Украина – не Россия, тем более не Америка

Чужой опыт должен учить двум вещам: тому, что многое нужно исправлять, и тому, что не нужно исправлять слишком много.

Э. Делакруа

В чем причина автомобильных аварий? Сегодняшние люди ездят по вчерашним дорогам на завтрашних машинах с послезавтрашней скоростью.

Витторио де Сика

р иведение украинского законодательства в соответствие с европейскими стандартами – один из приоритетов отечественного правотворчества в плане подготовки к

вступлению в Европейский Союз. Оно предусмотрено заключенным Украиной в июне 1994 года Соглашением о партнерстве и сотрудничестве с Европейским Союзом, вступившим в силу в марте 1998 г. В том же году Президент Украины утвердил "Стратегию интеграции Украины в Европейский Союз". С целью надлежащего организационного обеспечения процесса трансформации национального законодательства Кабинет Министров Украины в 1998 г. принял постановление "О внедрении механизма адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза". 4 ноября 1998 г. приступил к работе Межведомственный координационный совет, к задаче которого отнесено обеспечение координации и взаимодействия центральных органов для решения проблемы адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза. В августе 1999 г. была принята Конвенция адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза. В августе 2000 г. образован Национальный совет по вопросам адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза, его возглавил Президент Украины. Акты организационного характера принимаются чуть ли не ежегодно.

Трансформацию украинского законодательства предусматривается провести в три этапа. На первом украинское законодательство приводится в соответствие с требованиями Соглашения о партнерстве и сотрудничестве и иных международных договоров, касающихся сотрудничества Украины с ЕС. На втором будет проведена работа по подготовке Украины к ассоциированному членству в Европейском Союзе. И, наконец, на последнем этапе начнется реализация программы гармонизации законодательства Украины с законодательством Европейского Союза для обеспечения полной интеграции нашего государства в общий рынок Европейского Союза.

Несмотря на то, что само вхождение Украины в ЕС отодвинулось на неопределенный срок, заключенные международные договоры о реформировании отечественного законодательства остаются в силе, проводятся консультации по организации их выполнения. 20 июля 2004 г. в Брюсселе прошел пятый раунд консультаций по согласованию Плана действий Украина – ЕС.

Окончательное утверждение Плана действий ожидалось осенью 2004 г. Кроме сферы юстиции и внутренних дел, в Плане оговаривается сотрудничество в сфере политики, безопасности и экономики (торговля, экономические реформы, региональное развитие, техническое регулирование, конкурентная политика, инвестиции), а также в области энергетики, транспорта, экологии и телекоммуникаций.

Пятый раунд консультаций был проведен для согласования проекта Плана действий Украина – ЕС во исполнение договоренностей пленарного заседания гаагского саммита Украина – ЕС. На саммите отмечалось, что адаптация украинского законодательства к европейским нормам является "основной задачей в сфере евроинтеграции, которая стоит перед Украиной сегодня". Первоначально планируется адаптировать к европейским стандартам 300 на-циональных законов объемом 52 тыс. страниц. Однако следует учитывать, что в "Белой книге о подготовке ассоциированных стран Центральной и Восточной Европы к вхождению во внутренний рынок Европейского Союза", подготовленной в 1995 г. Еврокомиссией, содержится перечень и опись 800 важнейших актов ЕС. К сожалению, эта книга и дополнения к ней не переведены на украинский язык и малодоступны для ученых и практиков Украины.

Приходится констатировать: столь активная организация деятельности по выполнению Соглашения о партнерстве и сотрудничестве с Европейским Союзом не дала столь же плодотворных результатов в деле приведения украинского законодательства в соответствие с европейскими стандартами. Исследователи отмечают, что пока нет ни одного примера полного внедрения ратифицированных конвенций в национальное законодательство. Так, еще Верховный Совет Украины во время ратификации в 1997 г. Конвенции о защите прав и основных свобод человека 1950 г. (далее – Конвенция) и протоколов №№ 1, 2, 4, 7 и 11 к Конвенции сделал ряд заявлений и принципиальных оговорок, суживающих содержание закрепленных в ней прав. По мнению многих экспертов Совета Европы, сейчас, с учетом сделанных во время ратификации Конвенции оговорок, возникает ряд существенных расхождений законодательных актов и правоприменительной практики Украины с принципами, закрепленными в Конвенции. Например, действующий Уголовно-процессуальный кодекс Украины не содержит в полном объеме процессуальных гарантий неприкосновенности личности во время проведения экспертиз, следственных экспериментов и иных действий; привода обвиняемого без предварительного вызова, если обвиняемый не имеет постоянного места жительства; в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не приводятся изобличающие его обстоятельства и др. Серьезные замечания вызывают и другие законодательные акты¹⁹³.

