоре между спортсменом и спортивным союзом описан характер его спортивной деятельности, тем большее пространство предоставляется спортивному союзу в определении характера деятельности спортсмена путем обязательных указаний (das Direktionsrecht des Arbeitsgebers)²⁹².

Однако право спортивного союза давать спортсмену обязательные для исполнения указания не является неограниченным. Спортивный союз вправе потребовать выполнения спортсменом деятельности, предусмотренной договором или определенной спортивным союзом согласно разумному усмотрению в соответствии с абзацем 1 параграфа 315 ГГУ²⁹³. Указание спортивного союза спортсмену в отношении осуществляемой последним спортивной деятельности недопустимо, если оно оказывается несоразмерным с учетом, с одной стороны, прав спортсмена как работника, и, с другой стороны, интереса спортивного союза как работодателя в поддержании порядка на предприятии²⁹⁴.

Право спортивного союза давать спортсмену обязательные для него указания ограничивается также обязанностью спортивного союза как работодателя учитывать интересы спортсмена как работника (die Fürsorgepflicht), в частности, согласно параграфам 617, 618 ГГУ, когда его указания могут создать опасность или причинить вред здоровью работника, они недопустимы. Так, в случае, если место для соревнования не оборудовано надлежащим образом, или при возникновении опасности в

292. Richardi in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 12, Rdnr. 52.

293. В соответствии с абзацем 1 параграфа 315 ГГУ если исполнение должно быть определено одной из договаривающихся сторон, то, поскольку не доказано иное, следует полагать, что определение должно осуществляться по справедливому усмотрению. // Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению. 4-е изд., перераб., М.: Инфотропик Медиа, 2015. С. VIII-XIX, 1-715// СПС «Консультант Плюс».

292. Blomeyer in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 46, Rdnr. 32-33.

144

случае беспорядков на стадионе, спортивному союзу следует воздержаться от заявки спортсменов для участия в соревнованиях²⁹⁵. Не подлежат выполнению указания спортивного союза в том случае, если спортсмен еще не полностью восстановился после травмы²⁹⁶.

Ранее эта обязанность была закреплена в Типовом договоре игрока, действующего на основании лицензии, Немецкого футбольного союза. Анализ немецкой судебной практики показывает, что, несмотря на то, что Типовой договор больше не действует, его положения продолжают воспроизводиться в трудовых договорах со спортсменами. Поэтому представляется целесообразным проанализировать его положения.

Согласно параграфу 6 Типового договора характер и объем деятельности игрока, действующего на основании лицензии, определяется правлением спортивного союза или уполномоченными им лицами, и игрок обязан подчиняться указаниям всех назначенных спортивным союзом лиц, в особенности тренера, относительно его участия в игре, тренировках, подготовке к игре, медицинском обследовании и других мероприятиях спортивного союза. Это условие носит общий характер и позволяет спортивным союзам определять, используя их право давать обязательные указания, время, место, характер деятельности спортсмена в ходе тренировок и соревнований, в том числе обязательные и товарищеские игры, в которых будет принимать участие спортсмен, технику и тактику игры, а также позицию игрока на поле (вратарь, защитник, полузащитник, нападающий и т.д.).

Согласно параграфу 2с Типового договора игрок должен полностью выполнять медицинские меры, предписанные уполномоченным лицом спортивного союза. Здесь право спортивного союза давать обязательные указания ограничивается правом спортсмена на личную неприкосновенность (das Persönlichkeitsrecht). В особенности это касается операций и подобных

295. Gitter, Wolfgang/Schwarz, Wolfgang, Sport und Sozialversicherung, RdA 1982, 37 (38).

296. Kaske, Joachim, Das arbeitsrechtliche Direktionsrecht und die arbeitsrechtliche Treuepflicht im Berufssport, Bayreuth 1983, S. 57.

145

медицинских мероприятий²⁹⁷. На основании права спортсмена на личную неприкосновенность и обязанности спортивного союза как работодателя соблюдать интересы работника спортивному союзу запрещается принуждать спортсмена к участию в спортивном соревновании на обезболивающих средствах или к употреблению допинговых средств²⁹⁸.

Участие спортсменов в спортивных соревнованиях, как правило, происходит в выходные, праздничные дни либо в вечерние часы в рабочие дни, так как это обеспечивает привлечение зрителей к посещению и просмотру соревнований. Закон о продолжительности рабочего времени²⁹⁹ (параграф 10, абзац 1, номер 7) предусматривает для работников сферы спорта исключение из общего запрета привлечения работников к работе в воскресенье и в праздничные дни. Место участия спортсмена в тренировках и спортивных соревнованиях определяется спортивным союзом, в том числе,

• учетом календаря спортивных соревнований.

• соответствии с ТК трудовая функция спортсмена состоит в подготовке к спортивным соревнованиям и участии в спортивных соревнованиях по определенному виду или видам спорта (ч. 1 ст. 348.1). Наличие у спортсмена трудовой функции, однако, признавалось далеко не всегда. До включения в ТК отдельной главы об особенностях правового регулирования труда спортсменов, в период научной дискуссии о правовой природе отношений между спортсменом и физкультурно-спортивной организацией высказывались мнения об отсутствии у спортсмена трудовой функции либо о таких особенностях трудовой функции спортсмена, в силу которых признание отношения между спортсменом и физкультурно-спортивной организацией трудовым не представлялось возможным³⁰⁰.

• соответствии с трудовой функцией спортсмена его основными обязанностями, как и в трудовом праве Германии, является подготовка к

спортивным соревнованиям и участие в спортивных соревнованиях.

297. Burmeister, Joachim, Sportverbandswesen und Verfassungsrecht, DÖV 1978, 1 (11).

298. Kaske J. Op. cit. S. 60-61.

299. Arbeitszeitgesezt (сокращенно - ArbZG) // URL: http://www.gesetze-im-internet.de/arbzg/

300. См.: Коршунова Т. Ю. Развитие законодательства о труде профессиональных спортсменов // СПС «Консультант плюс».

146

Подготовка к спортивным соревнованиям заключается в тренировочной деятельности под руководством тренера (тренеров). Второй составляющей трудовой функции спортсмена является участие в спортивных соревнованиях. В командных видах спорта каждый игрок выполняет определенную функцию в составе команды. К примеру, в составе хоккейной команды можно выделить нападающих, защитников, вратарей, в футбольной команде – защитников, полузащитников, нападающих, вратарей и т. д., в волейбольной команде – доигровщиков, диагональных, центральных блокирующих, либеро и связующих.

Такого рода специализация игрока на определенных действиях в составе команды в некоторых командных видах спорта указывается в трудовом договоре при характеристике трудовой функции спортсмена. Так, в п. 1.4 стандартного контракта профессионального хоккеиста Континентальной хоккейной лиги³⁰¹, посвященного трудовой функции профессионального хоккеиста, указывается следующее: хоккеист принимается на работу в клуб в качестве хоккеиста (нападающего, защитника или вратаря) для подготовки и участия в спортивных соревнованиях по хоккею, организуемых и проводимых лигой, в иных спортивных соревнованиях – товарищеских, турнирных хоккейных матчах, в том числе международных. Если специализация игрока на определенных действиях в составе команды указана в трудовом договоре, к примеру, хоккеист принимается на позицию нападающего, клуб не вправе требовать от него выполнения иных функций в составе команды, то есть функций защитника или вратаря на основании закрепленного в ст. 60 ТК запрета требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором.

В других командных видах спорта специализация игрока на определенных действиях в составе команды не указывается в трудовом договоре при характеристике трудовой функции спортсмена. К примеру, в

³⁰¹ Контракт профессионального хоккеиста Континентальной хоккейной лиги. Приложение № 1 к Правовому регламенту Континентальной хоккейной лиги на сезоны 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017 (протокол № 38 от 19.08.2014) с изменениями и дополнениями, утвержденными Советом Директоров КХЛ.

// URL: http://www.khl.ru/official/documents/

147

соответствии с типовым трудовым договором Всероссийской федерации волейбола³⁰² к обязанностям игрока относится участие в волейбольных матчах (играх) клуба, проводимых в рамках Чемпионата России, кубковых и международных соревнованиях, товарищеских встречах, иных мероприятиях по указанию руководства, тренерского состава клуба. При этом конкретные функции игрока в ходе матчей (игр) определяются тренерским составом клуба (п. 3.1.1).

В России право работодателя давать работнику обязательные для исполнения указания ограничено запретом требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (ст. 60 ТК), а также правом работника отказаться от выполнения работы в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья (исключения могут быть предусмотрены ТК и иными федеральными законами) (ч. 4, 5, 6, 7 ст. 220 ТК).

Таким образом, в российском трудовом праве «границы» права работодателя давать работнику обязательные для исполнения указания установлены федеральным законом. В трудовом праве Германии предусмотрен иной подход, который носит оценочный характер. «Границы» права работодателя давать работнику обязательные для исполнения указания определяются в каждом отдельно взятом случае на основе учета прав и интересов работника и работодателя и их взаимных обязанностей по учету интересов друг друга (die Fürsorgepflicht und die Treuepflicht). Такой подход позволяет учитывать особенности конкретного случая и отдельных областей применения труда, в том числе, в сфере спорта.

Зачастую указания спортивного союза касаются не только собственно участия спортсменов в тренировках и спортивных соревнованиях, но и распространяются на частную жизнь спортсмена (private Lebensführung). Так, игроки, действующие на основании лицензии, были обязаны предоставлять в распоряжение спортивного союза без ограничений всю свою силу и все свои

³⁰² Трудовой договор. Приложение № 4 к Регламенту Всероссийской федерации волейбола. Утверждено Президиумом Всероссийской федерации волейбола 10.02.2010 (протокол № 7). // URL: http://www.volley.ru/pages/465/

148

способности, сохранять и улучшать их и воздержаться от всего, что может помешать выполнению этой обязанности в ходе и вне мероприятий спортивного союза (параграф 2 Типового договора игрока, действующего на основании лицензии, Немецкого футбольного союза). Они также обязаны следовать указаниям тренера в отношении частной жизни (параграф 2g Типового договора).

Указания спортивного союза как работодателя, не касающиеся места, времени и характера спортивной деятельности спортсмена, а распространяющиеся на поведение спортсмена в свободное от работы время, основаны на обязанности работника учитывать интересы работодателя (die Treuepflicht des Arbeitnehmers) как проявление общей для всех обязательств обязанности добросовестного исполнения (параграф 242 ГГУ), а также на обязанности взаимного учета интересов (das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme)³⁰³. Содержание и объем этих обязанностей определяется в каждом конкретном случае³⁰⁴.

По общему правилу, работник не обязан организовывать свой образ жизни в соответствии с интересами работодателя³⁰⁵. Вместе с тем он вправе на основании договора обязаться вести более здоровый и сбалансированный образ жизни³⁰⁶. Договоренности работника и работодателя относительно поведения работника в свободное от работы время не должны противоречить закрепленным в нормах конституционного права ценностям и основным правам (die Grundrechte). В прежней практике Федерального суда по трудовым спорам³⁰⁷ и в части научных работ³⁰⁸ поддерживалась теория непосредственного применения предусмотренных в Конституции Германии основных прав в гражданском обороте («unmittelbare Wirkung» der Grundrechte), так как основные права выполняют функцию основополагающих норм, норм-принципов для всего правопорядка. В более

303. Blomeyer in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 49, Rdnr. 2 f.

304. Blomeyer in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 29, Rdnr. 17.

305. Grunsky,Wolfgang, Das Recht auf Privatleben als Begrenzung vertraglicher Nebenpflichten, JuS 1989, 593 (597).

306. Preis, Ulrich, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, Neuwied 1993, S. 159.

307. Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (BAGE) 1, 185 (193 f.); 256 (260).

