§ 45. Нормы уполномочивающие, истолковывающие, допол­няющие, принудительные (императивные).

Bulov>, Zlv A 64 S 71—93 Stammler Ziv A , 69 S 14—29 и в особенности Recht der Schuldverhaltniss 1897,3 55—83 Eisele Ziv A 69 S 329 Enneccerus Rechtsgeschdft S 152—160, Regelsberger I § 32 Ehrhch, Das zwuigende und nichtzwmgende Recht im BG, 1899 и по этому же вопросу Holder Krit VS 42 S 477 ff Fnehch, Vom zwmgendeu und nicbt zwingenden Privatrecht Aarau, 1922 Colm-Capitant I, p 8 etc Ehrenzweig § 14 II

I. Объективное право регламентирует жизненные отношения; но оно также в широкой мере призывает отдельное лицо к актив­ности, давая ему возможность самому строить свои правоотноше­ния путем юридических сделок, предоставляя ему так называе­мую частную автономию (которая, конечно, обосновывает только субъективное право, почему ее не следует смешивать с подлинной автономией, устанавливающей объективное право).

Эта творческая сила может покоиться только на объективном праве; ибо правовые последствия, которые человек пытался бы создать единственно в силу своего полновластия (Machtvollkom-menheit), нуждались бы еще в признании их общей волей, т. е. не были бы правовыми последствиями. Правовые нормы, дающие ?•- человеку власть устанавливать правовые последствия, мы назы­ваем уполномочивающими *. Они в редких случаях получают

¹ Наличие и особую природу этих правовых норм впервые подчеркнул Бюлов, цит соч , название «уполномочивающие правовые ворчы» (ermaehtigende Rechtsatze) было предложено Эизеле Лежащий в основе этого наименования и изложенных в тексте соображений взгляд, что, в силу полномочия закона, волей частного лица вызываются правовые последствия сделки не нужен с точки зрения логики, ведь с тем же основанием можно считать закон причиной, порождающей правовые последствия, при наличии воля частного лица Но изложенный взгляд фактически господствует и в римсьом и в совре-

170

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ

171

прямое выражение ², а вытекают из других норм, главным обра­зом из того, что право нормирует содержание отдельных юридиче­ских сделок и связывает с ними определенные правовые послед­ствия ³, или из того, что для многих видов сделок, например для установления обязательственных отношений, право ограничи­вается рядом общих предпосылок⁴, следовательно молчаливо признает их действительными, если имеются эти предпосылки и нет особых предписаний ограничительного характера. В области экономики имперская конституция 1919 г. в ст. 152, в соответ­ствии с ранее действовавшим правом, провозгласила принцип свободы договоров * (в пределах закона) ^4а.

П. Если содержание сделки, имеющее решающее значение для ее правового действия, неясно, его нужно установить путем⁷ толкования. Иногда закон приходит на помощь толкованию, устанавливая для сомнительных случаев так называемые истол­ковывающие нормы. Поскольку они действительно не больше чем истолковывающие нормы (см. ниже, III, 2), они не регулируют прямо действие сделки, а только поясняют ее содержание, так что причины правовых последствий все же могут быть сведены к уяснению при помощи истолковывающей нормы воли сторон.

1. Чисто истолковывающие нормы должны применяться в тех слу­чаях, когда считается, что волеизъявления сторон, т. е. не только их слова, по все их поведение, содержат (хотя бы и очень неопределенное или сомни­тельное) распоряжение по вопросу, о котором идет речь. Так, § 722, абз. 2,— истолковывающее предписание, § 722, абз. 1, — восполняющая (диспозитив-ная правовая норма (см. ниже, III)⁴³. '

мснном праве, выступает в различных оборотах речи (я обязываюсь, я отчуждаю, я назна­чаю наследника) и служит для выяснения важных явлении в области развития права. См. Enneccerus, Rechtsgescbaft, S. 152—160 Чисто логически только совокупность усло­вий, т. е. закон п юридическая сделка вместе, могут считаться причиной правового дей­ствия сделки. •*

^{2   Примеры: § 1432 — «Супруги могут определить свои имущественные отношения по договору (брачный договор)»; § 1937 — «Наследодатель может назначить наследника односторонним распоряжением на случаи смерти (завещание, завещательное распоря­ жение)». См. далее, § 1938, 1939, 1940, 1941, 2100, 2265, 2266 и т. д.}

3  Если, например, § 433 гласит: «По договору купли-продажи продавец вещи обя­ зуется передать вещь покупателю... Покупатель обязан уплатить продавцу условленную цену», то косвенно этим говорится, что стороны путем соглашения, которое мы назы­ ваем куплей-продажей, должны быть в состоянии вызвать указанные последствия. Если § 929 нормирует условия передачи собственности, то в этом содержится также уполномо­ чие частным липам осуществлять переход собственности путем совершения указанной в § 929 сделки.