Однако, несмотря на предпринимаемые шаги на международном уровне, сколько-нибудь заметной деятельности отечественных правоведов по решению проблемы не наблюдается. Вновь принимаемые кодексы в основном проходят предварительную экспертизу в Совете Европейского Союза (что, впрочем, не препятствует возникновению существенных коллизий между ними, примером чему служит редакция Гражданского и Хозяйственного кодексов), а предметная работа с уже действующими законодательными актами отодвинута на второй план. Более того, даже в теории не выработана общая методология приведения отечественного законодательства в соответствие со стандартами ЕС. Нет единства в терминах, обозначающих данный процесс.

Первоначально употреблялся термин "гармонизация". Под ней принято подразумевать сближение законодательства двух и более самостоятельных государств, входящих в единое экономическое или военно-политическое пространство. Данный механизм подробно исследован на примере экологического права в докторской диссертации и монографии "Гармонизация экологического права в Европе" одного из ведущих специалистов в этой отрасли, а ныне – и в области космического права Н.Р. Малы-шевой. Но в отечественной юридической литературе, наряду с "гармонизацией" законодательства, получили распространение термины "адаптация", "имплементация", "аппроксимация". Отмечая определенное сходство, некоторые авторы видят в них и существенные различия. Так, Ю.С. Шемшученко пишет: "В отличие от гармонизации, адаптация – это, в основном, процесс "с односторонним движением". Речь идет о приведении национального законодательства в соответствие с требованиями законодательства Европейского Союза. Иными словами, каждый, кто вступает в этот Союз, должен играть по его правилам... Но гармонизация систем национального и европейского права не может осуществляться механически. Во-первых, продолжает действовать принцип государственного суверенитета каждой страны. Во-вторых, эти страны имеют много особенностей, которые оберегают и не хотели бы потерять в ходе интеграционных процессов. В-третьих, еще не выработано универсальных организационных механизмов гармонизации соответствующих правовых систем. В-четвертых, имеют место существенные недостатки в теоретическом решении соответствующих проблем, что сдерживает и их практическое решение"¹⁹⁴.

Тем не менее, в разрабатываемом Плане действий Украина – ЕС речь идет именно об адаптации законодательства, что не может не настораживать.

Следует иметь в виду, что право Европейского Союза не является, как у нас часто представляют, полностью независимой и самодовлеющей правовой системой. На самом деле оно в большинстве случаев лишь дополняет национальные правовые системы государств – членов ЕС, в соответствии с принципами субсидарности и пропорциональности применяя непосредственное регулирование общественных отношений лишь там, где это крайне необходимо.

Наконец, далеко не все западное законодательство так уж современно и совершенно. Это признают ведущие зарубежные юристы. Вносимых изменений и дополнений в законы там предостаточно, но, к сожалению, информация о них поступает с опозданием на годы.

Нельзя безоглядно превращать реформу отечественного законодательства в правовую революцию. Стоит задуматься, почему государства Европы, объединившиеся в Союз, в преобладающей части сохраняют национальные законодательства, отводят на их преобразование десятки лет. И это при условии, что различия в законодательстве Германии и Франции не сопоставимы с украинским. В юридической литературе предпринимались попытки обосновать специфику отечественного права национальной ментальностью. Но они носят какой-то абстрактный характер и соответствующих откликов не нашли. Впрочем, затея была заведомо обречена на провал, ибо такого рода проблема требует глубоких и широких исследований с привлечением специалистов по этнической и социальной психологии, историков, экономистов, политологов и многих других, чего у нас не было и не предвидится.

Не претендуя на полную аналогию, считаю возможным заполнить отмеченный вакуум социальной информации примером из близкой мне по научным интересам экологии. Вспомним: во время оккупации украинский чернозем эшелонами вывозили в Германию. Расчет был на повышение плодородия бедных гумусом немецких почв. Но, как оказалось, привезенный чернозем вскоре деградировал до уровня дерново-подзолистых песков. Там другой ландшафтный пояс, иные гидроклиматические условия. А чернозем создается всей ландшафтной ситуацией.

Объяснение многих из тех процессов, которые происходят сейчас в обществе, может дать продолжение истории с черноземом. Когда шла подготовка к референдуму о независимости Украины, чуть ли не все столбы были обклеены листовками с обещаниями прокормить всю Европу: у нас 40 процентов от мировых запасов чернозема, и они наилучшего качества. Но сегодня в значительной их части только 3-4 процента гумуса, то есть столько же, сколько в почвах Германии. Причина в уничтожении лесов, орошении, изменении состава удобрений и далеко не в последнюю очередь – в отношении людей к труду, земле-кормилице.

Пример поучителен вдвойне. Механический перенос самого привлекательного законодательства в не соответствующее ему социально-экономическое и культурное поле лишает это законодательство какой-либо эффективности. С другой стороны, отсутствие эффективного, соответствующего реальным условиям законодательства превращает цветущее социально-экономическое и культурное поле в полупустыню.

В принципе возражать против того, что, адаптируя свое законодательство к европейскому, мы движемся в одну сторону, – нелогично. Хотим мы того или нет, но задача так и ставится. Рассчитывать, что ЕС станет подгонять собственное законодательство под наше, не приходится. Речь идет о другом: каковы пределы сближения национального законодательства с европейским, какими постулатами можно пожертвовать, что дееспособное взять, а что оставить незыблемым с учетом отечественной действительности. Для этого необходимо спокойно оценить эту действительность, проанализировать объективные возможности выполнения поспешно принятых обязательств.

