4. Отпуск

В соответствии со статьи 107 ТК РФ отпуск является одним из видов времени отдыха. Следовательно, отпуск - это промежуток времени, в течение которого работник освобожден от исполнения трудовых обязанностей, используемых работником по своему усмотрению. Однако отпуск отличается от других видов времени отдыха своей продолжительностью. Отпуск является наиболее длительным непрерывным отдыхом работника. Таким образом, юридически значимым обстоятельством, отличающим отпуск от других видов времени отдыха, является его продолжительность. Продолжительность отпуска, отдельных видов отпусков определяется законодательством. Законодательством установлена еженедельная непрерывная продолжительность времени отдыха 42 часа, при пятидневной рабочей неделе она предполагает двое суток выходных, при шестидневной рабочей неделе - не менее 42 часов, то есть чуть меньше двух суток. Отпуск должен быть больше непрерывного еженедельного отдыха, он исчисляется в календарных днях. В связи с чем минимальная продолжительность отпуска не может быть меньше трех календарных дней, то есть на один календарный день больше еженедельного непрерывного отдыха. Можно использовать различные критерии при классификации отпусков. В зависимости от продолжительности в законодательстве отпуска подразделяются на основные и дополнительные. Основной отпуск имеет большую продолжительность, тогда как дополнительный его дополняет будучи меньшей продолжительности. Отпуска могут быть классифицированы в зависимости от уровня нормативных правовых актов, которыми гарантируется их предоставление. Существуют основные и дополнительные отпуска, предусмотренные федеральным законодательством. В зависимости от того, подлежит ли отпуск оплате, отпуска подразделяются на оплачиваемые отпуска и отпуска без сохранения заработной платы. Отпуска могут быть классифицированы в зависимости от цели их предоставления. Например, отпуска по беременности и родам, по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, отпуск, предоставляемый в связи с обучением. Отпуска, которые предоставляются с определенной в законодательстве целью, могут быть названы целевыми. Отпуска, не имеющие подобной цели при предоставлении, являются нецелевыми, так как законодатель цели их использования не определяет.¹

В соответствии со статьи 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные оплачиваемые отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка. В части 1 статьи 115 ТК РФ говорится о том, что ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней. Удлиненный основной отпуск предоставляется продолжительностью свыше 28 календарных дней.

В связи с изложенным можно констатировать, что работнику в течение каждого рабочего года гарантируется право на предоставление ежегодного основного оплачиваемого отпуска продолжительностью, предусмотренной законодательством. Данному праву корреспондирует обязанность работодателя по предоставлению работнику отпуска установленной законодательством продолжительности.

В соответствии с частью 1 статьи 122 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно. Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев непрерывной работы в организации. В статье 121 ТК РФ перечислены периоды, включаемые в стаж работы, дающий работнику право на основной оплачиваемый отпуск. К их числу отнесены: 1) время фактической работы; 2) время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с федеральными законами сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, выполнения государственных обязанностей; 3) время вынужденного прогула при незаконном увольнении или незаконного отстранения от работы с последующим восстановлением на прежней работе; 4) другие периоды времени, предусмотренные локальными актами организации, в частности коллективным договором, а также трудовым договором, заключенным с работником. Таким образом, перечень периодов, подлежащих включению в стаж работы, дающий право на отпуск, не является исчерпывающим. Работодатель обязан включить периоды, названные в первом, втором и третьем пункте, в этот стаж, но вправе за счет собственных средств и расширить перечень таких периодов.

Таким образом, по истечении шести месяцев работы, то есть при наличии стажа работы, дающего право на отпуск, работник получает право на отпуск за первый год работы. Реализация данного права также не зависит от усмотрения работодателя, поэтому при отказе работодателя предоставить отпуск по истечении первых шести месяцев работы, работник может реализовать право на отпуск самостоятельно, так как его реализация в рассматриваемом случае не зависит от усмотрения работодателя.

