8. Основания отказа в применении иностранного права (публичный по­рядок, императивные нормы мчп, взаимность и реторсия).

Уклонение от применения иностранного права или отказ в его применении

Вряд ли будет преувеличением утверждение о том, что во всех странах мира существует проблема уклонения судов от применения или, по крайней мере, надлежащего применения иностранного права. Такая практика подвергается критике в зарубежной юридической литературе. Например, Х. Шак отмечает, что обращение в основном процессе к германскому праву вместо подлежащего применения зарубежного права может привести к ошибочному судебному решению*(52). Кроме того, зачастую на практике сложности иностранного права игнорируются, т.е. оно толкуется и применяется примитивно, без учета важных деталей и нюансов.

Причин тому много. Для выявления некоторых из них можно обратиться, например, к практике английских судов. Как отмечается в английской юридической литературе, применение иностранного права не только влечет за собой дополнительные неудобства и расходы, но и ставит под сомнение способность судьи понять это право правильно, поскольку ему незнакомы принципы и предположения, на которых оно основано. Между тем неправильное применение права не соответствует ни интересам сторон, ни интересам юстиции (справедливости).

Тем не менее английские суды на практике в большинстве случаев начинают рассматривать дела, связанные с иностранным законодательством, стремясь вначале определить, насколько трудно будет выяснить его содержание, насколько полезно такое выяснение для разбирательства данного конкретного спора, и решают вопрос о применении иностранного права в зависимости от того, как пойдет процесс.

Иногда отказ от применения иностранного права оправдывается тем, что в главном правовые системы многих стран, особенно по коммерческим вопросам, весьма схожи. К тому же существуют конвенции, которые гармонизируют регулирование. По мнению одного из английских судей, редкое применение иностранного права объясняется тем, что, как правило, практическая значимость различий в праве разных государств не настолько велика, чтобы тратить время и средства на доказывание таких различий*(53).

В качестве еще одной причины уклонения судов от применения иностранного права можно указать на то, что в большинстве случаев суд не может правильно сделать это: в своем национальном праве судья ориентируется как маститый и независимый юрист, а с иностранным правом он обращается как начинающий. Иногда суды отказываются применять иностранное право, поскольку невозможно понять его содержание, не зная правовой культуры и правовых привычек соответствующей страны и ее правовой системы. В связи с этим важно различать случаи, когда иностранное право трудно установить (расходы, время ит.п.) и когда установить и применить иностранное право практически невозможно, например когда речь идет о том, применимо ли в конкретном случае понятие публичного порядка.

Английское право фактически разрешает участникам спора выбирать lex fori просто путем отсутствия ссылок на иностранное право.

В литературе приводится следующий пример из английской судебной практики. При разрешении спора между голландской компанией, продавшей алюминиевую фольгу, и английской фирмой - покупателем фольги применимым правом в силу английской коллизионной нормы и условий контракта являлось право Нидерландов. Несмотря на это, оно ни разу не упоминалось в процессе, и даже сторона, которой это было выгодно, не ссылалась на него*(54).

В ряде случаев применение английского права вместо иностранного ввиду отказа сторон стало обычным делом: например, вопросы, касающиеся перехода права собственности на товары по контракту, определяются не по праву страны их местонахождения, а по английскому праву.

Причинами отказа являются: отсутствие достаточной информации об иностранном праве; нерешенность в нем определенных проблем; отсутствие надлежащих экспертов, способных выдержать перекрестный допрос; то, что иностранное и английское право приводят к одному и тому же эффекту и т.д.

В Англии очень часто возникают споры о юрисдикции в свете доктрины forum non conveniens ("неудобное место для рассмотрения спора"). При этом именно трудности в доказывании иностранного права могут побудить суд признать себя forum non conveniens и вследствие этого признать суд страны, право которой применимо к спору надлежащим местом для его рассмотрения.

Еще одно соображение, которое принимается сторонами во внимание при определении целесообразности использования иностранного права, - отсутствие достаточной предсказуемости в решении спора на его основе. В такой ситуации у более богатой стороны объективно имеется преимущество. Вообще, ссылка на иностранное право может быть оправдана тактически, ибо, имея перспективу больших расходов по опровержению доказательств другой стороны, связанных с иностранным правом, первая сторона может согласиться на "мировую".

Наличие у сторон возможности выбирать, ссылаться или нет на иностранное право, доказывать его или не доказывать,есть отражение волюнтаризма по отношению к гражданскому процессу и выбору права, который царит в английской юрисдикции. Английские исследователи признают, что в английских судах неохотно идут на применение иностранного права. Это объясняется не доктринальными соображениями, а прагматизмом*(55).

Американские ученые указывают еще на одну причину, по которой не применяется иностранное право. Даже если в целом отношение регулируется им, суды применяют нормы своего права (lex fori) об исковой давности. Дело в том, что в США, как и в ряде других стран, эти нормы являются процессуальными, за исключением случаев, когда они содержатся в том же законе, на котором основывается защищаемое право*(56).

На эту же проблему обращает внимание Р. Фентиман. Одним из способов избежать применения иностранного права, пишет он, является классификация соответствующего положения как относящегося к процессуальному, а не материальному праву. При этом, разумеется, применяется lex fori. Например, в английском суде рассматривается спор из контракта, который подчинен французскому праву. Если исходить из того, что вопрос о бремени доказывания относится к числу процессуальных, то тогда этот вопрос должен регулироваться английским правом, в связи с чем возникает препятствие для надлежащего применения к контракту французского права. Вместе с тем Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., предусматривает, что такие вопросы, как бремя доказывания, исковая давность и др., регулируются тем же правом, которому подчинен сам контракт. По этой причине после принятия конвенции уже нельзя уйти от применения иностранного права, ссылаясь на то, что, например, бремя доказывания- процессуальный вопрос. При этом, однако, иностранное право будет применяться при условии, что нормы о бремени доказывания содержатся в обязательственном праве (law of contract) и являются материальными, а не процессуальными. Таким образом, существует тенденция к тому, чтобы расширять число вопросов, относящихся к материальному праву, что влечет за собой применение иностранного права в большем числе случаев.