Незадолго до американского вторжения в Ирак обозреватель газеты "Нью-Йорк Таймс" Томас Фридман заметил: "Свергнув диктаторский режим, мы узнаем, был ли Ирак таким из-за Саддама или Саддам был таким из-за Ирака". Спустя годы после триумфальной военной операции этот вопрос остается открытым. До построения светского демократического государства в Ираке еще далеко-далеко, а методы, применявшиеся американцами для подавления мятежников в Аль-Фалудже и других городах, по своему размаху уже соответствуют операциям карательных отрядов Республиканской гвардии павшего режима.

Понимаю, что аналогия грубая, но она приходит на ум, когда даешь оценку попыткам проектировать отечественный уголовный процесс по западным лекалам. Украина, спасибо судьбе, безусловно не Ирак. Однако если Л.Д. Кучма, несмотря на историческую славянскую общность, обосновывает отличие Украины от России¹⁹⁵, то отечественные разработчики уголовно-процессуального законодательства явно не хотят видеть многих различий не только с Россией, но и с государствами Европы и Америки, копируя там отдельные нормы и целые институты.

Море чернил изведено и продолжает расходоваться на критику советской теории уголовного процесса и действовавшего законодательства. Но нет ни одной работы, где бы в плане отработки приемлемой в наши дни методики исследовалась их обусловленность или необусловленность поставленными целями развития общества, моделью государственного и общественного устройства, объективными факторами государственной политики, идеологии, экономики. Нет ни одного исследования, позволяющего сделать вывод, насколько мы отошли от реалий советского общества не в лозунгах и политических заявлениях, а в повседневной действительности. А такой анализ крайне нужен.

Здесь нужно быть философом. М.М. Пришвин писал в дневнике 16 июля 1917 года: "Черты лица революции никто не видел, потому что никто не может забежать ей вперед. Те, кто мчится вместе с нею, – ничего не могут сказать о ней. А те, мимо кого она проносится, тоже не видят: пыль, мусор и поднятый хлам заслоняют от них свет. И революция, конечно, существо получеловеческое, полузвериное. Те, кто не мчится, видят только огромный, оставляющий после себя нечистоты, зад зверя".

Запись в определенной части далеко не бесспорна. Те, кто делает революцию, подвижники имеют цель и соизмеряют с ней получаемые результаты. На промежуточном этапе эти результаты далеки от идеала, они должны "дозреть". В этом немалая роль отводится праву. Если мне не изменяет память, Маркс утверждал, что право не может быть выше экономического строя и общей культуры общества. В целом так и есть. Но революция нарушает данный постулат, облекая сразу свои цели в правовые нормы, делая их как бы маяками. Реформирование отечественного уголовного процесса идет именно по этому пути. Все разумно, все обоснованно. Кроме одного: революция – это процесс, процесс длительный, имеющий определенные этапы. И на каждом этапе надо соизмерять плавучесть, грузоподъемность и скорость корабля с расстоянием до ярко светящегося вдали маяка. Право создается на перспективу, но закон должен действовать сегодня, он не может быть оторванным от земли, игнорировать "отходы" революции, мешающие двигаться вперед. Мы уже пытались построить коммунизм к определенной, заранее намеченной дате. Нельзя повторять такую же ошибку с построением капитализма. Закон должен содействовать завоеванию плацдарма, закреплению на нем. Когда появляется возможность приступить к завоеванию очередного плацдарма, можно и нужно принимать новый закон, соответствующий новым задачам и промежуточным целям, реальным средствам их достижения, возможностям преодолевать препятствия, убирать отходы и нечистоты.

Современная криминология, к сожалению, предметом своих исследований берет эти самые отходы, нечистоты, пыль, мусор и хлам, не поднимаясь до высот обобщений. Винить ее в этом нельзя – по сегодняшним проявлениям судить о тенденциях, перспективах развития общества рано. Концепции социально-экономического развития и политическая ориентация меняются, правит бал коррупция, что априори исключает научный подход к оценке потенциальных объективных факторов эволюции общества. Я тоже заострил внимание на наиболее броских фактах, которые сегодня сказываются на постановке и разрешении исследуемых, подчеркну, выборочно взятых проблем.

Не хочу заниматься критикой руководителей нашего государства, ее и так с избытком. Но надо отдать им должное. Капитализм провозгласили панацеей, единственным способом создания общества всеобщего благоденствия, а выдающиеся экономисты с мировым именем, участвовавшие в свое время в обсуждении проблемы перехода от социализма к капитализму, честно признавались в отсутствии даже подходов к ее решению. Тем не менее, некоторое подобие капитализма в Украине создали. Могли ли сделать что-нибудь лучшее? Думаю, нет.

