2.2. Нереабілітуючі обставини до закриття кримінальної справи, їх загальна характеристика.

Чинне законодавство, яке регулює порядок притягнення особи до кримінальної відповідальності, передбачає чимало підстав для звільнення особи від такої відповідальності в тій чи іншій формі. Відповідно до ст. 8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права вимагає від держави його втілення шляхом запровадження ідей соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у своєму Рішенні від 30 січня 2003 р. № 3-рп/2003 у справі «Про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора»: «Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах». Вимога додержувати справедливості під час застосування кримінального покарання закріплена і в міжнародних документах з прав людини, зокрема, у ст. 10 Загальної декларації прав людини 1948 р. (прийнта Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 р.), ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 р., ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 р. Звільнення осіб від кримінальної відповідальності та закриття кримінальних справ за нереабілітуючих обставин є одним з найбільш дієвих механізмів вирішення кримінально-правових конфліктів, санкціонованих державою.

Нереабілітуючі підстави означають, що відносно особи зібрано достатньо доказів, які підтверджують вчинення нею діяння, що містить ознаки будь-якого злочину, однак у силу певних обставин провадження кримінальної справи щодо цієї особи виключається. Така особа не вправі вимагати відшкодування матеріальної чи моральної шкоди, яка була їй завдана в процесі розслідування (пп. 4-11 ч. 1 ст. 6 КПК) ³¹.

Закриття кримінальної справи з нереабілітуючих обставин можливе лише: 1) при підтвердженні матеріалами справи події злочину; 2) наявності в діянні складу злочину; 3) причетності підозрюваного чи обвинуваченого до вчинення злочину.

До нереабілітуючих підстав закриття кримінальної справи належать:

1) внаслідок зміни обстановки (ст. 7 КПК України); 2) у зв`язку з дійовим каяттям ст. 7-2 КПК України); 3) звільнення від кримінальної відповідальності дітей, які не досягли віку кримінальної відповідальності (ст. 7-3 КПК України); 4) у зв`язку з примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим ( ст. 8 КПК України); 5) у зв`язку із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру (ст. 9 КПК України); 6) у зв`язку з передачею особи на поруки (ст. 10 КПК України); 7) у зв`язку із закінченням строків давності ( ст. 11-1 КПК України)³².

Закриття кримінальної справи внаслідок зміни обстановки. Дана підстава може бути умовою звільнення як від кримінальної відповідальності, так і від покарання. Особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, може бути звільнена від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час розслідування або розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечним.

Ст. 48 КК України передбачає дві самостійних підстави звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності. Звільнення може мати місце, коли внаслідок зміни обстановки: 1) вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність або 2) особа перестала бути суспільно небезпечною.

Звернення до цього виду звільнення від кримінальної відповідальності - право, а не обов'язок суду. У випадку, якщо суд дійде висновку про те, що, незважаючи на суттєву зміну зовнішньої обстановки, суспільна небезпека вчиненого діяння не відпала або особа не перестала бути суспільно небезпечною, звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України не допускається.

Із змісту ст. 7 КПК України випливає, що рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності внаслідок зміни обстановки може бути прийняте, якщо такі зміни сталися після вчинення суспільно небезпечного діяння, якими визнаються: істотні зміни соціально-економічної ситуації, політичного устрою, умов життя, стану здоров'я даної особи, членів її сім'ї, так зване активне розкаяння з цілковитим відшкодуванням шкоди або усуненням інших негативних наслідків злочину³³.

Закриття кримінальної справи у зв`язку з дійовим каяттям. Згідно зі ст. 45 КК України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

На думку Верховного Суду України, щирим розкаяттям є суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Доречно зауважити, що ст. 75 Кримінального кодексу Російської Федерації однією з підстав для припинення кримінального переслідування називає звернення особи до уповноважених органів з явкою з повинною³⁴.

Відповідно до постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 р. № 12 (передбачене у ст. 45 КК України звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов’язковим і його треба застосовувати незалежно від того, надійшла справа до суду із відповідною постановою чи з обвинувальним висновком.

Цей вид звільнення фактично є констатацією втрати особою суспільної небезпеки, а отже, й недоцільності доведення справи до постановлення вироку. Наявність цієї норми дає можливість досягти повного відшкодування збитків та інших наслідків злочину, а також забезпечити його всебічне розкриття³⁵.

Звільнення від кримінальної відповідальності дітей, які не досягли віку кримінальної відповідальності (ст. 7-3 КПК України).