В части 2 статьи 122 ТК РФ перечислены категории работников, которым работодатель обязан предоставить отпуск до истечения шести месяцев работы в организации. К их числу отнесены: 1) женщины перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него; 2) работники в возрасте до восемнадцати лет; 3) работник, усыновивший ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев. Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления оплачиваемых отпусков, установленной в организации. Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым ежегодно работодателем с учетом мнения выборного профсоюзного органа организации не позднее чем за две недели до наступления календарного года. График является локальным нормативным актом, он распространяется как на работников, работающих в организации, так и поступающих в нее на работу в течение календарного года. Отсутствие в организации графика отпусков следует рассматривать как предоставление работодателем работникам права самостоятельно определить удобное для них время использования отпуска. Несогласие работодателя со временем отпуска, выбранным работником, при отсутствии графика не является препятствием для реализации права на отпуск. Данное право работник может реализовать самостоятельно, письменно предупредив работодателя о начале отпуска не позднее, чем за две недели. Срок использования работником отпуска может быть определен по соглашению между работником и работодателем. Данное соглашение не должно ухудшать положение работника по сравнению с законодательством, например, предусматривать предоставление отпуска меньшей продолжительности, чем гарантирована в законодательстве.

В соответствии с части 9 статьи 136 ТК РФ оплата отпуска должна быть произведена работодателем не позднее чем за три дня до его начала. Невыполнение работодателем данной обязанности позволяет работнику требовать от него перенесения времени начала отпуска с учетом нарушения сроков его оплаты. Работник вправе требовать от работодателя продлить отпуск, который не был им своевременно оплачен. Поскольку до такой оплаты нельзя признать, что работник пользовался оплачиваемым отпуском. В то время как у работодателя возникает обязанность предоставить работнику именно оплачиваемый отпуск. Нарушение работодателем правила об оплате отпуска за три дня до его начала может не позволить работнику воспользоваться им по своему усмотрению, к примеру, выехать на отдых за пределы населенного пункта, в котором он работает. Отсутствие у работника возможности использовать время освобождения от работы по своему усмотрению не позволяет включить его в понятие "время отдыха". В связи с чем у работодателя возникает обязанность по обеспечению реализации права работника на использование времени отпуска по своему усмотрению.¹

Правовому регулированию отпусков без сохранения заработной платы посвящена статье 128 ТК. Хотя она и находится в разделе, касающемся времени отдыха, в главе об отпусках, к отдыху как таковому она имеет весьма косвенное отношение, поскольку указанные отпуска носят целевой характер. Так, отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью до пяти календарных дней может быть оформлен по письменному заявлению работника в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников и др. Их продолжительность определяется по соглашению сторон трудового договора. В советский период практика предоставления таких отпусков не получила широкого распространения. КЗоТ 1918 г. не называл отпуском "отлучку с работы" по экстренным причинам с разрешения руководителя. Правила об отпусках 1930 г. вообще запрещали предоставление отпусков без сохранения заработной платы, за исключением случаев, указанных в специальных законах.

Впервые возможность получения отпуска без сохранения заработной платы содержалась в КЗоТ 1971 г. Общее требование состояло в том, что такой отпуск должен быть кратковременным. Кроме того, по соглашению сторон трудового договора допускалась его отработка в другое время с учетом потребностей и возможностей производства. Это правило сохранено в статье 82 Трудового кодекса Республики Башкортостан 1994 г.

Согласно части 2 статьи 128 ТК отдельным категориям работников не может быть отказано в предоставлении отпуска без сохранения заработной платы. К ним относятся: участники Великой Отечественной войны - до 35 календарных дней в году; работающие пенсионеры по старости - до 14 календарных дней в году; работающие инвалиды - до 60 календарных дней в году и др. Этот перечень воспроизводит нормы действовавших на момент его принятия нормативных правовых актов. Он не является исчерпывающим. В ТК, федеральных законах, законах субъектов РФ или локальных нормативных актах могут закрепляться другие категории работников, имеющие право на отпуск без сохранения заработной платы, и случаи его предоставления. Например, работники, допущенные к вступительным экзаменам в образовательные учреждения (глава 26 ТК); женщины, осуществляющие уход за ребенком до 3 лет, имеют право на отпуск без сохранения заработной платы (статьи 256 ТК); Герои СССР, Герои РФ, полные кавалеры ордена Славы, Герои Социалистического Труда, полные кавалеры ордена Трудовой Славы - до трех недель в году (статьи 8 Закона РФ от 15 января 1993 г. "О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы"; статьи 6 Федерального закона от 9 января 1997 г. "О предоставлении социальных гарантий Героям Социалистического Труда и полным кавалерам ордена Трудовой Славы") и др. Согласно Основам законодательства РФ об охране здоровья граждан отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью до трех дней в году может оформляться по просьбе работника в случае его болезни без предъявления медицинских документов (статья 20). В любой момент работник может прервать отпуск без сохранения заработной платы, предупредив об этом работодателя. В период отпуска без сохранения заработной платы, как и во время оплачиваемого отпуска, работодатель не имеет права уволить работника по собственной инициативе (статья 81 ТК).¹