У нас не было для этого объективных предпосылок, не было классической революции, в которой, как свидетельствует история, рождается новая формация. Революция предполагает смену элит и систем. У нас же произошло перераспределение власти внутри самой власти. Часть коммунистической номенклатуры департизировалась, но сохранила все реальные рычаги власти. Путы прошлого были прочны и весомы: Л.Д. Кучма, например, в бытность народным депутатом, голосовал в Верховной Раде против провозглашения независимости.

Основное обвинение реформаторов – в разворовывании социалистической собственности. Да, действительно разворовали. Но вспомним Ф. Энгельса: "Все так называемые политические революции, от первой до последней, были совершены ради защиты собственности одного вида и осуществлялись путем конфискации, называемой также кражей, собст­венности другого вида. Несомненно, что в течение двух с половиной тысяч лет частная собственность могла сохраниться только благодаря нарушениям пра­ва собственности… Во время Великой французской революции была принесена в жертву феодальная соб­ственность, чтобы спасти буржуазную..."¹⁹⁶. И еще одно: "... задолго до того, как стены рыцарских замков были пробиты яд­рами новых орудий, их фундамент был подорван деньгами. Фактически порох был, так сказать, про­стым служебным исполнителем на службе у денег"¹⁹⁷. Та революция была направлена на изменение общест­венного и политического порядка, препятствовавшего развитию буржуазной собственности, на устранение феодальных привилегий и обеспечение декларируе­мого законом равенства прав и свобод. Мы начинали практически с нуля.

Капитализм не может существовать без капиталистов, владеющих частной собственностью в масштабах, которые не снились былым владельцам личной собственности. Новоявленным капиталистам, кому создали условия для фантастического обогащения, кто, пользуясь суматохой, сам преуспел, кого "назначили" собственником. Формировала клан капиталистов власть, одаривая общенародной собственностью. Могла ли она при этой раздаче забыть о себе? Пример с советским наркомом продовольствия 20-х годов, упавшим в обморок от голода, не в счет – там были другие идеалы. Приводят другой пример, с Дж. Кеннеди-старшим, который, будучи назначен Рузвельтом руководителем фондовой биржи, отладил ее работу и через год подал прошение об отставке: не считая возможным в силу занимаемого положения участвовать в сделках, он потерял 100 тыс. долларов. Пример хорош, но Дж. Кеннеди был одним из богатейших людей Америки. А наши властители имели пайки из спецраспределителя и вещички по сниженным ценам. Отдать миллионы другому и не взять себе? Наверняка истинные патриоты Украины были и есть. Но, повторяю, революционной смены власти не произошло, а коммунистические лидеры, забыв об идеалах, одними из первых стали обладателями значительных капиталов.

Капитализм создаем по старой методе – "пятилетку в четыре года". В СССР были продвинутые администраторы, но не оказалось собственника, хозяина. Раздав населению титулы собственников национального богатства в форме приватизационных ваучеров с обещанной стоимостью десять тысяч долларов, новоявленные менеджеры скупили их за бесценок. Индустриальные гиганты сбыли по цене ларьков. По некоторым расчетам из общенародного достояния сгинули 1 триллион 496 миллиардов долларов. Но это не все. Экономисты отмечают: из-за непродуманной приватизации нувориши стали собственниками производственно-технологических ске-летов, образно говоря, дохлых слонов, ибо приватизировать капитал и приватизировать современный завод, обеспечивающий воспроизводство данного капитала, – две не просто большие, а гигантские разницы. 99 процентов капитализации завода находятся вне заводской территории: в системе общественного потребления, кадровых институтов, транспортной инфраструктуре, сетях связи и т.п. Система рухнула, последствия общеизвестны.

Стадию "дикого капитализма" прошли в том или ином виде практически все страны, но когда капитализм строится "сверху", эта стадия неизбежно приобретает наиболее уродливые формы. Я не одобряю и не осуждаю – констатирую то, что есть.

Можно было действовать иначе? Наверное, да. Но, как всегда, умные мысли приходят после того, а до того, поскольку рецептов не было, использовали метод проб и ошибок.

Что в итоге получилось? В отличие от постулатов советской марксистской теории, современные экономисты считают, что нет четкого и общепризнанного определения капитализма. Строго говоря, в чистом виде капитализм никогда не существовал. Чистый капитализм представляет собой упрощенную модель, которая охватывает следующие институты и принципы: 1) частную собственность; 2) сво-боду предпринимательства и выбора; 3) личный интерес как главный мотив поведения; 4) конкурен-цию; 5) опору на систему цен или рыночную систему и 6) ограниченную роль правительства. Понятно, что данный перечень далеко не исчерпывающий. Но даже с этим у нас пробелы и неувязки. Например, наличие рыночной экономики оспаривают не только наши, но и западные эксперты. Собственность пока понятие условное, передел происходит при каждой смене власти. Уравниловка в зарплате и пенсиях не создает стимулов к производительному труду. Саморегулирующая "невидимая рука рынка" действительно невидима, но не по характеристике Адама Смита, а по причине ее отсутствия. Об ограничении роли правительства вообще лучше не говорить. То же и по другим позициям.

