2.2 Анализ судебной статистики

В течение последних лет существенные изменения произошли в законодательном регулировании работы по противодействию антиконкурентным соглашениям (согласованным действиям): с 2006 года работает новый антимонопольный Закон (№ 135-ФЗ «О защите конкуренции»), в 2007 году введена административная ответственность (статья 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), в 2009 году вступили в силу поправки в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающую ответственность за картели .

В июле 2009 года был принят «второй антимонопольный пакет», который предусмотрел достаточно жесткое антимонопольное регулирование в экономике кризисного периода.

Вместе с тем, как указывается в юридической литературе, не все необходимые изменения удалось реализовать в рамках этой законодательной инициативы Правительства Российской Федерации. «Анализ экономической ситуации в нашей стране показывает, что отдельные институты антимонопольного законодательства требуют точечной настройки, которая позволит вывести из-под антимонопольных запретов такие действия хозяйствующих субъектов (как правило, субъектов малого и среднего бизнеса), которые не представляют для конкуренции существенной опасности и не приводят к монополистической деятельности.

Учитывая изложенные обстоятельства, по поручению Правительства Российской Федерации Федеральной антимонопольной службой совместно с Минэкономразвития России и другими заинтересованными федеральными органами исполнительной власти подготовлены поправки в антимонопольное законодательство, которые призваны обеспечить эффективность его применения (третий антимонопольный пакет)» .

В настоящее время проект Федерального закона № 576274-5 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» рассмотрен в первом чтении Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации. 9 сентября 2011 года было принято решение принять законопроект в первом чтении, представить поправки к законопроекту.

Наиболее существенные изменения, касающиеся темы обобщения, представлены в законопроекте следующим образом.

Вводится законодательное определение картеля, под которым понимаются соглашения между конкурирующими субъектами, в том числе потенциальными конкурентами, запрещенные законом. ¹⁴

Предусматривается понятие «потенциальный конкурент». Таковым признается хозяйствующий субъект, который в течение краткосрочного периода (не более года) может при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек войти на товарный рынок. Ранее в Законе не содержалось понятия «потенциальный конкурент». Отсутствует в законодательстве и само понятие «картель», что в доктрине и на практике приводит к его весьма широкой трактовке. К картелям относят не только соглашения между конкурирующими субъектами, но и согласованные действия между ними, а также так называемые вертикальные соглашения, заключаемые между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой. Это приводит к применению одинаковых санкций за указанные различные по своей сути правонарушения.

Законопроект предлагает существенно сократить перечень безусловных запретов.

Вводится неприменение антимонопольных запретов в отношении соглашений, заключаемых хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц. Однако данное исключение действует лишь в случае, если один участник группы лиц контролирует другого участника. При этом законопроект раскрывает понятие контроля.¹⁵

Действующий Закон о защите конкуренции содержит различные определения понятий соглашения и согласованных действий. Так, в соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Понятию «согласованные действия» посвящена отдельная статья 8 Закона.

Однако, несмотря на такое различие законодательных определений, в действующей статье 11 Закона допускается смешение правонарушений, составляющих «горизонтальные» (картельные) соглашения и согласованные действия. Законопроект выводит согласованные действия из понятия картеля («горизонтальных» соглашений). Соответственно согласованные действия будут выявляться и доказываться отдельно, а к правонарушителям, совершившим такие действия, не предполагается применение мер уголовной ответственности .

Предлагается уточнить определение согласованных действий. В частности, к числу согласованных могут быть отнесены лишь такие действия хозяйствующих субъектов, о совершении которых их участники были заранее информированы в связи с публичным заявлением одного из них о планируемом их совершении.

Такой объективный критерий должен исключить параллельное поведение экономически самостоятельных хозяйствующих субъектов, обусловленное экономическими причинами .

Также, проектом предусмотрено включение в Закон о защите конкуренции самостоятельной статьи, определяющей формы запрещенных согласованных действий.

Несомненно, данные нововведения – это еще один шаг в развитии антимонопольного законодательства, в развитии добросовестной конкуренции на товарных рынках.

Очевидно, что за последние несколько лет законодательство в сфере защиты конкуренции оказалось в числе наиболее активно реформируемых. Вследствие данного обстоятельства, правоприменительная практика складывалась весьма неоднозначно. Антимонопольным органам, а также судам сложно вырабатывать единую позицию по спорным вопросам в сфере правоотношений, которые подвержены постоянным изменениям.

Также, сложность доказывания нарушения статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» состоит в оценке фактических обстоятельств дела как доказательств субъективной стороны состава правонарушения .

Так, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» акцентировал внимание на том, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения договоренности об их совершении; вывод о согласованности действий может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения; например, об этом может свидетельствовать то, что они совершены участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

В связи с этим, следует рассмотреть некоторые показательные примеры, встречающиеся в практике Седьмого арбитражного апелляционного суда, в целях единообразного применения арбитражными судами норм антимонопольного законодательства.

