3.3. Перспективи розвитку державного регулювання нотаріальної діяльності в Україні: теоретичні та практичні аспекти

На підставі аналізу наукових та публіцистичних матеріалів, а також перспективних положень законодавства про нотаріат (на базі проектів, що були внесені у різний час на розгляд до Верховної Ради України, враховуючи й остаточний варіант), які були досліджені у комплексі, визначено основні перспективи розвитку організаційно-правових засад державного регулювання нотаріальною діяльністю в Україні.

Нотаріальна діяльність, по су­ті, — система юридичних дій, здійсню­ваних у рамках нотаріального прова­дження з приводу розгляду і вирішення конкретної нотаріальної справи. З цієї точки зору нотаріальне законодавствомало б не просто ретельно врегульову­вати загальні та спеціальні правила вчи­нення нотаріальних дій, тобто проце­дурні аспекти, але й унормовувати такі підстави для скасування нотаріального акта, як його незаконність та необґрун­тованість.

Уявляється, що з цієї точки зору до­цільним було б прийняття не нового За­кону "Про нотаріат", а двох законодав­чих актів: Закону "Про організацію но­таріату" та Нотаріального процесуаль­ного кодексу, який відбивав би проце­суальну природу нотаріальної діяльнос­ті, регулював процедуру вчинення нота­ріальних дій та забезпечував гарантії функціонування нотаріату.

Реформування державного регулювання нотаріальною діяльністю повинно здійснюватися у напрямку лібералізації доступу до професії, що призведе до активізації конкуренції між нотаріусами, та посилення державного контролю за здійсненням нотаріальної діяльності, якістю надання нотаріальних послуг населенню[45, c. 7].

Проаналізуємо деякі проблеми, які мають місце, та можливі шляхи їх вирішення.

Перш за все — це недосконалість законодавчого регулювання діяльності нотаріату, наслідком чого є питання доступності громадянина до нотаріальних послуг та їх вартість. Так, ст. 92 Конституції України [1] передбачено, що виключно законами визначається організація і діяльність нотаріату

Разом з тим практика свідчить, що нотаріальними послугами мало забезпечене сільське населення, тому потребує обговорення питання можливості створення нотаріальних контор у цій місцевості з метою наближення таких послуг до сільського жителя. Створення цих контор можливе з ініціативи та за рахунок органів місцевого самоврядування.

З цією метою для залучення юристів, які отримали свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю, має бути передбачена відповідна система та механізми стимулювання (наприклад, як для сільської інтелігенції). Це — оплата праці, забезпечення відповідним житлом, земельними ділянками тощо.

Однак такі контори мають діяти лише певний період — до створення єдиного нотаріату.

Гостро стоїть питання оплати нотаріальних послуг та їх надмірно висока, подекуди необґрунтована вартість. Це не відповідає реальним затратам, які несуть нотаріуси у процесі вчинення нотаріальних дій. Наприклад, оформлення окремими нотаріусами довіреностей, спадкових прав, вчинення інших дій, пов'язаних з реалізацією прав громадян на отримання компенсаційних виплат, які проводяться Ощадбанком України на підставі постанови Кабінету Міністрів № 1 від 9 січня 2008 p., здійснювалось за непомірно високу плату. Вирішення цього питання стало можливим лише завдяки втручанню Міністерства юстиції. Так не повинно бути. Тому вбачається за можливе передбачити оплату за вчинення нотаріальних дій з визначенням мінімальних та максимальних розмірів. Такі розміри мають бути встановлені щодо нотаріальних дій, обов'язковість вчинення котрих передбачена законом, а оплату за домовленістю можна застосовувати за нотаріальні дії, обов'язковість вчинення котрих не встановлена. Крім того, необхідно врахувати окремі пільгові категорії громадян, для яких оплата за вчинення нотаріальних дій не може бути вищою встановленого мінімального розміру. Звичайно, можуть бути різні підходи у визначенні правової природи «плати за вчинення нотаріальних дій» [36, c. 112].

Однак, визначаючи орган, який має встановлювати плату за такі дії, слід виходити з того, що за Верховною Радою України у цій частині Конституція закріпила повноваження стосовно визначення засад внутрішньої політики (ст. 85).

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 2 березня 1999 p. № 2-рп/99 (справа про комунальні послуги), цінова політика, тобто стратегія держави щодо встановлення і зміни цін, є однією із складових частин внутрішньої політики. Засади внутрішньої політики — база для проведення політики органами виконавчої влади, зокрема, Кабінетом Міністрів. Стаття 116 Конституції України покладає на Кабінет Міністрів України проведення цінової політики, а ст. 22 Закону «Про Кабінет Міністрів України» основним повноваженням Уряду визначає здійснення державного регулювання ціноутворення.

На законодавчому рівні необхідно також визначити місце нотаріату в системі державного управління, виконання нотаріусами так званих «невластивих на сьогодні» йому функцій (податкові агенти, участь у боротьбі з відмиванням брудних коштів, реєстраційна діяльність тощо). Потребує законодавчого визначення статус нотаріуса як суб'єкта адміністративної та кримінальної відповідальності.