Главная беда в другом. В Украине есть капиталисты, есть даже олигархи, занимающие престижные места в международной табели о рангах, однако нет класса капиталистов, объединенных общими интересами, нет основы основ капиталистического общества – классового сознания капиталистов как условия их самосохранения. Каждый "гребет под себя", и в существующем правовом и политическом поле – не без оснований. Одна из норм кодекса самурая гласит: "Сегодня у тебя на все вопросы должны быть ответы, поскольку завтра можешь не проснуться". Не уверен, что эта норма известна всем нашим новоявленным предпринимателям, но опасность "не проснуться" из-за отсутствия ответов на большинство вопросов о перспективах экономической и правовой политики предопределяет их поведение.

Если говорить о причине отсутствия буржуазии как социальной группы и ее недостаточной институализации, то она заключается в том, что у нас практически нет свободного рынка, а следовательно, нет и оснований для возникновения буржуазии. В нормальных цивилизованных странах власть существует при бизнесе, у нас – бизнес при власти. Сменилась власть – началась "чистка" собственников. Политологи отмечают, что в Украине, как и в России, власть (как замкнутая самодостаточная и четко ограниченная сфера) монопольно выполняет функцию первичного фондового рынка. Из-за полного отсутствия в стране обычного фондового рынка, то есть "площадки", где распределяются и перераспределяются основные национальные активы и собственность, именно власть взяла на себя эту, пожалуй, самую важную и самую интимную государственную и общественную функцию.

Сегодня и предприниматель как таковой в Украине отсутствует – если понимать под предпринимателем человека, свободно принимающего бизнес-решения. Предприниматели как группа общества обслуживают бизнес-схемы чиновников. И в этом смысле предприниматели – такие же наемные работники, как и люди, которые работают у них на предприятиях. Потому что без согласования с бюрократией невозможен ни малый, ни средний, ни крупный бизнес. (Один из бывших руководителей РФ имел кличку "два процента"). А на самом деле согласование очень быстро перерастает во встраивание в чиновничий бизнес. Образовался замкнутый круг, когда и бизнес, и чиновничество поддерживают друг друга в двойных стандартах. Неудивительно, что у нас почти нет пресловутого бизнеса. При всей, казалось бы, "рыночной экономике" реальных частных фирм в Украине в тысячу раз (!) меньше, чем в Польше.

Референт Президента РФ О. Анчишкина констатирует: "Традиционно считается, что органы государственной власти и местного самоуправления выстраивают перед бизнесом административные барьеры – чтобы через выдачу разрешений, согласований и лицензий или путем надзора и проверок получать взятки. Есть классический рецепт дебюрократизации – сократить объем обязательных требований, перейти к техническому регулированию, организационно обособить контрольно-надзорные органы.

Но к настоящему времени сформировалась и укрепилась административная экономика, она сама по себе является фундаментом для воспроизводства тех деформаций рынка, с которыми и ассоциируется административное давление.

Основа административной экономики – требования государственных и местных властей. Они всегда натурализуются в товарах и услугах. Противопожарные предписания обязывают приобретать пожарную сигнализацию и средства пожаротушения. Технические и энергетические – проверять метрологическое оборудование, обучать сотрудников, разрабатывать технические условия по нагрузкам сетей и внутренней электропроводки. Санитарно-гигиенические – проводить дезинфекцию и дезинсекцию помещений, следить за предельно допустимыми выбросами, проводить экспертизы, получать санитарные паспорта. Архитектурные – оформлять фасады к праздникам, озеленять газоны, ремонтировать подъезды. И так до бесконечности. Но нет ни одного обязательного требования, которое к сегодняшнему дню не обросло бы коммерческой деятельностью.

Такая активность кажется похожей на обычную экономическую деятельность, но это территория экономического Зазеркалья. Поставщик, как правило, жестко определен. Конкуренция минимальна, а монополизация чрезвычайно высока. По расчетам фонда "Индем", в 2002 году объем внебюджетных финансовых ресурсов, привлекаемых в органы госконтроля, определялся в 33,5 млрд. долларов. Свое независимое натурное обследование емкости рынка контрольно-надзорных услуг провело Экспертное управление президента Российской Федерации, по его данным, она составляла в том же году 10 млрд. долларов. Суммы в любом случае – более чем внушительные, значительно превышающие накопленные в Стабилизационном фонде РФ средства.

За последние годы сегмент административной экономики расширялся. За 1999–2003 годы численность государственных учреждений выросла на 65% при общем увеличении количества организаций и предприятий за тот же период на 45%.

Известно, что через государственные учреждения проходит существенная часть договоров об оказании псевдоуслуг и покупке "обязательных" и "сопутствующих" товаров. Судя по косвенным признакам, предприятия административного сектора относятся к категории высокорентабельных производств. Статистические наблюдения за деятельностью государственных организаций фиксируют примечательную картину. По данным А. Фоминых (Рабочий центр экономических реформ при правительстве Российской Федерации), производительность труда на государственных унитарных предприятиях по одной и той же отрасли промышленности почти втрое ниже, чем на негосударственных. А рентабельность продаж по балансовой и по чистой прибыли – на 60–70% и выше.