Дана підстава застосовується до осіб у віці від 11 років до досягнення віку, з якого можлива кримінальна відповідальність. За наявності цієї підстави слідчий виносить постанову про закриття кримінальної справи та застосування до дітей, які вчинили суспільно небезпечне діяння, примусових заходів виховного характеру. Якщо особа вчинила злочин у віці до 11-ти років, слідчий виносить постанову про закриття справи, про що повідомляє прокурора і службу у справах неповнолітніх за місцем проживання дитини³⁶.

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням обвинуваченого, підсудного з потепілим (ст. 8 КПК України).

Запровадження відновних процедур у кримінальному судочинстві відображено у численних міжнародно-правових документах, зокрема у Рекомендації Ради Європи «Про медіацію у кримінальних справах»(1999 р.) та «Про надання допомоги потепілим від злочинів» (2006 р.). Основоположному рішенні Ради Європейського союзу «Про становище жертв злочинів у кримінальному судочинстві» (2001 р.), відповідно до якого до 22 березня 2006 року кожна держава- учасниця ЄС повинна була у своєму законодавстві закріпити можливість провведення медіації – однієї із форм відновного правосуддя у випадках вчинення злочинів³⁷.

В кримінально-процесуальному законодавстві України раніше закон передбачав можливість закриття за примиренням підсудного і потерпілого лише кримінальних справ приватного обвинувачення. Однак новий КК, а також і КПК, врахувавши практику, коли потерпілий не завжди бажає, щоб особа, яка вчинила злочин була засуджена та понесла покарання, а віддає перевагу, наприклад, відшкодуванню понесених особисто ним збитків, дав можливість вибору і передбачив раніше невідому вітчизняному законодавству підставу звільнення від кримінальної відповідальності, якою є примирення винного з потерпілим, також і у справах публічного обвинувачення при наявності відповідних підстав³⁸.

Підстава звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням винного з потерпілим включає в себе сукупність обов`язкових правових умов. Відсутність хоча б одного з перелічених у законі складових елементів виключає наявність підстави для звільнення за ст. 46 КК України. Однією з процесуально-правових підстав цього виду звільнення від кримінальної відповідальності є факт примирення особи, яка вчинила злочин, з потепілим, оформлений у належній процесуальній формі: а) усна заява потерпілого, оформлена відповідним протоком; б) письмова заява, яка подається посадовим особам компетентних державних органів безпосередньо потерпілим, письмовий договір або угода про примирення, що підписується учасниками примирення; в) нотаріально псвідчена заява потерпілого, якщо вона передається його представником.

У пунктах 3 і 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року відмічається, що звільнення винної особи від кримінальної відповідальності та закриття справи у зв`язку з примиренням із потерпілим можливе тільки у разі відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди³⁹.

Незважаючи на те, що застосування норм про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням обвинуваченого з потепілим діють з 2001 року, у практичній діяльності слідчих та судових органів вони застосовуються нечасто, оскільки у матеріальному та процесуальному кримінальному праві України немає чіткої регламентації інституту примирення. Так, законодавець, закріпивши у матеріальному кримінальному праві України норму (ст. 46 КК України), що формулює передумови для застосування примирення між потерпілим та обвинувачем, не визначив необхідних положень щодо порядку її реалізації у процесуальному праві. Окрім того, в чинному КПК України не міститься правових приписів щодо форми примирення між потерпілим і особою, яка вчинила злочин; строк, який відводиться для вирішення конфлікту; суб`єктів проведення примирення між сторонами (слідчий або спеціально уповноважена на це особа – медіатор); засобів забезпечення відшкодування завданої потепілому шкоди⁴⁰.

Актуальним є питання можливості застосування альтернавних заходів розв`язання кримінальних конфліктів шляхом примирення сторін не тільки за злочини невеликої, а й середньої тяжкості та навіть деякі тяжкі. Іноді нероздільним аргументом виступає практична доцільність розширення застосування примирення за злочини середньої тяжкості та деякі тяжкі, однак законодавець не поспішає розширювати дію ст. 46 КК України на перелік злочинів більшої тяжкості, ніж цн нею передбачено. Хоча можна навести певні приклади таких спроб із законодавства інших країни. Так, у ст. 25 Кримінально-процесуального кодексу РФ, що закріплює механізм реалізації примирення, та матеріальній нормі, передбаченій ст. 76 КК РФ ідеться про злочини невеликої та середньої тяжкості⁴¹.

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру (ст. 9 КПК України).