Одним з оціночних показників роботи нотаріусів є скарги на їх професійні дії.

Їх аналіз свідчить, що нотаріуси допускають порушення законодавства, окремі з них вчиняють дії, що межують з кримінальними, а контроль з боку державних органів не достатній.

Шляхи вирішення зазначеної проблеми можуть полягати у наступному.

По-перше, необхідно у повному обсязі забезпечити реалізацію конституційного припису щодо виключного законодавчого врегулювання відносин, котрі виникають при вчиненні нотаріусом нотаріальних дій, та який безпосередньо випливає зі змісту статей 8, 19, 92 Конституції України[1]. Що стосується питань діяльності нотаріуса, які безпосередньо не пов'язані з вчиненням нотаріальних дій, то вони можуть бути також врегульовані і в підзаконних актах, однак мають базуватись на приписах закону.

По-друге, постійне проведення підвищення професійного рівня нотаріусів шляхом як самостійного навчання, так і навчання на спеціально організованих заняттях, участь у тематичних короткострокових семінарах, що мають проводитись як з ініціативи Міністерства юстиції та його територіальних управлінь, так і самих нотаріусів через нотаріальне самоврядування.

По-третє, це належне виконання як Міністерством юстиції, так і його територіальними управліннями контрольних функцій за виконанням нотаріусами їх професійних обов'язків та належного реагування за наслідками виявлених порушень. Необхідно створити такі умови, за яких нотаріус був би зацікавлений в аудиті своєї діяльності. Висновки перевірок мають отримувати належну оцінку. Якщо це позитивний досвід, його слід поширювати, коли виявлено порушення закону — зупиняти діяльність нотаріуса, надавати можливість усунути помилки. Якщо перевіркою виявлені неодноразові порушення або грубе порушення законодавства, у нотаріуса має бути анульоване свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю.

На законодавчому рівні також доцільно передбачити повноваження Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату з розгляду питань щодо анулювання свідоцтв про право на зайняття нотаріальною діяльністю та посилити персональний склад цієї комісії. У зв'язку з чим, на мою думку, до складу комісії потрібно додатково включити як науковців, так і суддів.

На вирішення проблеми професійної якості кадрів спрямована також низка наказів Міністерства юстиції, що врегульовують діяльність кваліфікаційних комісій нотаріату, посилюють вимоги до порядку проходження стажування, проведення іспитів осіб, які бажають пройти стажування на допуск до професії та кваліфікаційного іспиту осіб, котрі пройшли таке стажування. До того ж вживаються заходи, спрямовані на забезпечення прозорості системи доступу до інформації про вказані іспити (на сайті Міністерства розміщено План складання кваліфікаційного іспиту особами, які пройшли стажування в державній нотаріальній конторі або у нотаріуса, що займається приватною нотаріальною практикою, Примірний перелік питань для іспиту громадян, котрі бажають пройти стажування в державних нотаріальних конторах або в нотаріусів, що займаються приватною нотаріальною практикою, а також дати проведення іспитів). Однак, вважаю, що іспити на проходження стажування мають провадити кваліфікаційні комісії, утворені при головних управліннях юстиції, а кваліфікаційні іспити для отримання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю доцільно покласти на Вищу кваліфікаційну комісію нотаріату[14, c. 165].

Однією з форм стимулювання якості роботи, безперечно, є її належна оплата. Особливо це стосується державних нотаріусів, діяльність яких оплачується за рахунок бюджетних коштів. З цією метою Кабінетом Міністрів України протягом останнього часу вжито певних заходів. Так, регулювання оплати праці державних нотаріусів на сьогодні є виключною компетенцією Уряду, а не Міністерства праці та соціальної політики України, як це було раніше. Крім того, Урядом протягом року два рази піднімались посадові оклади державних нотаріусів, про що свідчать постанови Кабінету Міністрів від 11 вересня 2007 р. № 1123 «Про умови оплати праці працівників державних нотаріальних контор та державних нотаріальних архівів» та від 19 березня 2008 р. № 208 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 11 вересня 2007 р. № 1123».

Як зазначалось вище, проблемою належного функціонування нотаріату є недосконалість контролю за вчиненими нотаріальними діями та організацією діяльності нотаріусів. Однак чинне законодавство не передбачає достатніх важелів щодо зупинення нотаріальної діяльності — такого права на рівні закону не встановлено. Тому застосування заходів реагування, встановлених наказами Міністерства юстиції, нерідко оскаржується в судах.

Вимагають законодавчого вдосконалення форми і методи державного контролю за діяльністю нотаріусів, встановлення вичерпного і чітко регламентованого переліку підстав притягнення нотаріусів до відповідальності, включаючи професійну, тощо.

Перевірки, що провадяться Міністерством юстиції та його територіальними органами, свідчать про все ще значну кількість порушень, які допускаються нотаріусами при вчиненні нотаріальних дій і, відповідно, про порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб. Ці порушення можуть бути усунуті за рішеннями судів, але відомо, що далеко не всі громадяни, знаючи про такі порушення, мають бажання звернутися до суду. Безперечно, що лише суд може зробити остаточний висновок стосовно законності вчиненої нотаріальної дії.