Ежегодные оплачиваемые дополнительные отпуска призваны дополнять ежегодные основные оплачиваемые отпуска. Основаниями для такого дополнения являются перечисленные в законодательстве обстоятельства. Дополнительные отпуска следует отличать от удлиненного основного оплачиваемого отпуска. Удлиненный отпуск устанавливается для отдельных категорий работников, его продолжительность превышает 28 календарных дней, она устанавливается законодательством. Продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска также определяется в соответствии с действующим законодательством. Следовательно, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск - непрерывное время отдыха, которое предоставляется работнику сверх установленной для него продолжительности основного оплачиваемого отпуска в предусмотренных законодательством случаях.

В части 1 статьи 116 ТК РФ перечислены основания для предоставления ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков. Такими основаниями являются: 1) работа с вредными и (или) опасными условиями труда; 2) особый характер работы; 3) работа на условиях ненормированного рабочего дня; 4) работа в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. Данный перечень не является исчерпывающим, дополнительные оплачиваемые отпуска могут быть предоставлены и по другим основаниям, предусмотренным в законодательстве.² В соответствии с части 1 статьи 117 ТК РФ ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам, занятым на работах с вредными и опасными условиями труда. К числу таких условий относятся: 1) подземные горные работы и открытые горные работы в разрезах и на карьерах; 2) работы в зонах радиационного заражения; 3) работы, связанные с неустранимым, неблагоприятным воздействием на здоровье человека вредных физических, химических, биологических и иных факторов. Перечни производств, работ, профессий и должностей, работа в которых дает право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, а также минимальная продолжительность этого отпуска и условия его предоставления утверждаются Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Мнение данной Комиссии не является для Правительства РФ обязательным при утверждении названных перечней, однако оно должно быть исследовано в качестве одного из доказательств при рассмотрении заявления о признании перечней недействующими полностью или в части.

В настоящее время работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, дополнительный отпуск предоставляется продолжительностью от 6 до 36 рабочих дней в зависимости от вида выполняемой работы в соответствии с Перечнем производств, цехов, профессий и должностей, утвержденным Госкомтрудом и ВЦСПС 25 октября 1974 года. Данный отпуск переводится в календарные дни и суммируется с величиной основного оплачиваемого отпуска, который в настоящее время определяется в календарных днях. Отпуск в рабочих днях предоставляется по графику шестидневной рабочей недели. Поэтому шести дням отпуска в рабочих днях равно семь дней отпуска в календарных днях, так как к рабочим дням прибавляется один выходной, приходящийся на каждые шесть дней работы. Поэтому продолжительность этого дополнительного отпуска в новом исчислении составляет от 7 до 42 календарных дней.

В соответствии со статьей 118 ТК РФ отдельным категориям работников, труд которых связан с особенностями, предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы. Перечень категорий работников, которым устанавливается ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы, а также минимальная продолжительность этого отпуска и условия его предоставления определяются Правительством РФ. При предоставлении отпуска за особые условия труда учитываются особенности выполнения трудовой функции, связанной с получением сведений, составляющих государственную тайну, с работой в отдельных государственных организациях, в частности, в суде, прокуратуре, органах уголовно-исполнительной системы, при прохождении государственной службы. Одной из разновидностей данного отпуска следует признать дополнительные оплачиваемые отпуска, которые предоставляются за непрерывный стаж работы в указанных организациях. Например, судье на основании пункта 2 статьи 19 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск с учетом стажа работы по юридической профессии: 1) при стаже работы от 5 до 10 лет - продолжительностью 5 рабочих дней; 2) при стаже работы от 10 до 15 лет - 10 рабочих дней; 3) при стаже работы свыше 15 лет - 15 рабочих дней. Данный отпуск также пересчитывается в календарные дни.