308. Schwabe, Jürig, Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt 1977, S. 213.

149

поздних решениях Федеральный суд по трудовым спорам³⁰⁹ аналогично практике Федерального конституционного суда³¹⁰ и Верховного федерального суда³¹¹ поддержал разработанную Дюригом³¹² теорию опосредованного применения основных прав в правоотношениях с участием субъектов частного права («mittelbare Drittwirkung» der Grundrechte),

согласно которой основные права применяются в гражданском обороте, в том числе к трудовым правоотношениям, посредством специальных гражданско-правовых генеральных оговорок (zivilrechtliche Generalklauseln). К таким генеральным оговоркам относятся нормы, закрепленные в параграфах 138, 242, 315 ГГУ. Так, параграф 138 ГГУ устанавливает недействительность сделок, противоречащих добрым нравам. К добрым нравам относят, в том числе, и основные права, закрепленные в Конституции Германии. Параграф 242 ГГУ посвящен добросовестному исполнению, параграф 315 ГГУ – определению исполнения одной из сторон, которое должно осуществляться по справедливому усмотрению. И добросовестное исполнение, и определение исполнения по справедливому усмотрению предполагают учет закрепленных в Конституции Германии основных прав и ценностей. Эта теория усматривала в непосредственном применении основных прав к отношениям частных лиц угрозу автономии воли³¹³ и потому предлагала применять созданную нормами конституционного права систему ценностей к отношениям частных лиц опосредованно, через генеральные оговорки.

С учетом этого договоренности спортсмена и спортивного союза о поведении спортсмена в свободное от работы время и о его образе жизни должны соответствовать целям трудового правоотношения и не должны

309. Beschluß des Gr. Sen. vom 27.02.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB; Urteil des 1. Senat vom 27.05.1986, AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG.

309. Urteil des Bundesverfasungsgerichts vom 15.01.1958 (Aktenzeichen - 1 BvR 400/51). BVerfGE, 7, 198 (205); Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 08.08.1978 (Aktenzeichen - 2 BvL 8/77). BVerfGE, B49, 89 (142).

309. Urteil des Bundesgerichtshofes vom 27.09.1999 (II ZR 377/98). WM 1999, 2319 (2320); BGH SpuRt 1999, 236 (237).

309. Dürig, Günter, Grundrechte und Zivilrechtssprechung, in: Festschrift zum 75. Geburtstag von Nawiasky, Hg. Theodor, Maunz, München 1956, S. 157 ff.

310. Dürig in: Maunz, Theodor/ Dürig, Günter, Grundgesetz, Komm., Bd. I, 36. Ergänzungslieferung zum 1. Aufl., München 1999, Art. 1 Abs. 3 GG, Rdnr. 129.

150

нарушать основные права личности. Эти договоренности должны быть оценены в каждом конкретном случае с учетом потребности спортивного союза в определенном поведении спортсмена в свободное от работы время и с учетом права спортсмена на защиту его личной жизни³¹⁴.

Согласно господствующему в литературе мнению, спортивный союз вправе запретить спортсмену заниматься в свободное время другими опасными видами спорта или иными опасными занятиями³¹⁵. С одной стороны, такой запрет затрагивает закрепленное Конституцией Германии право на свободное развитие личности. С другой стороны, в данном случае «перевешивает» интерес работодателя, так как он более, чем в отношении иных работников, заинтересован в сохранении здоровья спортсмена. В случае травмы спортсмена, полученной в свободное от работы время, он на значительный срок «выбывает» из тренировок и соревнований, с чем связаны и значительные финансовые потери спортивного союза.

Большинство ученых³¹⁶ придерживаются мнения, что в договоре спортивный союз вправе установить для спортсмена запрет курения и употребления алкоголя в свободное от работы время, так как исполнение спортсменом его основной обязанности – участия в тренировках и спортивных соревнованиях – в полной мере возможно только в случае здорового образа жизни.

В научной литературе считается оправданным установление в трудовом договоре запрета спортсменам выезжать на тренировочные сборы в сопровождении жен или подруг³¹⁷, а также закрепление обязанности спортсмена соблюдать распорядок дня, в том числе часов сна, особенно в период активной подготовки к соревнованиям, так как в этом случае интерес работодателя в хорошей физической форме спортсмена «перевешивает» интерес спортсмена в свободном выборе занятий в свободное от работы

314. Kirschenhofer M. Op. cit. S. 58.

315. Grunsky, Wolfgang, Rechtliche Probleme des Arbeitsverhältnisses eines Bundesligaspielers zu seinem Verein, in: Das Recht des Fussballspielers, Stuttgart 1980, S. 55; Imping A. Op. cit. S. 73.

314. Grunsky W. Op. cit. S. 55; Imping A. Op. cit. S. 73; Kaske J. Op. cit. S. 154, 156.

314. Kaske J. Op. cit. S. 160; Imping A. Op. cit. S. 70.

151

время³¹⁸.

В трудовых договорах футболистов и хоккеистов часто закрепляется их обязанность вести себя на публике и в личной жизни таким образом, чтобы не причинить вреда имиджу спортивного союза, спортивной федерации и футбольного (хоккейного) спорта в целом. Кроме того, их высказывания на публике требуют согласия со стороны спортивного союза, а сообщения о «внутренних делах» спортивного союза, особенно о процессе тренировок, технике и тактике игры, запрещаются. Нарушение этих обязанностей может повлечь денежные штрафы.

Подобные обязанности спортсмена также не могут быть неограниченными по содержанию, так как в случае их закрепления в трудовом договоре ограничиваются свобода действий спортсмена (allgemeine Handlungsfreiheit) и предусмотренная статьей 5 Конституции Германии свобода мнения (die Meinungsfreiheit). Обязанности спортсмена соблюдать ограничения в отношении высказываний на публике и запрет разглашения «внутренних вопросов» спортивного союза, и, тем самым, ограничение свободы мнения спортсмена, допускаются в той мере, в какой это необходимо для защиты законных интересов спортивного союза как работодателя в поддержании порядка на предприятии³¹⁹. Спортивный союз может запрещать или ограничивать высказывания спортсмена обо всем, что касается отношений внутри спортивного союза, но не о частной жизни спортсмена, так как запрет или ограничение высказываний в отношении частной жизни спортсмена не является необходимым для защиты законного интереса спортивного союза в поддержании порядка на предприятии³²⁰. Поэтому высказывания спортсмена относительно его личной жизни не могут запрещаться и ограничиваться. Критические высказывания спортсмена относительно поведения работодателя могут запрещаться только тогда, когда они не основаны на фактах, унижают его в недопустимой форме или не

318. Kaske J. Op. cit. S. 157; Poschenrieder, Franz-Joachim, Sport als Arbeit – Konsequenzen aus arbeitsrechtlicher Sicht unter Einbeziehung der Grundrechte, München 1978, S. 143; Börner, Lothar, Berufssportler als Arbeitnehmer, Darmstadt 1973, S. 113.

318. Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, S. 1465.

319. Preis. Op. cit. S. 1465.

152

имеют под собой объективных оснований³²¹.

Ограничение свободы мнения спортсмена не может быть оправдано особенностями профессионального командного спорта, а именно тем, что спортивные союзы заинтересованы в недоведении конфликтов до сведения остальных членов команды, так как это негативно повлияет на командный дух и отразится на спортивных результатах команды. Для любого коллектива работников характерно то, что один конфликт может серьезно повлиять на настроения в коллективе³²².

• трудовом праве России общепризнанным является то, что указания работодателя должны касаться, в первую очередь, выполняемой работником работы в рабочее время и не должны распространяться на его жизнь за пределами рабочего времени. В сфере спорта, однако, возникает необходимость в установлении работодателем определенных ограничений для работников в отношении их действий за пределами рабочего времени, что связано, во-первых, с большей, чем в других сферах деятельности, заинтересованностью работодателя в сохранении здоровья и оптимальной физической формы работника, и, во-вторых, со значительным вниманием СМИ, зрителей, спонсоров к сфере спорта.

• связи с необходимостью поддержания здоровья и оптимальной физической формы спортсмена ТК устанавливает ряд обязанностей спортсмена, в обязательном порядке подлежащих включению в трудовой договор с ним. Так, ч. 3 ст. 348.2 ТК устанавливает обязанность спортсмена соблюдать спортивный режим, установленный работодателем, и выполнять планы подготовки к спортивным соревнованиям. Понятие спортивного режима в ТК не определено, в том числе, не указано, может ли он распространяться на поведение спортсмена в свободное от работы время.

По мнению Ю.В. Зайцева, Д. И. Рогачева, в понятие спортивного режима могут быть включены, в частности, обязанности спортсмена поддерживать определенный вес, а также определенный уровень физической

321. Blomeyer in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 51, Rdnr. 52.

321. Kirschenhofer M. Op. cit. S. 78.

153

подготовки, который периодически определяется работодателем путем тестирования, воздерживаться от употребления алкогольной, табачной продукции и наркотических средств в соревновательный период, в том числе в свободное от работы время, соблюдать определенный распорядок дня, соблюдать определенный режим питания³²³. Часть этих обязанностей касается и поведения спортсмена в свободное от работы время. Ю. В. Зайцев и Д. И. Рогачев считают, что спортивный режим должен быть установлен в локальном нормативном акте или трудовом договоре.

А. М. Агузаров также указывает, что спортивный режим распространяется не только на рабочее время спортсмена, но и на время отдыха³²⁴.

Верховный Суд РФ в Обзоре практики рассмотрения судами дел по спорам, возникающим из трудовых правоотношений спортсменов и тренеров³²⁵, указал, что суды при разрешении трудовых споров понимают под спортивным режимом не только соблюдение установленного локальным нормативным актом работодателя или трудовым договором со спортсменом режима рабочего дня и правил внутреннего распорядка организации, но и соблюдение личного режима спортсмена, включая выполнение им программ индивидуальных и групповых тренировок, установление ограничений для спортсмена, определяемых по различным критериям: соблюдения режима питания, поддержания весовой категории, запретов на курение, употребление алкогольной продукции, выполнения физических упражнений помимо тренировочных мероприятий, проводимых работодателем, следования нормам морали и нравственности и т. д. Наличие таких ограничений для спортсмена устанавливается судами с учетом содержания положений (регламентов) о спортивных соревнованиях. Президиум Верховного Суда РФ соглашается с мнением судов, которыми признается обоснованным

³²³ Зайцев Ю. В., Рогачев Д. И. Трудовые будни в мире спорта: особенности регулирования труда спортсменов и тренеров. М.: Статут, 2012. С. 16.

324. Агузаров А. М. Современные аспекты правового регулирования труда спортсменов и тренеров: дисс. …

канд. юрид. наук. М., 2013. С. 172.