Общественная организация малого бизнеса "Опора России" составила рейтинговую карту нарушений прав предпринимателей в регионах страны. И получилось, что чем выше уровень деловой активности в регионе, тем выше и непроизводственные издержки ведения бизнеса – потери, связанные с преодолением избыточного административного давления"¹⁹⁸.

В Украине подобные исследования мне неизвестны, но ситуация аналогична. Возьмем только перечень организаций, осуществляющих регистрацию и постановку субъектов хозяйствования на учет. В Луганске это Управление государственной регистрации и городского реестра Луганского горсовета, облуправление статистики, управление Пенсионного фонда в районах города, отделение исполнительной дирекции в г. Луганске, Фонд социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, районные исполнительные дирекции областного отделения Фонда социального страхования по временной потере трудоспособности. А разрешительная система – это 26 организаций, сквозь строй которых должен пройти предприниматель.

Приведу один типичный пример. Несколько адвокатов, объединившись, решили сделать офис. Купили квартиру. Ее реконструкция сводилась к тому, чтобы оконный проем превратить в дверь и пристроить шесть ступенек.

Количество организаций, с которыми надо прой-ти муки согласования, я назвал. Приведем описание деятельности одной из них. После согласования с предприятиями, эксплуатирующими наземные и подземные коммуникации, для отвода под эти злосчастные ступени участка земли площадью, как значится в официальных документах, 0,0006 га (или доступнее – шесть квадратных метров) требуется оформить заказ в "Луганском государственном коммунальном¹⁹⁹ землеустроительном предприятии". Там вначале составляется проект отвода земельного участка, где на тринадцати страницах описывается, что именно данный кентавр будет делать. Работа, видимо, настолько сложная и нестандартная, что оплата ее составляет довольно крупную сумму. Затем еще один этап – составление технического отчета об отводе земельного участка. Это переплетенная средствами современной оргтехники папочка в семнадцать листов следующего содержания: пояснительная записка, техническое задание, представленное заказчиком решение горисполкома об отводе земли, геодезическая часть, таблица сведений о земельном участке, расчет части земельного участка в околодомовой территории, акт отвода земельного участка, акт установления границ земельного участка, картограмма выполненных работ, топографический план, ситуационный план, план внешних границ земельного участка, каталог координат углов поворота границ земельного участка, акт передачи межевых знаков под контроль за сохранностью (речь идет о четырех забитых колышках, к которым, видимо, требовалось приставить сторожа), абрисы закрепленных углов поворотов, схема координации, таблица структурных элементов. К отчету прилагается дополнение на четырех страницах, озаглавленное "Вынос в натуре осей отдельного внешнего входа в помещение по адресу…".

Отметим, что здание, к которому пристраивается шесть ступенек, простояло без малого полвека. Оно обозначено на генплане города и других схемах в горисполкоме, официальная выкопировка из них проектировщику представлена. Но, видимо, подразумевается, что в условиях Донбасса могут быть катастрофические подвижки грунта, поэтому проект предусматривает проведение "геодезических работ по привязке углов поворота земельного участка в системе координат г. Луганска. За исходные пункты взять пункты городской полигонометрии… Измерение углов произвести теодолитом, измерение длины сторон произвести с помощью рулетки. Ход обсчитать на ЭВМ (!) по программе "ТОПОГРАФ"²⁰⁰.

Заключение по отводу земельного участка дает городская санитарно-эпидемиологическая станция. В нем отражается рельеф, вид грунта, высота стояния грунтовых вод, наличие заболоченности, господствующие направления ветров, характеристика возможных влияний объекта строительства на окружающую среду и гигиенические условия жизни населения, возможность организации зоны санитарной охраны. Комплексное заключение делает также управление архитектуры и градостроительства горсовета, государственный архитектурный надзор и др., хотя проектная документация на шесть ступенек и козырек (навес) над ними выполнена Институтом "Гражданпроект". Составлять и подписывать эти документы вынуждены уважаемые профессионалы, занятые действительно важным для общества делом.

За все время, пока в муках рождался проект, строительные работы вести было нельзя (иначе – штраф), а платить арендную плату, разумеется, необходимо.

В других сферах получение разрешения на открытие предприятия – это только цветочки. Один из тружеников малого бизнеса рассказывал: "Наш вождь ошибался, говоря, что социализм – это учет. При социализме было только жалкое подобие учета.

Эра настоящего учета наступила с появлением малого бизнеса и книги учета доходов и расходов, которую выдают за 7 грн. с пронумерованными страницами, прошитую и опечатанную. Я, во-первых, каждый вечер после закрытия кафе должен заново переписывать в книгу все 200 наименований товаров, которые стоят в баре, в холодильнике, в кладовке, и по каждому указать, сколько их было на начало работы, сколько продано, сколько осталось, по какой цене закуплены и по какой хочу продать. Во-вторых, по каждому проданному виду товара я должен подсчитать и записать затраты на его закупку, доход от его продажи и полученную прибыль и все это каждый день суммировать.