В соответствии со статьей 119 ТК РФ работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором

или правилами внутреннего трудового распорядка организации и который не может быть меньше трех календарных дней. В соответствии с части 2 статьи 119 ТК РФ порядок и условия предоставления отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых из федерального бюджета, устанавливаются Правительством РФ, в организациях, финансируемых из регионального бюджета - органами власти соответствующего субъекта Российской Федерации, а в организациях, финансируемых из местного бюджета, - органами местного самоуправления.

Нельзя не заметить, что продолжительность дополнительного оплачиваемого отпуска за ненормированный рабочий день связана с занимаемой работником должностью. Хотя законодательство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина, в том числе и в сфере труда, независимо от должностного положения. Поэтому правовым критерием для определения продолжительности отпуска за ненормированный рабочий день является количество отработанных сверх нормальной части рабочего времени часов. Данная переработка прогнозируется при установлении в организации компенсации за работу в режиме ненормированного рабочего дня. Такой прогноз должен строиться на объеме функциональных обязанностей работника. Право на дополнительный оплачиваемый отпуск возникает одновременно с правом на основной отпуск. В связи с чем у работодателя возникает обязанность в установленные законодательством сроки предоставить работнику не только основной отпуск, но и дополнительный. Отказ от предоставления дополнительного отпуска в установленные законодательством сроки позволяет работнику самостоятельно реализовать право как на основной, так и на дополнительный отпуск. Таким образом, основные и дополнительные ежегодные оплачиваемые отпуска имеют единый порядок предоставления.¹

Порядок реализации работником права на отпуск при его увольнении закреплен в статье 127 Трудового кодекса РФ. Согласно части первой названной статьи при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. О порядке расчета такой компенсации и правилах ее выплаты подробно будет рассказано в следующем параграфе. Здесь же обратим внимание на иные существенные условия предоставления отпуска с последующим увольнением.

В соответствии с частью второй статьи 127 ТК РФ вместо компенсации работнику по его письменному заявлению ему могут быть предоставлены неиспользованные отпуска ("в натуре") с последующим увольнением. Но только не в тех случаях, когда имеет место увольнение за виновные действия.

Для предоставления отпусков "в натуре" необходимо заявление работника. Однако работодатель вправе удовлетворить просьбу, изложенную в заявлении, или отказать в ее удовлетворении, так как в соответствии с частью второй статьи 127 Трудового кодекса РФ неиспользованные отпуска могут быть предоставлены работнику с последующим увольнением.

Согласно части третьей статьи 127 ТК РФ при увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска. Нередко для работников использование отпуска продолжительностью свыше 28 календарных дней невыгодно. Трудовой кодекс РФ пересмотрел правила, существовавшие ранее, и теперь в соответствии с частью первой статьи 126 Трудового кодекса РФ замена части отпуска, превышающей 28 календарных дней, денежной компенсацией возможна по письменному заявлению работника.

Решение работодателя о выплате такой компенсации или об отказе в выплате выражается в резолюции, налагаемой на заявлении работника, а также в приказе (распоряжении) о предоставлении отпуска.

Согласно части второй статьи 126 Трудового кодекса РФ не допускается такая замена отпуска денежной компенсацией: а) беременным женщинам; б) работникам в возрасте до 18 лет; в) работникам, занятым на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Формулировка данной нормы не позволяет производить замену отпуска указанным работникам вне зависимости от того, за счет чего образовался ежегодный оплачиваемый отпуск, превышающий 28 календарных дней. Получив от работников, указанных в пунктах "а" - "в", заявление с просьбой о компенсации на условиях части первой статьи 126 ТК РФ, работодатель должен отказать в ее удовлетворении.