324. Обзор практики рассмотрения судами дел по спорам, возникающим из трудовых правоотношений спортсменов и тренеров. Утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 08.07.2015 г. // СПС «Консультант Плюс».

154

распространение действия подобных ограничений не только на рабочее время спортсмена, но и на время отдыха.

Нужно, однако, учитывать, что установление требований для спортсмена в отношении его поведения в свободное от работы время может представлять собой ограничение его прав, которое в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ допускается только на основании федерального закона и только в той мере, в како й это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Ст. 252 ТК также допускает установление особенностей регулирования труда отдельных категорий работников, влекущих за собой снижение уровня гарантий работникам, ограничение их прав, повышение их дисциплинарной и (или) материальной ответственности исключительно на уровне ТК либо в случаях и в порядке, предусмотренных ТК.

На практике установление для спортсмена ограничений в отношении его поведения в свободное от работы время осуществляется на уровне локальных нормативных актов или трудового договора. Представляется, что такая ситуация противоречит ст. 252 ТК, так как ТК не предусматривает возможность установления особенностей спортивного режима, касающихся поведения спортсмена во время отдыха, на уровне локального нормативного акта или трудового договора. В связи с этим предлагается внести в ст. 348.1 ТК норму следующего содержания: «Особенности спортивного режима, связанные с установлением в отношении спортсмена ограничений во время отдыха, могут устанавливаться коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами и трудовым договором с учетом норм, утвержденных общероссийскими спортивными федерациями».

При установлении в трудовом договоре (локальном нормативном акте, коллективном договоре, соглашении, нормах, утвержденных общероссийскими спортивными федерациями) запрета спортсмену выражать свое мнение без согласования с работодателем (о спортивных соревнованиях, в которых он принимает участие; о физкультурно-спортивной организации, в

155

которой он работает; о других спортсменах, тренерах, официальных лицах физкультурно-спортивной организации и т.д.), а также запрета сообщать в публичных или частных выступлениях какие-либо сведения о физкультурно-спортивной организации представляется целесообразным использовать опыт Германии и соизмерять данные обязанности спортсмена с основными правами и свободами человека и гражданина, закрепленными в Конституции РФ (прежде всего, свободой мысли и слова), а также определять, относятся ли сведения о физкультурно-спортивной организации к коммерческой и иной охраняемой законом тайне.

Так, Правовой регламент Континентальной хоккейной лиги в ст. 5 устанавливает обязанность хоккеиста воздерживаться в течение срока действия контракта (с учетом любого возможного продления срока его действия) в своих публичных и частных выступлениях от любой критики в адрес клуба, его должностных лиц и других хоккеистов, работающих в клубе. Не допускать дискредитации клуба и/или КХЛ в любой форме в процессе общения с прессой (п. 1.46). Эта норма противоречит ч. 3 ст. 29 Конституции РФ, согласно которой никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них, и потому не подлежит применению.

Основной обязанностью спортивного союза как работодателя спортсмена в трудовом праве Германии признается выплата спортсмену заработной платы, которая состоит, как уже указывалось, из фиксированной части (das feste Grundgehalt) и премий, зависящих от спортивных результатов (die leistungsabhängigen Prämien), в том числе, от количества спортивных соревнований, в которых спортсмен принимал участие, заработанных им очков и места команды в чемпионате.

Обязанность выплаты заработной платы лежит на спортивном союзе как работодателе и в случае болезни. Эта обязанность следует из Закона о выплате заработной платы в выходные дни и в случае болезни и зачастую воспроизводится в Типовых договорах, разрабатываемых спортивными федерациями, и конкретных трудовых договорах между спортсменами и спортивными союзами. Следует отметить, что в случае болезни работника в

156

Германии речь идет именно о продолжении выплаты заработной платы, а не о пособии по временной нетрудоспособности, как в России.

Право работника на продолжение выплаты заработной платы в случае болезни (der Lohnfortzahlungsanspruch) подчиняется следующему принципу: работник продолжает получать заработную плату в полном объеме, то есть ставится в положение, как будто бы он не болел и работал, если единственной причиной отсутствия работника на работе является нетрудоспособность, вызванная заболеванием (das Lohnausfallprinzip)³²⁶.

Проблемным является вопрос о том, распространяется ли этот принцип только на фиксированную часть заработной платы спортсмена или как на фиксированную часть, так и на премии. Этот вопрос связан с тем, что невозможно установить, мог ли спортсмен, если бы он был здоровым, заработать премии в соответствующий период времени, приходящийся на период болезни, или нет. Различают при этом премии, выплачиваемые за определенное количество спортивных соревнований, в которых принимает участие спортсмен (количество сыгранных игр) (die Spielprämien), или за достижение определенных спортивных результатов (die Erfolgsprämien), с одной стороны, и премии по результатам за год (die Jahresleistungsprämien), с другой стороны.

Спорным является также вопрос о том, можно ли платежи работодателя в пользу спортсмена, выплачиваемые по достижении определенных показателей, считать не премией, а особым вознаграждением, которое выплачивается работодателем дополнительно к заработной плате, – die Sondervergütung. Параграф 4а Закона о выплате заработной платы в выходные дни и в случае болезни предусматривает, что приходящееся на период болезни особое вознаграждение может выплачиваться работнику не в полном объеме. Оно может быть сокращено по соглашению сторон.

В научной литературе Германии³²⁷ преобладает мнение о том, что спортсмен не имеет права на выплату ему за период болезни ежемесячных

326. Schulin in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 80, Rdnr. 32.

326. Schulin in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 82, Rdnr. 9; Imping A. Op. cit. S. 97.

157

премий, связанных с количеством игр или количеством заработанных командой очков, так как спортсмен не имеет права на участие в каждой игре команды. Определение спортсменов, включаемых в заявку на участие в конкретной игре, относится к компетенции тренера и зависит от многих факторов, в том числе, от результатов спортсмена в предыдущих играх, тактических соображений, впечатлений тренера от игры спортсмена. Этой позиции придерживается и Суд земли Нижняя Саксония по трудовым спорам³²⁸. Кроме того, часто платежи работодателя, выплачиваемые за участие в определенном количестве игр или получение определенных спортивных результатов, определяются не как премии, а как особое вознаграждение.

Согласно судебной практике Федерального суда по трудовым спорам³²⁹ и мнению части ученых³³⁰, по крайней мере, в отношении игроков основы (основного состава) можно с большой долей вероятности сказать, что они бы участвовали в играх команды, если бы не были больны (за исключением случая, когда в отношении спортсмена была применена спортивная дисквалификация). Поэтому спортсмен имеет право на получение за период болезни и премии. К тому же ежемесячные платежи работодателя, связанные с количеством игр или количеством заработанных командой очков, следует считать именно премиями, а не особым вознаграждением.

Напротив, что касается премий по результатам за год (die Jahresleistungsprämien), то они квалифицируются Федеральным судом по трудовым спорам не как вознаграждение за выполнение спортсменом работы, а как особое вознаграждение³³¹. Они выплачиваются обычно за занятие определенного места по итогам спортивного сезона или за определенное число зрителей и телезрителей соревнований с участием спортсмена. В то же время в научной литературе встречаются мнения³³² о

328. LAG Niedersachsen, Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts (LAGE), § 616 BGB, 3.

329. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 06.12.1995 (Aktenzeichen - 5 AZR 85/95). SpuRt 1997, 61 (62).

330. Hilpert, Horst, Sport und Arbeitsrecht, RdA 1997, 92 (97).

331. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22.08.1984, AP Nr. 65 zu § 616 BGB.

332. Schirmer,Uwe, Die Rechtsstellung des Vertragsamateurs im Bereich des DFB, insbesondere aus arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Sicht, Bayreuth 1989, S. 52.

158

том, что спортсмен теряет право на часть годовой премии за период болезни, аналогично другим премиям, так как нельзя доказать, что он принимал бы участие в соревнованиях в составе команды, если бы не заболел.

Спортивный союз обязан оплачивать спортсмену ежегодный отпуск, минимальная продолжительность которого составляет 24 рабочих дня. Оплата отпуска осуществляется спортивным союзом на основании Закона о минимальной продолжительности отпуска работников³³³. В соответствии с параграфом 11 (абзац 1) этого закона вознаграждение работника за период отпуска определяется на основании его среднего заработка за последние тринадцать недель перед началом отпуска. В одном из своих решений Федеральный суд по трудовым спорам установил, что в среднем заработке спортсмена учитываются и ежемесячно выплачиваемые премии за количество сыгранных игр и заработанных очков как часть заработной платы спортсмена³³⁴. Напротив, в среднем заработке не учитываются платежи по результатам за год, которые являются не премиями, а особым вознаграждением, выплачиваемым спортсмену дополнительно к заработной плате³³⁵.

Вследствие признания спортсменами уставов и регламентов спортивных федераций последние обладают правом применять к спортсменам спортивную дисквалификацию за нарушение правил игры или положений уставов и регламентов. В случае спортивной дисквалификации возникает вопрос о выплате спортсмену за этот период заработной платы. По мнению Киршенхофера³³⁶, следует проводить строгое разграничение между отношениями, возникающими на основании договоров о спортивной деятельности, и отношениями, связанными с подчинением спортсменов уставу и регламентам спортивной федерации. В случае с игроками, действующими на основании лицензии, нужно различать отношения, возникающие на основании трудового договора игрока и спортивного союза,

333. Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz, сокращенно - BUrlG) // http://www.gesetze-im-internet.de/burlg/

333. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24.11.1992 (Aktenzeichen - 9 AZR 564/91). NZA 1993, 750 (751 f.).

334. Hilpert H. Op. cit. 92 (97).

335. Kirschenhofer M. Op. cit. S. 84.

159

и отношения, возникающие между игроком и спортивной федерацией в результате получения игроком лицензии. Вследствие этого нарушение игроком регламентов спортивной федерации не должно непосредственно влиять на трудовое правоотношение между игроком и спортивным союзом, если только иное не предусмотрено трудовым договором. Поэтому спортивная дисквалификация, которая предполагает отстранение спортсмена от участия в соревнованиях на определенное время, по мнению Киршенхофера, не должна влиять на фиксированную часть заработной платы игрока. В то же время ежемесячные премии за определенное количество сыгранных игр не выплачиваются, так как игрок фактически не принимал участия в соревнованиях.

С другой стороны, нужно учитывать, что нарушение регламентов спортивной федерации и спортивная дисквалификация спортсмена, хотя и не влияют непосредственно на трудовое правоотношение спортсмена и спортивного союза, оказывают, тем не менее, косвенное влияние на осуществление трудового правоотношения, так как спортивная дисквалификация препятствует участию спортсмена в спортивном соревновании, вследствие чего спортсмен, по мнению некоторых ученых, может потерять право на получение и фиксированной части заработной платы. Невозможность для спортсмена принимать участие в соревнованиях можно рассматривать как обстоятельство, препятствующее исполнению обязательства, возникающего на основании трудового договора.