4  См., например, § 305: «Для установления обязательства посредством сделки, а ташке для изменения содержания обязательства необходимо заключение договора между участвующими лицами, поскольку в законе не предусмотрено иное».

* См. предисловие редакторов.

" См. SioH в Nipperdey, Grundrechte, Bd. 3, 1930, S 152.

•«tf § 2108, абз. 2, предлож 1, является истолковывающей, а не восполняющей нор­мой, RGE, 106, S 355 О различии между этими нормами см. Mamgk, Irrtum und Aus-legung, 1918, S. 122 ff, Oertmann, Rechtsordntmg und Vertehrssitte, 1914, S. 2 18 it.

/ I У¹

2.   Истолковывающие нормы Г. У. в большинстве случаев можно узнать по словам «в случае сомнения»; один раз сказано прямо «истолковывающая норма», § 186. Однако те нормы, которые не имеют этого внешнего признака, можно считать истолковывающими, если стороны — что можно предполо­ жить — намерены по данному вопросу принять решение (сделать распоря­ жение), но содержание его еще не определено. Например, норма § 156, предлож. 1, о том, что при продаже с аукциона договор считается заключен­ ным только после удара молотком, — является истолковывающим прави­ лом, несмотря на отсутствие слов «в случае сомнения». Ибо тот, кто объявляет о продаже с аукциона, либо хочет только вызвать других, чтобы они сделали свои предложения, так что договор будет заключен лишь после удара молот­ ком, либо аукционист обращается с предложением заключить договор к ли­ цу, заявившему высшую цену, так что каждое заявление цены является (условным) принятием предложения (заключить договор); ст. 156, предлож. 1, разъясняет только сомнение относительно того, что имеется в виду—пер­ вое пли второе.

3.        Иногда истолковывающая норма в то же время содержит изменение смысла, — именно когда употребленное сторонами выражение противоре­ чит цели, и лишь путем изменения его смысла может быть выявлена действи­ тельная цель. Так, отлагательное условие предоставления по завещанию, направленное на воздержание или совершение какого-либо действия в тече­ ние неопределенного времени, превращается, путем изменения его смысла, в отменительное условие противоположного содержания, — § 2075. Другие примеры: § 360, 566, 2072.

III. В случае если стороны не регулируют сами свои право­отношения, право, поскольку, тем не менее, регулирование необ­ходимо или желательно, устанавливает восполняющие правовые нормы. Их существо состоит не в том, что частная воля может изменить или оттеснить их ⁵, а в том, что по своему назначению они подлежат применению лишь в том случае, когда стороны не определили иное. В отом смысле они эвентуальные нормы^5а. Мало удачно обозначают часто восполняющие нормы как дпспо-зитивное⁶, посредствующее, не императивное право. Однако последнее выражение охватывает также нормы, уполномочиваю­щие и истолковывающие.

1. Различаются два рода восполняющих норм:

а) один род норм устанавливает предписание на тот случай, когда вообще не принято никаких распоряжений о порядке регулирования

s Этот прежде довольно распространенный взгляд нашел свое выражение в тер­мине «гибкое право» (uachgiebiges Recht), который, однако, следует признать мало удач­ным.

за Thur (I, § 27) с полным основанием указывает, что разница между истолковываю­щими и восполняющими нормами проявляется, прежде всего, в отношении сделок, для которых предписана определенная форма. Право наследования по закону и имуществен­ные отношения супругов по закону (восполняющее право) отпадают, только когда имеется - составленное по форме завещание (договор о наследовании) пли брачный договор. Пра­вила толкования (в отношении формальной юридической сделки, например § 2066 ел , также § 313, 314) не применяются, если конкретная воля сторон нашла какое-либо выра­жение.

⁰ Подразумевается: leges, quae disponunt tantum, non cogunt (законы, которые только постановляют, но не принуждают).