Для признания хозяйствующих субъектов нарушившими положения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие одновременно нескольких условий: данные действия должны быть совершены на одном товарном рынке, согласованы и совершены одновременно двумя или более хозяйствующими субъектами и при отсутствии обстоятельств, в равной степени влияющих на все хозяйствующие субъекты; результат таких действий мог привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.

Дело № А03-14794/2010.

Антимонопольным органом в ходе мониторинга розничных цен на основные социально значимые товары установлено, что ряд ООО и ЗАО относительно единообразно и синхронно установили цену на крупу при ее реализации на сопоставимом уровне.

Решением антимонопольного органа вышеуказанные действия были признаны согласованными и нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Одно из ООО обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения в части, касающейся общества, недействительным.

Решением суда первой инстанции заявленные обществом требования удовлетворены.

Доводы апелляционной жалобы, приведенные в обоснование незаконности решения арбитражного суда первой инстанции, не могли быть приняты во внимание, так как решение было отменено апелляционной инстанцией по безусловным основаниям и по делу принят новый судебный акт.

Удовлетворяя заявленные требования ООО, арбитражный апелляционный суд исходил из конкретных обстоятельств дела, оценив доводы общества и антимонопольного органа, пришел к выводу о том, что в действиях ООО отсутствовали признаки нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Антимонопольным органом не было доказано наличие согласованных действий, отвечающих требованиям статьи 8 Закона о защите конкуренции, нарушения интересов потребителей и ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Не доказана взаимообусловленность и взаимовыгодная направленность действий ООО и ЗАО. В то время как взаимная обусловленность действий хозяйствующих субъектов требуется для установления согласованных действий по статье 8 Закона о защите конкуренции и означает, что действия одного из них теряют смысл при не совершении соответствующих действий другими субъектами.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что установление такой цены само по себе соответствовало интересам ООО и экономический эффект такого действия наступал для него независимо от совершения или не совершения схожих действий остальных ООО и ЗАО.

Установление ООО экономически обоснованной для него цены на крупу само по себе не могло привести к увеличению выручки у остальных ООО и ЗАО и наоборот, поскольку, несмотря на синхронность повышения цен указанными лицами, антимонопольным органом не установлены факты того, что указанная синхронность имела взаимовыгодную направленность для указанных лиц.

В ходе проверки антимонопольным органом не был проведен анализ себестоимости производимой и реализуемой продукции.

Изменились ли отпускные цены со стороны поставщиков и сельхозтоваропроизводителей для ООО и других лиц, с которыми общество якобы согласовало свои действия по установлению цен на крупу, какова динамика этих цен, а также другие факторы и критерии, определяющие ценовую политику названных лиц, антимонопольным органом при проведении проверочных мероприятий и рассмотрении материалов о нарушении антимонопольного законодательства не устанавливались.

Временное совпадение цен у заявителя и остальных ООО и ЗАО само по себе не доказывает факт установления ими единой цены в целях навязывания мер по завышению цен, также как формальное совпадение розничных цен не может свидетельствовать о наличии согласованных действий хозяйствующих субъектов.

Доказательства ущемления интересов клиентов либо ограничения друг друга в праве самостоятельного определения цен на крупу, либо ущемления иных действующих на этом товарном рынке хозяйствующих субъектов антимонопольным органом не представлены.

Не установлено, какова совокупная доля заявителя и остальных ООО и ЗАО на соответствующем товарном рынке и могли ли указанные субъекты, обладая этой долей товарного рынка, своими скоординированными действиями влиять на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента.

Суд кассационной инстанции согласился с доводами апелляционного суда.

Следует отметить, что с 3 сентября 2010 года вступил в действие Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220. В этой связи признаны утратившими силу Приказы ФАС России об определении доминирующего положения хозяйствующих субъектов на конкретных товарных рынках, а также прежний Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108.

Согласно пункту 1.4. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 1.2 и 3 статьи 11, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, как показывает судебная практика, антимонопольным органам, а также арбитражным судам для признания хозяйствующих субъектов нарушившими положения статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие одновременно нескольких условий. Для этого требуется более тщательный анализ всех обстоятельств дела.

Основная проблема в возбуждении и рассмотрении дел по спорам, связанным с применением статьи 11 Закона о защите конкуренции, заключается в том, что в большинстве случаев отсутствуют прямые доказательства сговора и его наличие возможно установить только исходя из совокупности косвенных доказательств.

Многими авторами научных работ указывается, что «доказательство их наличия является одной из самых сложных и до настоящего времени не до конца решенных проблем конкурентного законодательства. Этот вопрос характерен не только для российской, но и для зарубежной антимонопольной судебной и административной практики» .

Также, следует учитывать, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.¹⁶