Необходимо также упомянуть о том, что одной из причин, по которым суды отказываются от применения норм иностранного права, является ссылка на то, что последствия применения таких норм явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) соответствующего государства.

В качестве примера отказа от применения норм иностранного права со ссылкой на нарушение публичного порядка может служить следующее решение суда США. Районный суд штата Иллинойс рассматривал спор, возникший из причинения вреда физическому лицу в результате дорожно-транспортного происшествия. В силу коллизионного регулирования применению подлежало право государства Мозамбик. Однако суд отказался от его применения в связи с тем, что, по его мнению, оно существенно ограничивало размер ответственности причинителя вреда. Суд счел, что иностранное право в данном случае несправедливо и его применение противоречило бы публичному порядку штата Иллинойс*(57).

Оговорка о публичном порядке была известна советскому законодательству (ст. 158 Основ ГЗ). Эта оговорка имеется и в действующем российском законодательстве. Согласно ст. 1193 ГК РФ, "норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации".

В российской судебной практике, однако, отсутствуют примеры применения указанной нормы при рассмотрении конкретных споров.

В то же время российская судебная практика содержит немало иллюстраций того, как суды уклоняются от применения иностранного права по иным причинам.

Оговорка о публичном порядке

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия её применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ (ст.1193 ГК РФ). Таково традиционное определение оговорки о публичном порядке — указание на мотивы её применения (явное противоречие основам порядка), а также на мотивы, по которым её (оговорку) применять нельзя (отличие социальной системы иностранного государства от социальной системы РФ).

Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно очерчивает допустимые границы его применения на своей территории. Этой цели служит оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy).Тем самым путем применения этой оговорки ограничивается действие отечественной коллизионной нормы.

Суть оговорки: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства.

Публичный порядок — устои правовой системы и коренные интересы общества и государства, основы морали. Иногда говорят основы правопорядка. Например — условия брака по росс. коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся. В Йемени можно выходить замуж с 9 лет. В росс.загсе йеменку не распишут.

Ст. 17 Закона о международном частном праве Швейцарии 1981 г: «Иностранное право не применяется, если последствия его применения несовместимы со швейцарским публичным порядком».

Иначе аналогичное правило было сформулировано в действующем Вводном законе к Германскому гражданскому уложению: «Какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами».

Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. содержит следующую оговорку о публичном порядке: «В применении нормы права любой страны, определяемой настоящей Конвенцией, может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку (ordre public) суда» (ст. 16).

Приведенные примеры свидетельствуют о наличии в современном законодательстве тенденции осторожного, взвешенного подхода к определению оговорки о публичном порядке.

ГК РФ, в ст. 1193 «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ».

Оговорку о публичном порядке можно применять, если:

не противоречие самих иностранных норм отечественному праву, а последствия их применения могут привести к результату, нарушающему публичный порядок.

применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком

Пример — В ГПК РФ в качестве основания для отказа в принудительном исполнении или в признании решения иностранного суда указан, в частности, случай, когда исполнение решения может нанести ущерб суверенитету России, или угрожает ее безопасности, либо противоречит публичному порядку РФ (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ). В признании и исполнении решений иностранных третейских судов (арбитраж) может быть отказано, если это признание и исполнение противоречат публичному порядку РФ (п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК РФ).

Статья 167 СК РФ устанавливает, что «нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае применяется законодательство РФ».

В отношениях между странами СНГ Кишиневская конвенция 2002 г. предусматривает возможность отказа в признании и исполнении решения по гражданским и семейным делам, вынесенного в другой стране в случае, если «признание и исполнение решения противоречит публичному порядку запрашиваемой Договаривающейся Стороны» (ст. 59).

Позитивная оговорка о публичном порядке — совокупность внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву.

Негативная оговорка о публичном порядке — иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, если оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства.

Сверхимперативные нормы применяются не в случаях нарушения основ правопорядка РФ, а при необходимости защиты особого интереса (например, защита слабой стороны договорного отношения — потребителя, или защита интересов РФ при торговле продукцией военного назначения). Второе отличие состоит в том, что сверхимперативные нормы не только блокируют развитие коллизионного механизма регулирования, но и регулируют отношение по существу.

Императивные нормы в национальном законодательстве — не могут быть изменены соглашением сторон (напр. ст.ГК о сроках исковой давности.)

Сверхимперативные нормы или императивные нормы в МЧП — такие императивные нормы в национальном законодательстве, которые в силу своей особой значимости должны применяться всегда, независимо от применимого права, определенного сторонами гражданского правоотношения, или судом (в результате применения коллизионных норм).

Статья 1192. Применение императивных норм

1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения".

Примером такой нормы в российском праве может служить ст. 162 ГК «Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки», в п. 3 которой установлено, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки. Эта императивная норма российского законодательства, как свидетельствует обширная практика, не может быть изменена никаким соглашением сторон, включая соглашение о применимом праве. Это означает, что независимо от выбранного сторонами или установленного судом применимого права положение о форме внешнеэкономической сделки применяется всегда.