Вследствие того, что спортивные соревнования проходят в строго определенное время, у спортсмена отсутствует возможность совершить исполнение предусмотренного трудовым договором обязательства в другое время. Поэтому спортивная дисквалификация спортсмена, по мнению некоторых ученых, ведет к невозможности исполнения обязательства на основании параграфа 275 ГГУ. Это, в свою очередь, ведет к отсутствию у спортсмена права требовать за период спортивной дисквалификации заработную плату в силу действия принципа «баз работы нет зарплаты» (ohne Arbeit kein Lohn).

160

Спортивную дисквалификацию спортсмена нельзя отнести к временной задержке в предоставлении услуги на основании параграфа 616 ГГУ. В соответствии с параграфом 616 ГГУ лицо, обязанное оказать услугу, не утрачивает притязания на вознаграждение вследствие того, что по причине личного характера, но не по своей вине в течение сравнительно непродолжительного времени оно не имело возможности предоставить услугу³³⁷. Спортивная дисквалификация применяется к спортсмену, нарушившему регламент, так что вряд ли в данном случае можно говорить об отсутствии вины спортсмена и о причинах личного характера. К тому же спортивная дисквалификация может быть назначена и на длительный срок, а в параграфе 616 ГГУ речь идет о невозможности предоставить услугу в течение непродолжительного времени.

Спортивная дисквалификация, между тем, не исключает возможности спортсмена участвовать в тренировках, в товарищеских матчах и других мероприятиях спортивного союза. Как правило, исключается только возможность участия спортсмена в обязательных играх. В немецкой научной литературе является спорным вопрос, может ли в этом случае частичное исполнение обязательства, возникшего на основании трудового договора, по меньшей мере, быть оплачено соразмерно выполненной части. Для этого, однако, необходимо, чтобы обязательство, возникшее на основании трудового договора, было делимым³³⁸.

Часть ученых³³⁹ полагает, что нужно рассматривать обязанность спортсмена участвовать в обязательных играх отдельно от его обязанности принимать участие в тренировках, поэтому при спортивной дисквалификации спортсмен сохраняет право на получение части фиксированной суммы заработной платы соразмерно его участию в тренировках.

В научной литературе, однако, преобладает мнение о том, что

337. Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению. 4-е изд., перераб. М.: Инфотропик Медиа, 2015. С. VIII-XIX, 1-715. // СПС «Консультант Плюс».

338. Palandt, Otto, Bürgerliches Gesetzbuch , Komm., 59. Aufl., München 2000, § 275 BGB, Rdnr. 20.

339. Poschenrieder, Franz-Joachim, Sport als Arbeit – Konsequenzen aus arbeitsrechtlicher Sicht unter Einbeziehung der Grundrechte, München 1978, S. 158 f.; Vieweg, Klaus, Doping – Realität und Recht, Berlin 1998, S. 154.

161

обязательство спортсмена участвовать в тренировках и спортивных соревнованиях не является делимым, а спортсмен в случае спортивной дисквалификации сохраняет право на получение фиксированной части заработной платы полностью, даже в случае его вины в нарушении регламентов спортивной федерации³⁴⁰. Тренировки спортсменов служат поддержанию их физической формы и улучшению спортивных результатов на соревнованиях, поэтому обязанность спортсмена принимать участие в тренировках неотделима от его обязанности участвовать в соревнованиях. Речь идет о едином, а не о делимом обязательстве.

Таким образом, согласно господствующему в научной литературе Германии мнению в случае спортивной дисквалификации за спортсменом сохраняется фиксированная часть его заработной платы.

В то же время нужно учитывать, что поведение спортсмена, в связи с которым к нему была применена спортивная дисквалификация, может быть расценено как ненадлежащее исполнение обязательства или нарушение обязательства, что может повлечь за собой необходимость спортсмена возместить убытки спортивному союзу³⁴¹. Условием возложения на спортсмена ответственности в виде возмещения убытков является его вина, например, при спортивной дисквалификации в случае нарушения антидопинговых правил.

ТК также закрепляет в качестве основной обязанности работодателя обязанность выплачивать в полном размере причитающуюся работникам заработную плату в сроки, установленные в соответствии с настоящим Кодексом, коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, трудовыми договорами (ст. 22). При этом ст. 348.5 ТК закрепляет важную для спортсменов гарантию сохранения в случае спортивной дисквалификации за спортсменом части заработка в размере, определяемом трудовым договором, но не менее установленного ст. 155 ТК

340. Fritzweiler, Jochen in: Fritzweiler, Jochen/Pfister, Bernard/Summerer, Thomas, Praxishandbuch Sportrecht, München 1998, S. 234; Gitter in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 195, Rdnr. 80; Imping A. Op. cit. S.

341. Fritzweiler J. Op. cit. S. 234.

162

(оплата труда при невыполнении норм труда, неисполнении трудовых (должностных) обязанностей).

Одной из основных обязанностей спортивного союза как работодателя спортсмена является его обязанность предоставить спортсмену работу, предусмотренную трудовым договором, то есть возможность участия в тренировках и соревнованиях – die Beschäftigungspflicht. Согласно практике Федерального суда по трудовым спорам³⁴² непредоставление спортсмену возможности участия в тренировках и соревнованиях при наличии трудового договора противоречит статьям 1 и 2 Конституции Германии, закрепляющим неприкосновенность человеческого достоинства и свободу действий, так как препятствует спортсмену сохранять и развивать его способности и тем самым препятствует развитию его личности в профессиональном отношении. Нарушение конституционных прав спортсмена проявляется также в том, что в случае непредоставления ему возможности тренироваться и принимать участие в соревнованиях он теряет возможность быть полноценным членом профессионального сообщества, а у последующих работодателей спортсмена может создаться впечатление, что спортивные результаты спортсмена были столь низкими, что работодатель не допустил его к соревнованиям, даже выплатив ему заработную плату. Кроме того, по мнению суда, в обществе не является принятым получение вознаграждения без предоставления услуги, поэтому непредоставление спортсмену возможности участия в тренировках и соревнованиях при выплате вознаграждения может затронуть честь и достоинство спортсмена. Помимо этого, в данном случае спортсмен лишается возможности улучшить свои спортивные результаты и тем самым свою оценку со стороны настоящего или потенциального работодателя, что затрагивает сферу его профессиональной деятельности и не соответствует статье 12 Конституции Германии, закрепляющей принцип свободы выбора профессии. Согласно мнению суда, в данном случае имеется коллизия между двумя конституционными правами - свободой выбора профессии, предусмотренной статьей 12 Конституции Германии, и правом работодателя

³⁴² BAG, Beschluß des Großen Senats vom 27.02.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB.

163

самостоятельно устанавливать порядок на предприятии, в том числе определять, когда, где и как будет выполнять работу работник, основанном на статье 14 Конституции Германии. Суд полагает, что непредоставление спортсмену возможности участия в тренировках и соревнованиях будет оправдано только тогда, когда это будет обусловлено особыми причинами и интересами работодателя спортсмена.

При ответе на вопрос о праве спортсмена участвовать в соревнованиях необходимо провести оценку интересов спортсмена и спортивного союза. При этом нужно различать участие спортсмена в обязательных соревнованиях и в других мероприятиях спортивного союза. Нужно учитывать, что участие в соревнованиях является основным смыслом деятельности спортсмена, а трудовой договор между спортсменом и спортивным союзом направлен на участие спортсмена в обязательных соревнованиях. Ввиду большого интереса прессы и зрителей к соревнованиям спортсмен в случае, если он покажет хорошие результаты, может быть хорошо воспринят прессой и зрителями, что способно повлиять на его включение в состав национальной сборной команды. Это может повысить и ценность спортсмена в глазах его нынешних и потенциальных спонсоров, рекламодателей и работодателей, то есть спортсмен экономически заинтересован в участии в соревнованиях³⁴³. К тому же только в случае участия в соревнованиях спортсмен имеет право получать премии, которые зависят от его спортивных результатов.

Несмотря на законные интересы спортсмена на участие в соревнованиях, согласно мнению ученых³⁴⁴ и судебной практике нужно учитывать также законные интересы спортивного союза как работодателя. Спортивный союз по экономическим и спортивным причинам нацелен на достижение максимального спортивного результата, в связи с чем ему предоставлена свобода в принятии решений относительно участия спортсмена в соревновании в зависимости от его физической формы и

343. Gitter in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 195, Rdnr. 53.

343. Fritzweiler J. Op. cit. S. 231; Kaske J. Op. cit. S. 39.

164

тактических соображений. Кроме того, правилами соответствующего вида спорта допускается (как в командных, так и в индивидуальных видах спорта) ограниченное число спортсменов от спортивного союза, принимающих участие в соревновании (в командных видах спорта – это число членов команды). Об этом спортивный союз и спортсмен осведомлены при заключении трудового договора. Право спортсмена на участие в соревнованиях ограничено правом спортивного союза как работодателя определять место, время и вид участия спортсмена в тренировочных мероприятиях и спортивных соревнованиях. В случае, когда спортсмен не принимает участие в соревновании, он продолжает выполнять свою трудовую функцию в качестве запасного спортсмена.

Как следует из указанного выше, в принятии решения о включении или невключении спортсмена в заявку на участие в соревновании имеют законные интересы как спортсмен, так и спортивный союз. Спортивный союз, принимая решение, должен учитывать интересы спортсмена и не включать его в заявку на участие в соревновании только при наличии обоснованных причин.

Что касается права спортсмена на участие в тренировках, то оно должно быть предоставлено спортсмену в любом случае, в том числе и в случае ухудшения его спортивной формы или спортивной дисквалификации³⁴⁵. Тренировки необходимы спортсмену для того, чтобы поддерживать спортивную форму и спортивные навыки, а также для его дальнейшего профессионального роста. При этом в командных видах спорта нельзя ссылаться на то, что спортсмен может тренироваться индивидуально, так как полноценные тренировки возможны только в составе команды. Число спортсменов, которые могут принимать участие в тренировках, не ограничено.

Ст. 22 ТК в качестве одной из основных обязанностей физкультурно-спортивной организации как работодателя предусматривает обязанность предоставлять спортсмену как работнику работу, обусловленную трудовым

³⁴⁵ Kirschenhofer M. Op. cit. S. 89.

165

договором. В сфере спорта эта обязанность приобретает специфику.

Так, в соответствии с решениями органов Российского футбольного союза, рассматривающих индивидуальные трудовые споры с участием спортсменов (Палата по разрешению споров и Комитет по статусу игроков), а также решениями Международного спортивного арбитражного суда в г. Лозанне, футбольный клуб обязан обеспечить проведение большинства тренировок футболистов в составе команды. Индивидуальные тренировки футболистов возможны только при наличии уважительных причин, к примеру, при снижении физической формы игрока ниже уровня других игроков команды, при восстановлении после травмы и т.п., и только до тех пор, пока, соответственно, не произойдет улучшение физической формы игрока, игрок восстановится после травмы и т. д.

Регламент РФС по статусу и переходам (трансферу) футболистов также содержит запрет при подготовке к соревнованиям необоснованных (в частности, не связанных с медицинскими показаниями) длительных тренировочных мероприятий вне команд клуба, а также запрет необоснованного длительного отсутствия тренировочных мероприятий (п. 3 ч. 2 ст. 11). Такие действия работодателя признаются нарушением трудовых прав футболиста и рассматриваются Регламентом как уважительная причина расторжения трудового договора по инициативе футболиста-профессионала (по собственному желанию), что освобождает последнего от необходимости производить в пользу футбольного клуба денежную выплату, предусмотренную ч. 3 ст. 348.12 ТК.