Кримінальна справа закривається щодо неповнолітнього, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, якщо виправлення такого неповнолітнього можливе без застосування покарання. У разі ухилення неповнолітнього, який вчинив злочин, від застосування до нього примусових заходів виховного характеру ці заходи скасовуються і він притягується до кримінальної відповідальності на загальних підставах, а отже, провадженняв справі триває за загальними правилами (ч. 3 ст. 97 КПК України)⁴².

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею особи на поруки (ст. 10 КПК України).

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею особи на поруки є: 1) вчинення злочину вперше; 2) вчинення злочину невеликої або середньої тяжкості (ст. 47 КК).

Процесуально-правовими підставами є: 1) щире каяття (щиросердечне визнання вини); 2) сприяння розкриттю чи розслідуванню злочину; 3) відшкодування заподіяної шкоди та інші позитивні дії, що підтверджують глибоке усвідомлення хибності своєї поведінки; 4) отримання клопотання колективу підприємства, установи чи організації про передачу обвинуваченого на поруки.

Характерною особливістю цього виду звільнення від кримінальної відповідальності є умовний характер, у зв'язку з чим набуває актуальності поведінка винного після звільнення. Тобто особа умовно не притягується до кримінальної відповідальності, а вирішення цього питання остаточно проводиться протягом року з дня винесення рішення про передачу на поруки. У разі порушення умов передачі на поруки у передбаченому законом порядку вирішується питання про притягнення її до кримінальної відповідальності (ч. 2 ст. 47 КК). У таких випадках відновлення справи проводиться у касаційному порядку, передбаченому статтями 383-395 КПК.

Звільнення від кримінальної відповідальності із закінченням строків давності ( ст. 11-1 КПК України).

Статтею 49 КК України передбаченi строки давностi притягнення особи до кримiнальної вiдповiдальностi. Пiд давнiстю розумiється закiнчення з моменту вчинення злочину,встановленого в законi строку, пiсля чого виключається кримінальна вiдповiдальнiсть i застосування покарання. Закриття справи за даною пiдставою передбачено законодавцем, оскiльки слушне припущення, що сплив значного часу з моменту вчинення злочину послаблює виховне i запобiжне значення покарання i робить застосування його недоцiльним. Ряд авторiв пов'язують застосування давностi з втратою діянням суспiльної небезпеки.

Кримiнальний i кримiнально-процесуальний закони мiстять ряд умов застосування iнституту давностi притягнення до кримiнальної вiдповiдальностi, а саме: 1) сплив встановлених строків. Законом передбачено два види строків давності: диференційований, тривалість якого залежить від тяжкості вчиненого злочину (а не від строку покарання, як це було у КК 1960 року), та загальний для всіх злочинів 15-річний строк для осіб, які переховуються від слідства і суду; 2) відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ст. 49 КК). 3) згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності⁴³.

Не поширюються правила про давнiсть вiдносно осiб, якi вчинили злочини проти миру й безпеки людства. 26 листопада 1968 року була пiдписана Конвенцiя про незастосування строку давностi до воєнних злочинiв i злочинiв проти людства, до якої приєднався i СРСР, i вiдповiдно Україна.

Серед науковців немає єдності з приводу того, чи потрібно закривати провадження у справі щодо осіб, яких протягом 15-ти років не знайдено. Суперечності щодо цього містяться й у кримінально-процесуальному законодавсті.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 11-1 КПК України, якщо в ході дізнання та досудового слідства протягом строків, зазначених у ч. 1 ст. 49 КК України, не встановлено особу, яка вчинила злочин, прокурор або слідчий за згодою прокурора направляє кримінальну справу до суду для вирішення питання про її закриття за підставою, передбаченою ч. 2 ст. 49 КК України. Відповідно ч. 2 ст. 49 КК України встановлює що перебіг давності зупиняється, якщо особа, яка вчинила злочин, ухилялася від слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням чи її затриманням або особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло 15 років.

Частина 3 ст. 49 КК України закріплює правило, згідно якого перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у ч. 1 тa ч. 2 ст. 49 КК України строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Таким чином, створена ситуація, за якої особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності, а справа може бути закрита, коли невідомо, вчинила особа нові злочини чи ні, тобто чи переривався перебіг строку давності. Така ситуація порушує насамперед права потерпілого. Крім того, ч. 3 ст. 7 КПК України закріплює норму про те, що закінчення строків давності можливе лише щодо обвинуваченого і підсудного, тобто конкретної особи, і то за умови, що вони не заперечують проти цього. В цьому плані ч. 3 ст. 11-1 КПК України суперечить змісту ч. 3 ст. 7-1 КПК України, оскільки вона закріплює норму про закриття кримінальної справи щодо невстановленої особи⁴⁴.