Зачем нужно дублировать и переписывать вручную то, что выдает в ежедневных отчетах кассовый аппарат, что написано в имеющихся накладных, зачем нужна ежедневная инвентаризация всего товара, почему нельзя подвести итоги раз в месяц, собрав документы, как это делают все бухгалтерии, или хотя бы заменить писанину компьютерной распечаткой, – это детские вопросы. "Так велит закон", – отвечает налоговый инспектор.

Работать хорошо, но рано или поздно наступает время платить по счетам.

С первыми 7 организациями, предоставляющими нам весь комплекс услуг, мы справились быстро и взялись за государственные.

Каждому уважающему себя госпредприятию общепринятого индивидуального идентификационного кода предпринимателя или номера паспорта оказалось мало, и оно присваивает плательщику свой регистрационный номер. Таким образом, я стал обладателем целой коллекции из 5 личных номеров, которые обязательно нужно указывать в платежных документах.

Могучий украинский язык был сполна использован для названия платежей. Для разных организаций наши расходы мы называли "оплата за...", "відрахування", "внески", "збір", "податок". Деньги в госбюджет, городской бюджет и 4 фонда тщательно распределили по 14 счетам и со списком, содержащим 21 платеж, пришли в кассу ближайшего банка. Отстояв очередь полчаса, мы получили 21 кви-танцию об оплате. Естественно, такая нагрузка на работника банка требует соответствующего вознаграждения, и сумма в 30 грн., именуемая "послуга", не показалась слишком большой.

Бодрые, мы отправились заполнять комплект из 8 отчетных бланков, которые нужно было разнести по 5 организациям в разных концах города"²⁰¹.

Нет необходимости доказывать, что из подобного абсурда выход один – в "тень", под чиновничью "крышу". Для Запада это немыслимо, необъяснимо. В ФРГ, например, для открытия предприятия необходимо одно-два согласования, которые осуществляются в течение нескольких часов. Нельзя не отметить с горечью, что усилия отечественных ученых по совершенствованию хозяйственного (как и многих других отраслей) права, хотя и базируются на сегодняшней действительности, но, в лучшем случае, ориентированы на будущее.

Еще древние говорили, что самый хороший закон – мертвый закон, если он не применяется на практике. Ныне у нас законы вроде бы применяются, по ним, справедливые или нет, решения судов выносятся. Однако, как свидетельствует практика, решение суда – это еще не решение спора. И. Москалевич констатирует: "В Украине, начиная с определенного уровня цены вопроса, напрочь отсутствует правосудие. Суды-то есть, но цена их решений прекрасно (и точно) известна. Любая из серьезных бизнес-групп в "своем" суде получит нужное решение в пределах получаса (столько займет оформление документа). Конкуренты же за это время оформят другое, абсолютно противоположное уже в "своем". Следствием такой практики является абсолютно индифферентное отношение к судебным решениям – нужно просто протянуть время, пока "наш" суд не перебьет "их". Поэтому любое решение может быть по сто раз оспорено, и никто ни в чем не уверен, поскольку точку в споре при помощи третьей власти поставить нельзя.

Вот свежий пример – покупатель не выполняет условия по конкурсу, предусматривающие внесение 200 млн. дол. инвестиций. Основание для пересмотра результатов конкурса вполне законно: есть решение Деснянского суда столицы по иску акционерки, владеющей акциями ценой в несколько десятков (!) гривен. Но это не конец, а начало...

Впрочем, может не быть и начала. В 2003 году ООО НПП "Донуглеавтоматика" обратилось в Хозяйственный суд Донецкой области с иском к транспортно-экспедиционному предприятию "Интертранс" о взыскании 9,8 млн. грн. Восемь месяцев под различными предлогами Хозяйственный суд Донецкой области не приступал к рассмотрению дела, что послужило поводом для отвода этому суду, после чего распоряжением Высшего хозяйственного суда Украины дело передано для рассмотрения Хозяйственному суду города Киева, где иск, наконец, был удовлетворен. Было бы интересно проследить продолжение, ибо сложившаяся система, допускающая в хозяйственных судах обжалование всего и вся, позволяет откладывать вступление вынесенного решения в законную силу на годы. Столько же может потребовать исполнение решения.

В целом же система приобрела некоторую форму стабильности. Она не то чтобы комфортна, но предсказуема. Люди уже знают, в какой кабинет заходить, что предлагать и как кого мотивировать. Но эффективно делать это могут не все, а лишь те, кто близок и наделен высочайшей индульгенцией. В итоге сложилась традиция, согласно которой Президент ведет едва ли не каждое предприятие"²⁰².

Сводить роль капиталистического государ­ства лишь к регулированию взаимоотношений между классами и социальными группами ошибочно. Более того, видимо, столь же ошибочно выдвигать на пер­вый план именно эти отношения. Сила капиталистического государства, основная его цель прежде всего в упорядочении взаимоотношений внутри господствующего класса. Принцип: прежде чем наводить порядок "внизу", необходимо навести его "вверху" – незыблем для всех типов государственного и общественного уст­ройства, и в цивилизованных буржуазных государствах он реализован максимально. У нас большей частью все происходит на уровне "разборок".