Данные решения и положения Регламента имеют важное значение с точки зрения защиты права футболиста на предоставление ему возможности тренироваться в составе команды, так как лишь тренировки в составе команды позволяют спортсмену поддерживать на необходимом уровне игровые качества и физическую форму, осваивать предложенную тренером тактику игры и т. д.

В недавнем прошлом для футбола была характерна совершенно противоположная ситуация, при которой футболисты часто направлялись на

166

индивидуальные тренировки в отсутствие на то уважительных причин. Это нарушало право футболистов на предоставление им работы по обусловленной трудовым договором трудовой функции. Необоснованные индивидуальные тренировки часто использовались футбольными клубами как средство принуждения футболиста к расторжению трудового договора по собственному желанию в тех случаях, когда футбольный клуб был по каким-либо причинам недоволен футболистом, однако не имел формальных оснований для расторжения с ним трудового договора. Футболист, понимая, что такого рода тренировки ведут к потере физической формы, навыков игры и т. д., был вынужден расто ргнуть трудовой договор по собственному желанию либо отказаться от участия в тренировках, в связи с чем футбольный клуб увольнял его за прогул³⁴⁶.

Так, к примеру, в начале 2010 г. футболист Игорь Стрелков заключил с футбольным клубом «Крылья Советов» трудовой договор сроком на 2 года. Меньше чем через год футболист и клуб по обоюдному согласию решили, что они друг другу не подходят, и Стрелков попытается найти себе другую команду. Однако сделать это в сжатые сроки футболисту не удалось, и через некоторое время он письменно уведомил руководство футбольного клуба, что пока из клуба уходить не будет. Игрок также спросил, с каким составом ему тренироваться – основным или дублирующим. В ответ клуб письменно сообщил Стрелкову, что тот должен тренироваться по индивидуальной программе, предполагающей, в том числе, ежедневный кросс в парке, несмотря на 20-градусный мороз. Футболист отказался выполнить это решение руководства клуба, попросив допустить его до тренировок с командой, однако ему настоятельно рекомендовали исполнить это указание. Футболист не выполнил решение руководства футбольного клуба. Руководство футбольного клуба зафиксировало, что футболист не явился на индивидуальную тренировку, и уволило его за прогул³⁴⁷.

346. Прокопец М. А. Девять самых громких и значимых судебных дел в российском футболе // Спортивное право. 2013. № 2. С. 50-57.

347. Подробнее об этом случае см. Прокопец М. А. Девять самых громких и значимых судебных дел в российском футболе // Спортивное право. 2013. № 2. С. 54-55; Баринов А. Футбол по новым правилам:

167

Осенью 2011 г. после прихода нового тренера в футбольный клуб «Ростов» футболисты Алексей Ребко, Олег Иванов, Андрей Прошин и Александр Хохлов были направлены на индивидуальные тренировки, игроки не допускались к тренировкам ни с основным, ни с молодежным составами команды. Игрокам перестали выплачивать заработную плату. Кроме того, футболистам перестали выдавать тренировочную и игровую чистую форму, тренировочные занятия проводились на мало пригодных для этого площадках, футболисты были выселены с базы и лишены возможности питаться вместе с командой, клуб отказался оплачивать футболистам съемное жилье. В связи с этим футболисты были вынуждены расторгнуть трудовые договоры с футбольным клубом³⁴⁸.

Органы Российского футбольного союза по разрешению индивидуальных трудовых споров с участием спортсменов первоначально не видели нарушений со стороны футбольного клуба в случае направления футболистов на индивидуальные тренировки. Так, в случае с футболистом «Крыльев Советов» Игорем Стрелковым Палата по разрешению споров РФС отказала в удовлетворении требований футболиста о признании его увольнения за прогул незаконным и выплате предусмотренной Регламентом РФС по статусу и переходам игроков компенсации, указав, что тренер и руководство клуба имеют право решать, как именно нужно тренироваться тому или иному игроку³⁴⁹. Позицию Палаты по разрешению споров подтвердил в своем решении Комитет по статусу игроков РФС. Не согласившись с указанными решениями, футболист обратился в Международный спортивный арбитражный суд в г. Лозанне, который признал незаконным расторжение трудового договора с футболистом и практику направления футболистов без уважительных причин на индивидуальные тренировки.

плохая игра – не повод для увольнения // URL: http://rapsinews.ru/sports_publication/20120503/263023035.html#ixzz2xT0M6Fx6

348. Подробнее об этом случае см. Прокопец М. А. Девять самых громких и значимых судебных дел в российском футболе // Спортивное право. 2013. № 2. С. 56-57; URL: http://www.ntvplus.ru/sport/news.xl?id=59197

348. Баринов А. Футбол по новым правилам: плохая игра – не повод для увольнения // URL: http://rapsinews.ru/sports_publication/20120503/263023035.html#ixzz2xT0M6Fx6

168

• своем решении³⁵⁰ Международный спортивный арбитражный суд указал следующее³⁵¹: «Клуб обязан был платить Игроку за его услуги и обеспечивать ему возможность заниматься своим делом, то есть играть в футбол. Это распространяется и на игру в матчах, если он будет для них выбран, и на тренировки для улучшения и развития мастерства. Состав понимает, что возможны обстоятельства, при которых клуб сочтет необходимым для игрока тренироваться в одиночку (например, если его физическая форма упала ниже уровня товарищей по команде, если индекс массы тела слишком высокий, если он восстанавливается после травмы и т.п., но и в этом случае только до тех пор, пока не восстановится физическая форма, понизится индекс массы тела, заживет травма и т.п.), но равным образом отмечает, что футбол является командным видом спорта и большая часть тренировок должна проходить в составе команды и с футбольным мячом. Состав также решил, что любые указания в отношении тренировок должны быть разумными. Однако в конечном счете Состав не смог пойти так далеко, чтобы утверждать, что существует основное право всех игроков всегда тренироваться вместе, поскольку в каждом случае нужно учитывать обстоятельства дела». Таким образом, суд указал, что тренировки вне состава команды возможны только при наличии уважительной причины (восстановление после травмы и т. д.), в противном случае они не являются законными.

• деле футболистов Ребко, Прошина, Иванова и Хохлова Палата по разрешению споров РФС также не выявила нарушений со стороны футбольного клуба. Однако Комитет по статусу игроков РФС учел решение Международного спортивного арбитражного суда по делу Стрелкова и отменил решение Палаты по разрешению споров, признав обоснованность расторжения футболистами договоров и обязав футбольный клуб выплатить футболистам причитающуюся зарплату и предусмотренную Регламентом по

статусу и переходам игроков компенсацию. Это решение окончательно

350. CAS 2011/A/2428/Igor Sergeevich Strelkov vs CJSC FC Krylia Sovetov

351. См.: Прокопец М. А. Девять самых громких и значимых судебных дел в российском футболе // Спортивное право. 2013. № 2. С. 54-55.

169

закрепило запрет необоснованных индивидуальных тренировок футболистов.

• отношении спортсменов других командных видов спорта запрет направления их на индивидуальные тренировки без уважительных причин в регламентах общероссийских спортивных федераций не закреплен. В связи с опасностью нарушений права спортсменов командных видов спорта на участие в тренировках в составе команды следовало бы дополнить нормы ТК

• подготовке спортсменов к спортивным соревнованиям указанием на то, что индивидуальные тренировки спортсменов в командных видах спорта допускаются лишь при наличии уважительных причин, круг которых определяется коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами, нормами, утвержденными общероссийскими спортивными федерациями, или трудовым договором.

• командных видах спорта спортивный клуб не может обеспечить участие всех своих спортсменов во всех проходящих матчах, играх и т. д. по объективным причинам. Правилами вида спорта ограничивается число участников команды, которые могут принимать участие в матче, игре. В таких условиях может сложиться ситуация, когда спортсмен долгое время не участвует в спортивных соревнованиях. Например, если в составе футбольной команды три вратаря, второй вратарь играет только тогда, когда по каким-либо причинам не может играть первый вратарь, например, по болезни или в случае его дисквалификации. Возможность же сыграть для третьего вратаря может не представиться в течение всего сезона.

• такой ситуации физкультурно-спортивная организация в целях обеспечения права спортсмена на участие в спортивных соревнованиях вправе воспользоваться предусмотренной ТК возможностью временного перевода спортсмена к другому работодателю. В соответствии с ч. 1 ст. 348.4 ТК в случаях, когда работодатель не имеет возможности обеспечить участие спортсмена в спортивных соревнованиях, допускается по согласованию между работодателями временный перевод спортсмена с его письменного согласия к другому работодателю на срок, не превышающий одного года. Временный перевод к другому работодателю дает возможность спортсмену,

170

не попадающему в состав команды данного спортивного клуба по объективным причинам (например, если в команде уже есть несколько игроков такого же амплуа), принимать участие в спортивных соревнованиях в составе команды другого спортивного клуба, и, таким образом, поддерживать физическую форму, совершенствовать навыки игры и т. д.

Следует обратить внимание также на некоторые положения регламентов международных и общероссийских спортивных федераций, направленные на обеспечение права спортсмена командных видов спорта на участие в спортивных соревнованиях. Регламент Международной федерации футбола (ФИФА) по статусу и переходам игроков³⁵² и Регламент РФС по статусу и переходам (трансферу) футболистов предусматривают возможность для футболиста расторгнуть трудовой договор по спортивной обоснованной причине (по спортивному обоснованию). Наличие спортивной обоснованной причины позволяет футболисту расторгнуть трудовой договор без применения к нему каких-либо спортивных санкций и, как правило, освобождает футболиста от необходимости производить в пользу работодателя денежную выплату, предусмотренную ч. 3 ст. 348.12 ТК.

Ст. 15 Регламента ФИФА по статусу и переходам игроков предусматривает, что сформировавшийся профессиональный футболист, который в течение сезона выступал менее чем в десяти процентах официальных матчей, в которых участвовал его клуб, может досрочно прекратить действие своего контракта по спортивным основаниям. Для расторжения контракта по спортивной обоснованной причине необходимо соблюдение трех условий³⁵³. Во-первых, право на расторжение контракта по спортивному основанию принадлежит только сформировавшемуся профессиональному футболисту, под которым в соответствии с официальными комментариями к Регламенту понимается игрок с

352. Регламент ФИФА по статусу и переходам игроков (2010). См.: Прокопец М., Рогачев Д., Вегер Ф. де. Разрешение футбольных споров: Анализ практики Палаты по разрешению споров ФИФА, РФС и Спортивного арбитражного суда (г. Лозанна). М.: Статут, 2012. С. 224-262.

352. Подробнее см.: Прокопец М., Рогачев Д., Вегер Ф. де. Разрешение футбольных споров: Анализ практики Палаты по разрешению споров ФИФА, РФС и Спортивного арбитражного суда (г. Лозанна). М.: Статут, 2012. С. 149-163.