У

172

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ

173

правоотношения (наследование по закону, установленный законом имуще­ственный режим супругов),

б) другой род норм дополняет принятые в порядке юридических сделоц постановления в отдельных пунктах (ответственность за вину в договорных отношениях, ответственность за изъятие и за недостатки). Этот второй род норм в большинстве случаев устанавливает то, что соответствует общей хозяйственной цели данного рода сделок, а делает ото непосредственно пу­тем закона, а не (подобно истолковывающим нормам) в качестве предполагае­мой воли сторон '.

2. Если налицо случай, подходящий как под истолковывающие, так п под восполняющие нормы, преимущество имеют первые, так как восполняю­щие нормы применяются только при недостаточном волеизъявлении Впро­чем в одной и той же норме могут быть объединены обе функции — истол кования неясной воли и восполнения ее пробелов, и это почти всегда имеет место в отношении норм, которые в первую очередь представляются воспол няющими ⁸.

IV. Частная воля не безгранично господствует над жизнен­ными отношениями. Ей поставлен предел императивными (абсо­лютными, повел ев адощими или запрещающими) нормами, которые действуют, исключая волю частных лиц⁹. Их принудительный характер проявляется либо в том, что в данной области нет упол­номочивающих норм, так как эта область вообще недоступна для воли отдельных лиц (например, право- и дееспособность человека), либо в том, что они ограничивают частную волю в области вообще ей предоставленной (необходимое наследование, запрещение даре­ний, недопустимость исключения давности при ответственности за собственный умысел).

1. Публичное право в подавляющей степени носит императив­ный характер, так как здесь преобладают общие интересы * Частное право, наоборот, преимущественно регулируется уполно­мочивающими и восполняющими нормами Но императивные нормы действуют и здесь, когда того требует общее благо, в осо­бенности соображения нравственного порядка, интересы устой­чивости оборота, забота о семье в экономически более слабых слоях населения или защита против собственного легкомыслия

' Не заслуживает одобрения, когда эти предписания, в особенности таь называемые naturalia negotu, обозначаются как предполагаемое содержание сделки или вообще ьаь содержание сделки Некоторые авторы, например Дернбура (I, § 19, II Ь), вообще не придают практического значения различию между истолковывающими и диспозитивными нормами

⁸ Например, основные положения об ответственности за недостатки купленной вещи подлежат применению и тогда, когда продавец не взял на себя ответственности за возможные недостатки вещи, не определив ее точнее Примером истолковывающей нормы, которая в то же время действует в качестве восполняющей, может служить § 18, устано­вленный на случаи, когда стороны не предусмотрели, с какого дня начинается течение срока.

» Римляне называли принудительное право jus pubhcum (quod pactis privatorum mutan non potest,—то, которое нельзя изменять соглашениями частных лиц), L 38 D de pact, 2, 14

* Сч предисловие редакторов

и собственной неопытности*. Но и императивное частное право остается частным правом.

2. В пределах императивного права различают:

а) императивно уничтожающие правовые нормы (негативные, запрещающие нормы). Они запрещают что-либо, не провозглашая позитивной по содержанию правовой нормы, долженствующей заменить запрещающую. Правовым последствием нарушения таких норм является ничтожность (например, § 1229, — запрещение оговорки о конкуренции);

б) императивно восполняющие правовые нормы^9а (позитивные нормы). Они содержат позитивное, непосредственно действующее правовое положение, в силу которого противоречащие ему со­ глашения становятся ничтожными, устанавливают известные правовые последствия положительно и императивно (например, § 617 ел.).

3. В Г. У. императивный характер норм во многих случаях выражен прямо, однако нередко, за отсутствием прямого ука­ зания, его приходится выводить из цели предписаний. Законы обязательственного права почти целиком не императивны (сво­ бода договора — ст. 152 конституции 1919 г.), но и здесь имеются отдельные императивные нормы, например § 248 (запрещение взимания сложных процентов), § 276, абз. 2 (ответственность за собственный умысел не может быть исключена заранее), § 617— 619, 624, предлож. 1 (предписания, защищающие интересы обя­ занного по договору найма услуг, и в особенности предписания об обязательной форме для некоторых обязательственных сделок)¹⁰. В вещном праве принудительное право выражено сильнее. Это относится в особенности к праву на земельные участки, но также и к праву, касающемуся движимостей, например к сделкам по приобретению собственности и залогового права. Право, касаю­ щееся личных отношений супругов, родителей и детей, право опеки также в значительной степени носит императивный характер.