Исходя из формулировок частей первой и второй статьи 127 Трудового кодекса РФ, выплата компенсации за неиспользованные отпуска является обязанностью работодателя. Однако, если работник желает получить отпуска "в натуре" и подал работодателю соответствующее заявление, то последний может предоставить работнику эти отпуска

Расчет компенсации за неиспользованные отпуска, причитающейся работнику при увольнении, осуществляется по правилам, установленным статьей 139 Трудового кодекса РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 11.04.2003 N 213.

Согласно частям четвертой и пятой статьи 139 ТК РФ: - средний дневной заработок для выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 3 календарных месяца путем деления суммы начисленной заработной платы на 3 и на 29,6 (среднемесячное число календарных дней); - средний дневной заработок для выплаты компенсации

за неиспользованные отпуска, предоставляемые в рабочих днях в случаях, предусмотренных ТК РФ, определяется путем деления суммы начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю 6-дневной рабочей недели.

Кроме того, при расчете компенсации за неиспользованные отпуска при увольнении в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ, все еще применяются Правила об очередных и дополнительных отпусках 1930 года. Согласно пункту 28 названного акта при увольнении работника, не использовавшего права на отпуск, компенсация за неиспользованный отпуск выплачивается в полном размере, если увольняемый работник проработал у нанимателя не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в срок работы, дающей право на отпуск; работник, проработавший меньшее количество времени, получает пропорциональную компенсацию.

"Переведенные" на язык Трудового кодекса РФ, эти правила сводятся к следующему - компенсация в полном размере выплачивается в том случае, если работник отработал рабочий год полностью; если рабочий год отработан не полностью, то дни отпуска, за которые должна быть выплачена компенсация, рассчитываются пропорционально отработанному времени (месяцам). Во втором случае размер пропорциональной компенсации определяется путем деления продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, устанавливаемого Трудовым кодексом РФ, на 12 месяцев. Если ранее, при продолжительности отпуска 24 рабочих дня, проблем с расчетом компенсации не было - за 1 месяц компенсация предоставлялась в размере среднего дневного заработка за 2 дня (24: 12), то при установлении новой продолжительности отпуска - 28 календарных дней - с простыми арифметическими операциями возникают определенные сложности. Итак, количество дней отпуска, за которые предоставляется

компенсация, должно определяться путем деления 28 календарных дней на 12 месяцев. В результате получаем 2,33 дня за каждый месяц работы.

Ввиду того, что акты трудового законодательства, связанные с порядком исчисления компенсаций за неиспользованные отпуска и оперирующие при расчетах продолжительности отпуска рабочими днями, были приняты до введения в действие системы исчисления

продолжительности отпусков в календарных днях, применение их положений в корреспонденции с нормами Трудового кодекса РФ проблематично. При расчете компенсации за удлиненные отпуска, за дополнительные отпуска в целом применяются те же правила. Если некоторые отпуска все еще предоставляются в рабочих днях, то при расчете компенсации они переводятся в календарные.

Рассчитывая компенсацию за отдельные дополнительные оплачиваемые отпуска, следует руководствоваться нормативными правовыми актами, устанавливающими правила расчета этих отпусков. Так, для исчисления размера компенсации за неиспользованный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу во вредных условиях необходимо исходить из Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденной Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 21.11.1975 N 273/П-20.¹

Так как компенсация за неиспользованный отпуск связана с увольнением, то ее выплата должна осуществляться по правилам, установленным статьей 140 ТК РФ. Однако, как уже отмечалось, поскольку днем увольнения в данном случае считается последний день отпуска, то по общему правилу все выплаты производятся до ухода работника в отпуск. Вместе с тем правила части первой статьи 140 ТК РФ, в крайнем случае, могут быть применены буквально - при прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя,

производится в день увольнения работника; если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете.

На статью 140 ТК РФ необходимо обратить внимание и по иной причине - ее частью второй установлено, что в случае спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель в день увольнения

обязан выплатить неоспариваемую сумму. В остальном спор переносится в орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, и решается по правилам, закрепленным статьей 395 ТК РФ.²