171

определенным уровнем футбольных навыков, который должен быть равен или даже превосходить уровень навыков его коллег по команде, появляющихся на поле на регулярной основе. Одной из возможных причин, по которой игрок не играет регулярно, может быть то, что его позиция на поле уже занята другим игроком со схожими характеристиками. Во-вторых, футболист должен принять участие менее чем в десяти процентах официальных матчей, в которых участвовал его клуб. Это положение предусмотрено в Регламенте ФИФА, однако официальный комментарий к данному Регламенту и практика Международного спортивного арбитражного суда в г. Лозанне придерживаются мнения, что в расчет должно приниматься не количество матчей, сыгранных футболистом, а количество минут в этих матчах. В решении по «делу Темиле»³⁵⁴ Международный спортивный арбитражный суд в г. Лозанне справедливо указал, что буквальное толкование ст. 15 Регламента ФИФА позволяет любому клубу легко обходить установленный лимит в 10% официальных матчей, выпуская футболиста на одну минуту в конце нескольких матчей. В-третьих, расторжение контракта по спортивной обоснованной причине возможно только в том случае, если футболист расторгает договор не позднее чем через 15 дней после последнего официального матча сезона, в котором выступал его клуб. Еще одно условие для расторжения контракта по спортивной обоснованной причине было сформулировано Международным спортивным арбитражным судом в г. Лозанне в указанном выше решении по «делу Темиле». Суд указал, что футболист в течение спортивного сезона должен выражать несогласие со сложившейся ситуацией, когда он не попадает в состав команды на регулярной основе. Если же он в течение сезона не выражал недовольства своим положением в команде, то это может быть воспринято как согласие с такой ситуацией и недостаток у футболиста мотивации.

В соответствии со ст. 12 Регламента РФС по статусу и переходам

³⁵⁴ CAS 2007/A/1369, Omonigho Temile v. FC Kriylia Sovetov Samara. См.: Прокопец М., Рогачев Д., Вегер Ф.

де. Указ. соч. С. 152-160.

172

(трансферу) футболистов футболист-профессионал, который в течение спортивного сезона выходил на поле менее чем в 10 % официальных футбольных матчей за основную команду своего профессионального футбольного клуба, вправе потребовать досрочного расторжения трудового договора по спортивному обоснованию. Футболист-профессионал, желающий досрочно расторгнуть трудовой договор по спортивному обоснованию, должен обратиться в Палату по разрешению споров в течение 15 календарных дней после последнего официального матча спортивного сезона, проведенного его профессиональным футбольным клубом для определения наличия спортивных обоснований для досрочного расторжения. Наличие или отсутствие спортивных обоснований для досрочного расторжения трудового договора устанавливаются Палатой по разрешению споров индивидуально в каждом конкретном случае.

Следует отметить, что временный перевод спортсмена к другому работодателю и расторжение трудового договора по спортивному обоснованию предусмотрены специально для тех случаев, когда спортивный клуб не может обеспечить участие спортсмена в спортивных соревнованиях по уважительным причинам (исходя из тактических соображений, когда позиция уже занята другим игроком со схожими характеристиками и др.).

Если же спортивный клуб не обеспечивает участие спортсмена в спортивных соревнованиях (а равно в тренировочной деятельности) при отсутствии на то уважительных причин, то спортсмен вправе потребовать от спортивного клуба предоставления ему работы по обусловленной трудовым договором трудовой функции и возмещения неполученного заработка за период незаконного отстранения от работы (ст. 234 ТК). Если работодатель отказывается удовлетворить эти требования в добровольном порядке, спортсмен вправе обратиться в суд (требование об оплате вынужденного прогула согласно ст. 391 ТК подлежит рассмотрению непосредственно в суде). С требованием о предоставлении работы по обусловленной трудовым договором трудовой функции спортсмен вправе также обратиться в комиссию по трудовым спорам либо в орган общероссийской спортивной

173

федерации по разрешению индивидуальных трудовых споров с участием спортсменов. Спортсмен также вправе расторгнуть трудовой договор по собственному желанию в день, указанный в заявлении, в связи с установленным нарушением работодателем положений ТК (нарушение норм ТК в соответствии с п. 22 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»³⁵⁵ может быть установлено, в частности, органами, осуществляющими государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства, профессиональными союзами, комиссиями по трудовым спорам, судом) и потребовать возмещения неполученного заработка за период незаконного отстранения от работы.

В трудовой договор со спортсменом часто включается специальное условие о предоставлении им спортивному союзу (физкультурно-спортивной организации) права на использование его изображения, имени, голоса, а также права на размещение рекламы на спортивной форме и спортивном оборудовании. Это условие касается так называемых «имиджевых прав» спортсменов.

«Имиджевые права» спортсменов стали объектом научных исследований в России сравнительно недавно. Под «имиджевыми правами» понимают «права, приобретенные в результате профессиональной деятельности человека, направленные на защиту его имени, деловой репутации, неприкосновенности частной жизни, иных нематериальных благ и результатов интеллектуальной деятельности»³⁵⁶.

Ученые, занимающиеся исследованием «имиджевых прав» спортсменов, отмечают, что в настоящее время в России лишь начинается становление института «имиджевых прав» спортсменов и развитие судебной практики по этому вопросу.³⁵⁷ В связи с этим важное значение приобретает изучение

355. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // СПС «Консультант Плюс».

356. Вострикова Е. А., Полухина Р. Э. Имиджевые права спортсменов в России как институт частного права // СПС «Консультант Плюс».

355. Вострикова Е. А., Полухина Р. Э. Указ. соч.; Шевченко О. А. Имиджевые права спортсменов в России // СПС «Консультант Плюс».

174

опыта Германии.

Личные неимущественные права спортсменов регулируются гражданским законодательством и должны рассматриваться в рамках цивилистических исследований. Однако в зарубежной и российской научной литературе они рассматриваются не только в цивилистических исследованиях, но и в рамках научных исследований по трудовому праву³⁵⁸. Это объясняется тем, что в трудовые договоры со спортсменами часто включаются условия гражданско-правового характера о передаче спортсменом спортивному клубу (иной физкультурно-спортивной организации) права на использование его имени, голоса, изображения в рекламных и иных целях. Кроме того, в немецких научных исследованиях предоставление спортсменом спортивному союзу права на использование его изображения, имени, голоса рассматривается в рамках права работодателя на результат труда – das Recht am Arbeitsergebniss.

Популярность спортсменов, добившихся высоких результатов, дает возможность и самим спортсменам, и спортивным союзам, за которые они выступают, получать дополнительный доход за использование изображения, голоса, имени спортсмена в рекламе, компьютерных играх и иных целях.

Изображение, голос, имя спортсмена являются объектами единого неимущественного права - das allgemeine Persönlichkeitsrecht. Согласно германской правовой традиции существует «единое неимущественное право личности – право на охрану всех проявлений индивидуальности при том необходимом условии, что подлежащее проявление, подлежащий интерес не будет сам действием или интересом противоправным»³⁵⁹. Как отмечается, такой подход обусловлен, в том числе, тем, что невозможно перечислить все

358. См.: Шевченко О. А. Указ. соч.; Шевченко О. А. Правовая доктрина регулирования труда в сфере профессионального спорта и пути ее реализации в России: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2015. С. 162-163, 197-

198. Wüterich, Chr./ Breucker, Marius, Das Arbeitsrecht im Sport, Stuttgart 2006. S. 198-213.

359. Флейшиц Е. А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран. М., 1941. С. 68; Гражданский кодекс Российской Федерации. Ценные бумаги. Защита чести, достоинства и деловой репутации. Охрана частной жизни. Постатейный комментарий к главам 6-8. Под ред. П. В.

Крашенинникова. М.: Статут, 2014 // СПС «Консультант Плюс».

175

нематериальные блага личности, которые подлежат защите³⁶⁰. Единое неимущественное право рассматривается как «рамочное право» (das Rahmenrecht), объем которого в каждом конкретном случае должен устанавливаться с учетом соответствующих этому случаю интересов и обстоятельств³⁶¹.

К общепризнанным элементам, входящим в состав единого неимущественного права личности, относят, к примеру, право на физическую неприкосновенность, право на собственное изображение, имя, голос³⁶². Каждый вправе самостоятельно распоряжаться своим именем, изображением, голосом, в том числе определять порядок их коммерческого использования.

Необходимо особо отметить, что в состав единого неимущественного права спортсмена в Германии включается право «на использование собственного тела для размещения рекламы» (die Verwertung des eigenen Körpers als Werbefläche). Речь идет о случаях размещения рекламы спонсора на спортивной форме и спортивном оборудовании спортсмена. Спортсмен вправе сам решать, будет ли он использовать форму и оборудование, предоставленные спонсором, и (или) размещать на форме и оборудовании наименование и логотип спонсора³⁶³.

Единое неимущественное право личности и составляющие его отдельные неимущественные права личности неотделимы от личности и неотчуждаемы. Поэтому спортсмен вправе только разрешить третьему лицу использовать его изображение, имя, голос, то есть предоставить право их использования (das Vermarktungsrecht), но не вправе передавать само право на изображение, имя, голос³⁶⁴.

Зачастую в Германии в трудовой договор со спортсменом включается специальная оговорка о предоставлении спортсменом спортивному союзу

360. Гражданский кодекс Российской Федерации. Ценные бумаги. Защита чести, достоинства и деловой репутации. Охрана частной жизни. Постатейный комментарий к главам 6-8. Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2014 // СПС «Консультант Плюс».

360. Wüterich, Chr./ Breucker, Marius. Op.cit. S. 199-200.

361. Wüterich, Chr./ Breucker, Marius. Op.cit. S. 200.

362. Bergmann, in: Götting/Schertz/Seitz (Hrsg.), Handbuch des Persönlichkeitsrechts, München 2008, § 42 Rn. 5; Nagel, Sponsoring und Vermarktungsrechte der Sportler und der Verbände, Causa Sport 1/2012, S. 55, 58 f.

363. Wüterich, Chr./ Breucker, Marius. Op.cit. S. 200.

176

или спортивной федерации права на использование его изображения, имени, голоса, а также права на размещение рекламы на спортивной форме и спортивном оборудовании.

Так, к примеру, в соответствии с параграфом 2 Типового договора игрока, действующего на основании договора, Немецкого футбольного союза³⁶⁵ игрок разрешает спортивному союзу использовать его личные неимущественные блага в той мере, в какой они касаются его как игрока, и объявляет, что он обязуется не предоставлять и не передавать никому другому право на их использование. Предоставление права использования касается всех существующих и будущих средств массовой информации и технических устройств, включая интернет, компьютерные игры и т.д. В особенности это касается изданных или разрешенных спортивным союзом изображений игрока как отдельно, так и в составе команды в любой форме изображения, особенно в отношении распространения таких изображений в форме сцен игры и/или полностью игры его команды. Аналогичные положения содержатся в пункте 3 параграфа 6 Регламента о лицензировании игроков Немецкого футбольного союза³⁶⁶.