Процесуальний порядок закриття кримінальної справи є майже однаковим для всіх вказаних видів звільнення від кримінальної відповідальності (певні особливості притаманні такому виду, як звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із застосуванням примусових заходів виховного характеру). Найбільш важливим є те, що звільнення від кримінальної відповідальності особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, здійснюється винятково судом (ч. 2 ст. 44 КК України). Тому кримінальна справа у ході провадження якої встановлені підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, направляється до суду, який і приймає остаточне рішення про закриття кримінальної справи.

Процесуальний порядок закриття кримінальної справи включає в себе сукупність таких дій:

1) Роз`яснює суть обвинувачення, підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, а також право заперечувати проти прийняття рішення проти закриття кримінальної справи. Якщо обвинувачений заперечує проти прийняття такого рішення, то провадження продовжується в загальному порядку і кримінальна справа направляється до суду з обвинувальним висновком. Я вважаю, що згода потерпілого нарівні зі згодою обвинуваченого повинна бути визнана однією з обов`язкових умов звільнення особи від кримінальної відповідальності та закриття кримінальної справи за нереабілітуючими обставинами.

Нереабілітуючі підстави повинні бути встановлені тільки достовірно. Крім того, закриття кримінальної справи з окремих нереабілітуючих обставин можливе лише за згодою підозрюваного чи обвинуваченого (ч. 3 ст. 6 КПК), його близьких родичів, громадської організації (п. 8 ч. 1 ст. 6 КПК) або потерпілого (п. 6 ч. 1 ст. 6 КПК), яку доцільно отримати ще до винесення постанови;

2) Складає мотивовану постанову. Мотивом прийняття рішення про закриття кримінальної справи за підставами, що не реабілітують, є висновок про те, що виправлення обвинуваченого можливе без застосування кримінального покарання. У постанові про закриття кримінальної справи, крім даних, передбачених у ст. 130 КПК, повинно бути зазначено: відомості про особу обвинуваченого (підозрюваного), суть справи, підстави для закриття справи, рішення про скасування запобіжного заходу і заходів по забезпеченню цивільного позову та можливої конфіскації майна, а також щодо речових доказів. Крім того, виходячи зі змісту принципу забезпечення підозрюваному, обвинуваченому права на захист, який передбачає необхідність роз'яснення і забезпечення відповідних прав, у постанові повинен також міститися запис з роз'ясненням порядку її оскарження.

3) Ознайомлює з постановою обвинуваченого, його захисника, потерпілого і його представника. Якщо зазначені особи заявили відповідне клопотання, то слідчий ознайомлює їх з усіма матеріалами кримінальної справи, про що складається протокол. Необхідно відзначити, що слідчий у всіх випадках зобов`язаний з`ясувати думку потерпілого про закриття кримінальної справи, яка (крім таких підстав, як примирення з потерпілим, дійове каяття) не є обов`язковою для слідчого та судді. У разі, якщо потепілий заперечує проти закриття кримінальної справи за такими підставами, як примирення з потепілим, дійове каяття, то провадження по ній проводиться в загальному порядку.

4) Направляє матеріали кримінальної справи прокурору, який приймає одне з двох рішень: дає згоду на направлення матеріалів кримінальної справи до суду для закриття кримінальної справи, повертає кримінальну справу для продовження досудового слідства у загальному порядку⁴⁵.

Погоджуюся з думкою С. Давиденко, який вважає за необхідне закріпити на законодавчому рівні положення про те, що коли потепілий (його представник) заперечує проти закриття кримінальної справи з будь-якої з нереабілітуючих підстав, його участь при вирішенні в судовому засіданні даного питання має бути визнана обов`язковою. При цьому позиція потерпілого фіксується у протоколі судового засідання⁴⁶.

Отже, припинення кримінальної справи з нереабілітуючих підстав має величезне значення. По-перше, громадяни, які звільняються від кримінальної відповідальності, отримують шанс подальшою своєю поведінкою довести добропорядність. По-друге, органи досудового слідства можуть зосереджувати свою увагу і свої зусилля на розслідуванні злочинів, що мають значну суспільну небезпеку, завдали серйозної шкоди інтересам особистості і суспільства в цілому.