Саме держава уповноважує нотаріусів на вчинення нотаріальних дій, тому через певні механізми вона повинна мати право контролювати відповідність їхніх дій законові. Державний контроль має бути як адміністративний (з боку Міністерства юстиції, фінансових органів тощо), так і судовий (у разі звернення особи до суду). Крім того, у певних формах контроль повинен здійснюватись професійною самоврядною організацією.

Можна стверджувати, що на сьогодні питання професійного самоврядування нотаріусів на законодавчому рівні не врегульовано. Чинний Закон передбачає право нотаріусів утворювати шляхом об'єднання регіональні, загальнодержавні, міжнародні спілки та організації (ст. 16 Закону України «Про нотаріат»). Разом з цим Закон не розкриває зміст професійного самоврядування нотаріусів, його правову природу, завдання, взаємовідносини державних органів з органами нотаріального самоврядування тощо.

Не слід ототожнювати право громадян України, закріплене ст. 36 Конституції України, на об'єднання у громадські організації, з обов'язком особи, що є нотаріусом, перебувати у складі професійного об'єднання нотаріусів[45, c. 9].

Організації, які діють для вирішення питань професійного самоврядування, мають іншу від громадських організацій правову природу. Основною відмінністю є те, що держава наділяє їх певними функціями, рішення цих організацій обов'язкові для всіх учасників. Лише перебування у складі такої організації дає право займатись певним видом професійної діяльності. Крім цього, органи зазначених організацій вправі застосовувати до своїх учасників так звані професійні стягнення. Є також інші відмінності, які потребують не лише практичного осмислення, а й теоретичного дослідження.

Аналізуючи правову природу таких організацій, необхідно звернутися до практики Європейського суду з прав людини. Він визнає, що об'єднання нотаріусів у зв'язку з їх публічною природою не включаються до визначення «асоціація», зазначеного у ч. 1 ст. 11 Європейської конвенції з прав людини. Від членів такої професії може легітимно вимагатись їх об'єднання. Наприклад, Суд визнав неприйнятною заяву «О.В.Р. проти Росії», яка стосувалась вимоги належності до нотаріальної палати або, у протилежному випадку, втрати права на приватну нотаріальну діяльність.

Це — далеко не вичерпний перелік проблем, що стосуються нотаріату, однак їх вирішення має бути негайним.

Насамперед внесені до Закону зміни спрямовані на зрівняння у повноваженнях державних і приватних нотаріусів у питаннях щодо спадкування.

Адже ні для кого не секрет, що для того, аби потрапити на прийом до нотаріуса державної нотаріальної контори задля оформлення спадкових прав (отримання свідоцтва про право на спадщину тощо), раніше потрібно було вистояти не один день у черзі.

Прийняття ж зазначених змін повинно розвантажити державні нотаріальні контори, давши можливість видавати свідоцтва про право на спадщину не лише державним нотаріусам, а й приватним.

Змінами передбачається детальніше, ніж раніше, врегулювання питання нотаріальної таємниці. Конкретно наголошується, що її будуть зобов’язані дотримуватись не лише безпосередньо нотаріуси та посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, але і стажисти нотаріусів, інші особи, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків чи іншої роботи, особи, залучені для вчинення нотаріальних дій у якості свідків, та будь-які інші особи, яким стали відомі відомості, що становлять предмет нотаріальної таємниці[5].

Водночас, нотаріусом має право стати громадянин України, який має вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи у сфері права не менше трьох років, пройшов стажування протягом одного року в державній нотаріальній конторі або у приватного нотаріуса (крім випадку, коли строк стажування стажистів нотаріусів, які на день набрання чинності змінами проходили стажування, був встановлений у межах шестимісячного строку стажування, і діяв на момент набрання змінами чинності), склав кваліфікаційний іспит, одержав свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Разом з тим зміни звузили повноваження посадових осіб органів місцевого самоврядування (раніше у законі їх згадували як посадових осіб виконавчих комітетів сільських, селищних, міських рад народних депутатів). Так, віднині вони зможуть вчиняти у населених пунктах, де немає нотаріусів, лише такі нотаріальні дії: 1) вживати заходів щодо охорони спадкового майна; 2) посвідчувати заповіти (крім секретних); 3) видавати дублікати посвідчених ними документів. Як і раніше вони не мають права на оформлення документів, призначених для використання за межами державного кордону. Законом передбачено, що нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, відмовляє у вчиненні нотаріальної дії також у разі, якщо особа, яка звернулася з проханням про вчинення нотаріальної дії, не внесла плату за її вчинення чи не внесла встановлені законодавством платежі, пов’язані з її вчиненням (податки та збори при продажі нерухомості тощо).

Щодо контролю діяльності нотаріусів, то із вступом у силу цих змін Міністерство юстиції та його територіальні органи на місцях лише контролюватимуть організацію нотаріату в Україні, перевірятимуть організацію діяльності нотаріусів та виконання ними правил нотаріального діловодства. Натомість в разі незгоди з нотаріальними актами, нотаріальними діями або відмовами у їх вчиненні, зацікавлені особи їх зможуть оскаржити до суду[36, c. 114].