40.Характеристика правового звичаю.

Определение понятия «правовой обычай» следует начать с рассмотрения значения самого слова «обычай». «Обычай» - общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения. Такое определение можно считать подходящим и тогда, когда речь идет об обычае в юридическом значении этого слова. В западной литературе под обычаем принято понимать сложившиеся стереотипы и тенденции в поведении людей, которые носят подсознательный, автоматический характер. Таким образом, правовой обычай – это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения. Неправовой обычай, не будучи санкционирован государством, не может служить источником права, поскольку поддерживается только общественным мнением. Правовой обычай, очевидно, наиболее древний источник права. Процесс его формирования тесно связан с развитием общества. Обычай естественно возникает как целесообразное и необходимое поведение людей[1]. Общество не может существовать без определенного порядка, поэтому для первобытного общества наиболее органичным регулятором отношений между его членами становится обычай, тесно связанный с религиозными и этическими представлениями. Рациональное и повторяющееся поведение людей формирует обычных правовых норм. Вслед за этим обычаи соблюдаются уже не в силу опасения перед принуждением или иными формами воздействия, а в силу выработанной привычки и естественной потребности человека в определенной манере общественного поведения. Развиваясь очень медленно, обычаи через некоторое время перестали соответствовать целесообразному и рациональному поведению людей, но продолжали соблюдаться в силу традиции. Некоторые обычаи постепенно исчезали вследствие редкости применения, трудности применения, вытеснения другими обычаями или исчезновения самого предмета регулирования. При формировании государства, его естественной опорой стали обычаи, которые приобрели свойство правовых обычаев, т. е. норм поведения, которые обеспечиваются силой государственного принуждения. Обычаи были и остаются самыми могущественными союзниками государственной власти. Действуя непосредственно на людей и возникающие между ними общественные отношения, обычай освящает всякие государственные установления. Хотя значение обычаев в современном мире постепенно уменьшается, но еще остается в целом весьма существенным. Значительная, если не большая, часть населения Земли в модернизирующихся странах Азии и Африки, в традиционных обществах живет в соответствии с обычаями сложившимися на протяжении столетий. И даже в таких странах как Великобритания, роль, которую играет обычай в правовом регулировании жизни общества, остается весьма существенной.

41.Загальні правові принципи як джерело права.

Істотний вплив на створення і функціонування права справляють принципи, що сформувалися внаслідок тривалого впливу теорії природного права. У Франції «загальні принципи права» склалися як джерело адміністративного права. Оскільки ця галузь права залишилася некодифікованого, на її не поширювалася концепція беспрогаленності права. Не будучи законодавче закріпленими, принципи права вироблялися адміністративними судами в процесі розгляду справ. Ці суди у Франції завжди були самостійні і не підпорядковувалися яким-небудь органам у системі загальних судів. Нині спеціалізація судів допомагає глибше проникати в сутність розглядуваних справ, приймати кваліфіковані рішення. Важливу роль при цьому грає адміністративний прецедент.

З огляду на самостійну діяльність адміністративних судів Державна рада Франції (вища інстанція в системі адміністративних судів) сформулювала поняття загальних принципів права. їх пріоритетом проголошено справедливість. Це означало, що справа вирішувалася на основі правосвідомості правозастосувача, що було обумовлено соціальними процесами конкретної історичної епохи. Незабаром під впливом відродженної теорії природного права принципи стали оцінювати як свого роду вище право, за допомогою якого може бути доповнена і реформована правова система. Одночасно на всю правову систему поширилася ідея про прогаленність права. Принципи матеріального права (заборона зворотної дії закону, захист прав людини і т.ін.) і процесуальні гарантії прав людини (право бути вислуханим, право на захист і т.ін.) згодом набули універсального значення і найбільш чітко проявляються в галузі основних прав людини. Як важлива частина права, вироблена судовою практикою, вони покликані сприяти захисту прав громадян від порушень владними державними структурами.

У ФРН аналогічний підхід до тлумачення принципів права розроблявся на іншому історичному тлі. Природно, нацистське законодавство після Другої світової війни було заборонено. Закон став оцінюватися з позиції верховенства права. Конституція ФРН закріпила положення, відповідно до якого судді пов’язані «законом і правом». У рішеннях Федерального Верховного суду ФРН стало звичайним підкреслювати, що право ширше за законодавство. Федеральний Верховний суд і Федеральний Конституційний суд ФРН у серії рішень встановили, що конституційне право не обмежене текстом Основного закону, а включає «деякі загальні принципи, які законодавець не конкретизував у позитивній формі».

Для вирішення справи судді звертаються до права як до над-позитивної (понадзаконної) справедливості у випадках: 1) наявності прогалин у законі; 2) буквального тлумачення норм закону, що породжує відхід від намірів законодавця.

У деяких країнах, що належать до романо-германського типу правової системи, загальні принципи права прямо закріплені в законі як джерело права у разі наявності прогалин, наприклад, у цивільних кодексах (Австрія, Греція, Іспанія, Італія).

Принципи права країн романо-германського типу — традиційні правові цінності, що формувалися століттями. Починаючи з 50-х років XX ст. вони розвиваються під впливом інтеграційних процесів, що відбуваються в рамках Європейського співтовариства. У практиці Європейського суду сформувалося поняття «загальні принципи, характерні для права держав-членів». Воно було сформульовано ще в період існування Європейського об’єднання вугілля і сталі, а згодом знайшло закріплення в Договорі про створення ЄЕС. «Загальні принципи, характерні для права держав-членів» розглядаються як складова частина права Європейського співтовариства, їх порушення вважається підставою для скасування в судовому порядку актів співтовариства. На думку Європейського суду, відображеній в деяких рішеннях, джерелом формування цих принципів є конституційні традиції держав-членів, Європейська конвенція прав людини та інші міжнародні-правові акти.