В Немецкой федерации легкой атлетики также практикуется заключение между спортсменом и спортивной федерацией особого рода соглашения – die Athletenvereinbarung, в которое включается также оговорка о предоставлении права на использование изображения, имени, голоса спортсмена, права на размещение рекламы на спортивной форме и спортивном оборудовании. В этом соглашении выделяют «спортивно-правовую» и «экономическую» части. В «спортивно-правовой» части содержится обязательство спортсмена соблюдать регламенты и иные нормы спортивных федераций, в том числе уставы, правила соревнований и антидопинговые правила и т. д. Экономическая часть содержит, в том числе, регулирование по вопросам использования изображения, имени, голоса спортсмена, размещения рекламы на форме и оборудовании спортсмена. Как правило, дополняется это

365	DFB-Mustervertrag	für	Vertragsspieler	(stand	06/2016)	//	URL:
http://www.dfb.de/verbandsservice/pinnwand/dfb-mustervertrag/
366	Lizenzordnungspieler (LOS) //URL: http://s.bundesliga.de/assets/doc/684971_original.pdf

177

соглашение обязательством сторон рассматривать и разрешать все возникшие в связи с этим соглашением споры в специальных органах, созданных при спортивных федерациях (die Schiedsgerichtsabrede)³⁶⁷.

При включении в трудовой договор специальной оговорки или заключении такого рода соглашения (die Athletenvereinbarung) следует учитывать, с одной стороны, интересы спортивных федераций и спортивных союзов, а, с другой стороны, интересы спортсмена³⁶⁸. Нужно учитывать, что спортивная федерация и спортивный союз часто в течение длительного времени предоставляют спортсмену возможность тренироваться и принимать участие в соревнованиях (в том числе предоставляют необходимые форму для соревнований и спортивное оборудование, организуют проведение соревнований), приобретать в результате этого популярность и, таким образом, способствуют в дальнейшем коммерческому использованию его изображения, имени, голоса. В связи с этим признается логичным и справедливым, что спортивная федерация и спортивный союз после многолетнего содействия и поддержки спортсмена приобретают право на получение дохода от использования его изображения, имени, голоса и т. д. С другой стороны, нужно принимать во внимание, что, несмотря на содействие и поддержку со стороны спортивной федерации и спортивного союза, спортсмен, даже состоящий в трудовых отношениях со спортивным союзом (клубом), не сможет оплачивать необходимые расходы на тренировки, спортивное снаряжение и оборудование и т.д. (особенно в связи с постоянным обновлением спортивного снаряжения и оборудования, которые позволяют достигнуть более высоких спортивных результатов) без такого важного источника доходов, как доход от рекламы, использования его изображения, имени, голоса в других целях. При этом в связи с тем, что спортивная деятельность спортсмена возможна, как правило, в течение

³⁶⁷ Athleten- und Schiedsvereinbarungen. Fragen- und Antwort-Katalog der Athletenkomission im Deutschen Olympischen Sportbund // URL: http://www.dosb.de/fileadmin/fm-dosb/arbeitsfelder/leistungssport/Antidoping/Athletenvertreter_Athletenkommission_Fragen-Antwort-Katalog.pdf ³⁶⁸ Athleten- und Schiedsvereinbarungen. Fragen- und Antwort-Katalog der Athletenkomission im Deutschen Olympischen Sportbund // URL: http://www.dosb.de/fileadmin/fm-dosb/arbeitsfelder/leistungssport/Antidoping/Athletenvertreter_Athletenkommission_Fragen-Antwort-Katalog.pdf

178

достаточно короткого периода времени, получение им дохода от использования изображения, имени, голоса также возможны в ограниченном промежутке времени.

• связи с этим в научных исследованиях Германии обсуждается вопрос, кто вправе получать доход от использования изображения, голоса, имени спортсмена при передаче спортсменом права их использования. В качестве лиц, имеющих право на доход, называют, во-первых, самого спортсмена, поскольку речь идет об использовании его изображения, голоса, имени, во-вторых, спортивный союз, за который выступает спортсмен и которому последний путем специальной оговорки в трудовом договоре передает право на использование его изображения, голоса, имени, в-третьих, спортивную федерацию, если спортсмен выступает за нее, например, в национальной команде, и, в-четвертых, организатора спортивного соревнования, который предоставляет спортсмену возможность выступать на спортивном соревновании, завоевывать популярность и таким образом в дальнейшем возможность получать доход от использования изображения, голоса, имени³⁶⁹.

• параграфе 2 Типового договора игрока, действующего на основании договора, Немецкого футбольного союза предусматривается, что все доходы от мероприятий с общественностью и рекламы принадлежат исключительно спортивному союзу, если договором явно не установлено иное. Комиссия по делам спортсменов в Немецком олимпийском союзе рекомендует обеспечить участие спортсменов в доходах от спонсорских контрактов (например, которые касаются размещения рекламы на спортивной форме и спортивном оборудовании) и предоставления части «рекламной площади» для

индивидуальных контрактов спортсменов со спонсорами³⁷⁰.

Спортсмен должен дать согласие на использование его изображения, имени, голоса, размещение рекламы на спортивной форме и спортивном

369. Wüterich, Chr./Breucker, Marius. Op.cit. S. 199.

370. Athleten- und Schiedsvereinbarungen. Fragen- und Antwort-Katalog der Athletenkomission im Deutschen

Olympischen Sportbund // URL: http://www.dosb.de/fileadmin/fm-dosb/arbeitsfelder/leistungssport/Antidoping/Athletenvertreter_Athletenkommission_Fragen-Antwort-Katalog.pdf

179

оборудовании. Без такого согласия использовать его изображение, имя, голос, размещать на форме и оборудовании рекламу не разрешается³⁷¹. Поэтому серьезные возражения вызывали включавшиеся до недавнего времени в регламенты немецких спортивных федераций положения, которые ставили включение спортсмена в заявку на участие в соревновании в зависимость от передачи им права на использование его изображения, имени, голоса, размещение рекламы спортивному союзу, спортивной федерации или организатору соревнований³⁷². Например, такого рода ограничение существовало в Немецкой Федерации легкой атлетики.³⁷³ Такие положения регламентов немецких спортивных федераций признаются в научной литературе и судебной практике Германии противоречащими законодательству.

При этом в отношении спортсменов, которые не состоят в трудовых отношениях со спортивным союзом, спортивной федерацией, организатором спортивного соревнования, такие положения признаются противоречащими статьям 81, 82, 86 Римского договора Европейского Союза³⁷⁴ и статье 19 Закона против ограничений конкуренции³⁷⁵.

Национальные и международные спортивные федерации согласно законодательству против ограничений конкуренции при осуществлении экономической деятельности признаются «предприятиями». При организации и проведении спортивных соревнований они согласно статье 18 Закона против ограничений конкуренции признаются занимающими доминирующее положение на рынке, так как в одном виде спорта создается одна спортивная федерация. При этом спортсмены, принимающие участие в соревнованиях, также могут быть признаны «предприятиями» по смыслу законодательства против ограничений конкуренции при осуществлении ими

³⁷¹ Viewig, Klaus, Rechtsschutz der Athleten gegenüber dem internationalen Sportverband im Hinblick auf Werberecht, in: Viewig, Klaus (Hrsg.), Vermarktungsrechte im Sport, Berlin 2000, S.149; Nagel, Sponsoring und Vermarktungsrechte der Sportler und Verbände, Causa Sport 1/2012 Fn. 4, S. 59.

372. Cherkeh, Athletenvereinbarungen – Kontrahierungszwang oder Abschlussfreiheit, SpuRt, 2004, S. 91 f.; Nagel, Sponsoring und Vermarktungsrechte der Sportler und Verbände, Causa Sport 1/2012 Fn. 4, S. 60 f.

372. Wüterich, Chr./Breucker, Marius. Op.cit. S. 202.

373. Римский договор об учреждении Европейского сообщества 1957 г. был переименован Лиссабонским договором 2007 г. в Договор о функционировании Европейского Союза.

³⁷⁵Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) // URL: http://www.gesetze-im-internet.de/gwb/index.html.

180

экономической деятельности, когда они являются самостоятельно занятыми. Законодательство против ограничений конкуренции и установленные им запреты не распространяются на спортсменов, состоящих в трудовых отношениях³⁷⁶.

Согласно статье 19 Закона против ограничений конкуренции спортивным федерациям запрещается злоупотреблять доминирующим положением на рынке.

Таким образом, в случае, когда и спортивная федерация, и спортсмен являются «предприятиями» по смыслу законодательства против ограничений конкуренции, спортивные федерации как занимающие доминирующее положение на рынке должны обосновывать устанавливаемые в регламентах ограничения в отношении спортсменов и по возможности уменьшать число таких ограничений³⁷⁷.

Вопрос о признании противоречащими законодательству против ограничений конкуренции установленных регламентом спортивной федерации ограничений, а именно положений, ставящих участие спортсмена в соревнованиях в зависимость от подписания соглашения, закрепляющего обязанность спортсмена обращаться за разрешением споров только в определенные органы (в данном случае в Международный спортивный арбитражный суд в г. Лозанне – CAS), рассматривался Судом Земли Мюнхен I в деле Клаудии Пехштайн (решение 37 O 28331/12 от 26.02.2014 г.)³⁷⁸. Несмотря на то, что в этом д еле речь шла о соглашении, обязывающем спортсмена обращаться за разрешением споров в строго определенные органы, выводы, сделанные судом в решении, могут быть распространены и на случаи, когда речь идет о соглашении по предоставлению спортсменом прав на использование его изображения, имени, голоса.

Соглашение (die Schiedsvereinbarung) было признано судом недействительным, так как оно не было добровольно заключено

376. Wüterich, Chr./Breucker, Marius. Op.cit. S. 202-205.

377. Hoffmann, J., Sponsoring zwischen Verbandsrecht und Berufsfreiheit, SpuRt 1996, 73, 74 f.

378. Urteil des Landgerichts Munchen I vom 26.02.2014 (Aktenzeichen 37 O 28331/12).

181

спортсменкой³⁷⁹. Во время заключения соглашения существовало неравенство в положении спортсменки и спортивных федераций. Немецкая и международная федерации по конькобежному спорту занимали монопольное положение на рынке. У спортсменки отсутствовала свобода выбора в заключении соглашения. В противном случае она была бы не допущена федерацией по конькобежному спорту к соревнованиям.

Что касается спортсменов, состоящих в трудовых отношениях со спортивным союзом, то в отношении предоставления спортивному союзу права на использование изображения, имени, голоса спортсмена, права на размещение на спортивной форме и спортивном оборудовании рекламы возникают следующие вопросы: 1. Может ли спортсмен в трудовом договоре путем специальной оговорки передать спортивному союзу право на использование изображения, имени, голоса, размещение рекламы? 2. Может ли участие в спортивных соревнованиях быть поставлено под условие передачи спортсменом такого права? 3. Может ли такая оговорка содержать запрет на передачу права использования изображения, имени, голоса спортсмена, права на размещение рекламы каким-либо иным лицам, кроме работодателя, и могут ли за несоблюдение этого требования применяться такие санкции, как отстранение от участия в соревнованиях или невключение

• состав команды или в заявку на участие в соревновании?

• научной литературе Германии указывается, что согласно принципу свободы договора спортсмен вправе свободно решить, будут ли предоставлены спортивному союзу права на использование его изображения, имени, голоса, на размещение на спортивной форме и спортивном

оборудовании рекламы и в каком объеме они будут предоставлены³⁸⁰. Спортсмен может передать право на использование всех принадлежащих ему неимущественных благ или отдельных из них или отказаться от этого. Если

379. Данное решение не следует рассматривать как запрещение или ограничение права Международного спортивного арбитражного суда в г. Лозанне (CAS) рассматривать споры с участием спортсменов. Наоборот, в решении суд признал право CAS рассматривать такие споры, несмотря на недействительность заключенного соглашения. По мнению суда, к моменту обращения в CAS между сторонами уже не существовало неравенства. Спортсменка знала о том, что при заключении соглашения отсутствовала добровольность, и, тем не менее, обратилась в CAS.

379. Wüterich, Chr./Breucker, Marius. Op.cit. S. 205-206.

182

из трудового договора явно следует, что спортсмен передает право на использование принадлежащих ему отдельных неимущественных благ, право на использование остальных принадлежит исключительно ему. Так, к примеру, Суд Земли Гамбург установил, что закрепленное в параграфе 6 номер 4 Регламента по лицензированию игроков предоставление спортсменом права на использование его изображения касается только сферы исполнения им функции футбольного игрока Лиги и не более того³⁸¹. Такое же положение содержится и в Типовом договоре игрока, действующего на основании договора, Немецкого футбольного союза, как было указано выше, - права на использование передаются в той мере, в какой они касаются спортсмена как игрока («soweit sein Vertragsverhältnis als Spieler berührt wird»).

В научной литературе Германии обсуждается, может ли в случае отсутствия в трудовом договоре ясно выраженного согласия спортсмена на предоставление права на использование его изображения, имени, голоса, на размещение на спортивной форме или спортивном оборудовании рекламы такое согласие следовать из трудоправовой обязанности сторон, заключивших трудовой договор, соблюдать интересы друг друга (die arbeitsrechtliche Treuepflicht) или быть выведено путем дополнительного толкования договора (die ergänzende Vertragsauslegung)³⁸².

Согласно мнению доктора Йохена Фритцвайлера³⁸³, с обязательством спортсмена осуществлять в пользу работодателя спортивную деятельность связано его обязательство участвовать в рекламе в пользу работодателя. Из обязанности сторон трудового договора соблюдать интересы друг друга, следует, в том числе, обязанность спортсмена содействовать осуществлению интересов работодателя путем участия в рекламе в его пользу. Однако, как отмечают адвокаты Вютерих и Бройкер³⁸⁴, из обязанности сторон трудового договора соблюдать интересы друг друга может следовать, например,

381. Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25.4.2003 (Aktenzeichen 324 O 381/02), SpuRt 2004, 24.

382. Wüterich, Chr./Breucker, Marius. Op.cit. S. 205-209.

383. Fritzweiler, Jochen in: Fritzweiler, Jochen/Pfister, Bernhard/Summerer, Thomas, Praxishandbuch Sportrecht, 2. Aufl. München 2007, 3 Rn. 23 ff.

384. Wüterich, Chr./Breucker, Marius. Op.cit. S. 207.

183

обязанность спортсмена в исключительных случаях в течение короткого периода времени, к примеру, при болезни другого спортсмена, принять участие в важном для работодателя спортивном соревновании, но не может следовать обязанность спортсмена принять участие в рекламе. В противном случае также невозможно было бы определить, право на использование каких принадлежащих спортсмену нематериальных благ было передано работодателю. Отсюда следует, что право на использование нематериальных благ принадлежит самому спортсмену, если только не существует иного явного, в том числе и конклюдентного, договорного регулирования.

Конклюдентное предоставление спортсменом права на использование его изображения, имени, голоса и на размещение рекламы рассматривается в свете основных положений трудового права о принадлежности результата труда (das Arbeitsergebniss)³⁸⁵. Если иное не установлено договором, результат труда принадлежит работодателю. Возникает вопрос, может ли право использования изображения, имени, голоса спортсмена принадлежать работодателю как результат труда спортсмена. Нематериальные блага, принадлежащие спортсмену, приобретают «экономическую» ценность (то есть право их использования может быть предоставлено за вознаграждение другому лицу) именно в процессе трудовой деятельности в пользу работодателя и именно благодаря тому, что спортивный союз предоставил спортсмену возможность выступать на соревнованиях, обеспечил его необходимым и оборудованным местом для тренировок, спортивной формой и инвентарем. Согласно общим принципам права результат труда может быть выражен как в материальной, так и в нематериальной форме. Отсюда в немецкой литературе делается вывод о том, что в определенной степени приобретение нематериальными благами некоторой имущественной ценности в процессе трудовой деятельности можно рассматривать как результат труда.

Вопрос о том, кому принадлежит в данном случае результат труда, в немецкой научной литературе предлагается решить по аналогии с

³⁸⁵ Wüterich, Chr./Breucker, Marius. Op.cit. S. 207-209.

184

положениями авторского права. Согласно пункту 1 статьи 31 Закона об авторском праве Германии³⁸⁶ автор может предоставить другому лицу право использования произведения (das Nutzungsrecht) определенным способом или всеми способами. Право использования может быть простым (неисключительным) или исключительным и может быть ограничено в пространственном, временном отношении и по содержанию. В соответствии с пунктом 5 статьи 31 Закона, если при предоставлении права использования произведения ясно не описаны конкретные способы использования, то согласно лежащей в основе договора цели, преследуемой сторонами (der Vertragszweck), определяется, на какие способы использования договор распространяется. То же самое правило действует в отношении следующих вопросов: было ли предоставлено право использования произведения, идет ли речь о простом (неисключительном) или исключительном праве использования, насколько широким по содержанию является право использования и право запрета и каким ограничениям подлежит право использования. Закрепленное в пункте 5 статьи 31 правило также называют

«теорией применения цели» («die Zweckübertragungstheorie»)³⁸⁷.

Работник, создавший в процессе трудовой деятельности произведение, является его автором. Ответ на вопрос, предоставлено ли работодателю право использования такого произведения, и объем предоставленного права определяются при отсутствии явного договорного регулирования на основании пункта 5 статьи 31 Закона об авторском праве в соответствии с целью деятельности, согласованной сторонами в трудовом договоре. Решающее значение при определении цели согласно статьям 133, 157 ГГУ (толкование договора) имеет установленное трудовым договором содержание деятельности сторон. Если в результате толкования договора будет установлено, что работодателю принадлежит право на результат труда в виде созданных работником произведений, он может использовать произведения без выплаты дополнительного вознаграждения.

386. Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) // URL: http://www.gesetze-im-internet.de/urhg/

387. Wüterich, Chr./Breucker, Marius. Op.cit. S. 208-209.

185

«Теория применения цели» («die Zweckübertragungstheorie»), по мнению Вютериха и Бройкера³⁸⁸, может быть применена к трудовым отношениям в спорте. На основании этой теории следует толковать содержащиеся в трудовом договоре условия об обязанностях спортсмена относительно того, передаются ли и в каком объеме работодателю результаты труда, в том числе право использования изображения, имени, голоса спортсмена. При толковании трудового договора следует обратить внимание на размер вознаграждения (заработной платы). Если вознаграждение незначительно, следует исходить из того, что при заключении договора спортсмен не преследовал цель передать работодателю права на использование изображения, имени, голоса. При значительном вознаграждении, наоборот, следует исходить из того, что спортсмен намеревался передать работодателю право использования. При этом нужно учитывать, насколько широко в рекламных и иных целях возможно использовать изображение, имя, голос данного конкретного спортсмена, его «рекламную ценность» (der Werbewert), а также то, насколько соразмерно вознаграждение спортсмена его «рекламной ценности».

Таким образом, в немецких научных исследованиях признается действительность содержащейся в трудовом договоре специальной оговорки о передаче спортивному союзу права на использование изображения, имени, голоса спортсмена, размещение рекламы на спортивной форме и спортивном оборудовании. Более того, даже при отсутствии в трудовом договоре ясно выраженного согласия спортсмена на предоставление права использования изображения, имени, голоса спортсмена, размещение рекламы на спортивной форме и спортивном оборудовании такое согласие может быть выведено путем толкования трудового договора (die ergänzende Vertragsauslegung) с помощью применения по аналогии правил пункта 5 статьи 31 Закона об авторском праве («теории применения цели», или «die Zweckübertragungstheorie»).

Включение такой специальной оговорки в трудовой договор не может

³⁸⁸ Wüterich, Chr./Breucker, Marius. Op.cit. S. 209.

186

являться условием допуска спортсмена к участию в спортивных соревнованиях, так как это ограничивает возможность спортсмена трудиться и тем самым противоречит закрепленному в пункте 1 статьи 12 Конституции Германии принципу свободы выбора профессии. Часто такая оговорка в трудовом договоре содержит запрет передачи спортсменом права на использование его изображения, имени, голоса, права на размещение рекламы на спортивной форме и спортивном оборудовании какому-либо иному лицу, кроме работодателя (к примеру, такой запрет содержится в Типовом договоре игрока, действующего на основании договора, Немецкого футбольного союза). В немецкой научной литературе допускается включение такого запрета в трудовой договор. Например, если спортсмен в трудовом договоре обязался участвовать исключительно в рекламе спонсоров работодателя, привлечение им самим спонсоров исключается. В противном случае работодатель вправе потребовать от спортсмена возмещения причиненного ущерба в связи с нарушением условий договора³⁸⁹.

Возможность включения в трудовой договор со спортсменом условия о передаче права на использование его изображения, фамилии, имени, отчества, образцов подписи и почерка, стилизованных и фотографических образов спортсмена признана в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.11.2015 № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего труд спортсменов и тренеров»³⁹⁰. Согласно п. 6 данного Постановления в трудовой договор со спортсменом, тренером также могут быть включены условия, носящие гражданско-правовой характер, в том числе порождающие обязательства сторон как субъектов спорта, принимающих участие в спортивных соревнованиях по определенному виду или видам спорта. Такими условиями являются, например, условия о передаче работодателем спортсмену, тренеру жилого помещения в собственность, о предоставлении спортсменом, тренером работодателю прав на использование изображения, фамилии, имени, отчества, образцов подписи

389. Wüterich, Chr./Breucker, Marius. Op.cit. S. 212-213.

390. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.11.2015 № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего труд спортсменов и тренеров» // СПС «Консультант Плюс».

187

и почерка, стилизованных и фотографических образов спортсмена и др. Представляется, что и согласно нормам российского трудового права

участие спортсмена в спортивных соревнованиях не может быть поставлено в зависимость от предоставления им работодателю прав на использование изображения, фамилии, имени, отчества и т. д., так как это противоречило бы принципу свободы труда, закрепленному в ст. 37 Конституции РФ.

В то же время используемая в Германии «теория применения цели», которая позволяет установить наличие или отсутствие у спортсмена обязанности предоставить работодателю права на использование изображения, фамилии, имени, отчества и т. д. при отсутствии такого условия в трудовом договоре, вряд ли применима в российском трудовом праве. Установление наличия или отсутствия у спортсмена обязанности предоставить работодателю права на использование изображения, фамилии, имени, отчества и т. д. в трудовом праве Германии, прежде всего, осуществляется на основании толкования условия трудового договора о заработной плате. ТК не предусматривает возможности толкования трудового договора, а заработная плата (оплата труда работника) определяется в ч. 1 ст. 129 ТК как «вознаграждение за труд», а не за передачу спортсменом прав на использование изображения, фамилии, имени, отчества и т.д.

188