Возведенный в ряде стран в ранг конституционно­го принцип пользования предоставленными правами и свободами так, чтобы не нарушать права и свободы других граждан, при всей его прогрессивности, сам по себе неизбежно должен порождать массу конфликтов и споров, особенно в сфере бизнеса и политики. Вы­ход был найден в создании организационных меха­низмов, направленных на укрупнение, консолидацию интересов множества субъектов права, в формирова­нии ограниченного количества организаций и объеди­нений, выражающих не единичные, а близкие, спло­ченные интересы крупных социальных слоев и экономиче­ских групп. Наряду с политическими партиями, основу такой организации составили разного рода объедине­ния промышленников и предпринимателей.

В США примером подобного объединения служит Со­вет по международным отношениям. Большинство членов совета составляют представители "Морган гэрэнти траст", "Чейз Манхэттен бэнк" и "Ай-би-эм". Многие члены совета одновременно входят в Трехсто­роннюю комиссию – высокое собрание предпринима­тельской и политической элиты ведущих капиталисти­ческих стран, созданную по инициативе Дэвида Рок­феллера с целью координации действий и защиты ме­ждународного капитализма. Среди других видных эли­тарных организаций можно также назвать Комитет по экономическому развитию, состоящий примерно из 200 лидеров бизнеса. Существует еще Совет предпри­нимателей, в состав которого вошли крупнейшие в стра­не финансисты, банкиры и промышленники, при­влеченные из таких компаний, как "Чейз Манхэттен бэнк", "Морган гэрэнти траст", "Дженерал электрик" и "Дженерал моторс".

Эти и другие подобные организации избегают от­давать предпочтение интересам какого-либо отдельного предприятия. Можно утверждать, что в высокоорганизованном капи­талистическом обществе интересы собственности в целом превалируют над интересами отдельных собствен­ников.

Пользуясь услугами исследовательских ин­ститутов и групп, советы стремятся разрабатывать политический и экономический курс для всей системы в целом. Их влияние предопределено весомостью положения внутри системы и реализуется в способности заполнять высшие государственные посты людьми из своих рядов либо, по меньшей мере, лицами, которым их интересы близки и понятны²⁰³.

Представители этих организаций были американ­скими президентами, вице-президентами, государст­венными секретарями и министрами обороны, занимали другие министерские посты и временами бук­вально монополизировали членство в Совете нацио­нальной безопасности – высшем официальном органе страны, ответственном за формирование политики.

В нашей стране на такую роль претендует Украин­ский союз промышленников и предпринимателей, ряд других объединений, созданных по инициативе "сверху" или небольшими локальными группами. Как констатируют сами предприниматели, у нас есть аграрное лобби, промышленное лобби, другие лоббистские структуры. Предприниматели "под ковром" лоббируют свои узкоспецифические интересы поодиночке либо в "группах по интересам". Но ни один из существующих республиканских союзов не справился с генеральной задачей – сплочением предпринимательского движения для лоббирования общих интересов.

В США корпоративная соорганизованность наблюдается в сферах как крупного, так и среднего и мелкого бизне­са. Будучи механизмом согласования интересов, она позволяет формировать адекватное этим интересам законодательство и осуществлять эффективный кон­троль за его соблюдением. В США указанным целям служит нормативно установленный институт лоббирования.

Лоббизм выполняет функцию организа­ции плюрализма общественных интересов, подкрепленную сложной системой сдержек и противовесов. В США институт лоббирования законодательно регламентирован, отработана практика подбора лоб­бистов. Классные вашингтонские лоббисты – это обычно адвокаты или бизнесмены, проявившие себя достойными приверженцами своих фирм, бывшие члены законодательных собраний или бывшие по­мощники членов конгресса, бывшие бюрократы с ши­рокими и прочными связями. Задача лоббистов – подготовить законодателям и государственным долж­ностным лицам аргументированное обоснование тех предложений, в которых заинтересованы представляе­мые ими объединения.

Численность лоббистов впечатляет: только в кон­грессе США их около 15 тысяч. Есть они в правитель­ственных учреждениях, в сфере "связей с обществен­ностью" и др. Во многих крупных корпорациях для оказания услуг государственным должностным лицам существуют специальные отделы. По данным одного из исследований Американского института нефти, нефтяные, газовые и нефтехимические компании рас­ходуют 75 миллионов долларов в год на лоббистскую деятельность и содержат в штате не менее дюжины лоббистов. Более 600 человек заняты в нефтяной про­мышленности только для оказания давления на кон­гресс и правительственные учреждения. Торговая па­лата с ее 89500 корпоративными членами и ежегод­ным бюджетом в 20 миллионов долларов имеет 1200 наблюдательных комитетов конгресса на местах²⁰⁴.

Как отметил один американский политолог, уровень преступности на Капитолийском холме не ниже, чем в самом криминализированном штате. Ча­стная собственность создает питательную среду для коррупции, и с этим приходится считаться. Но нельзя проходить мимо главного: корпоративное лоббирование позволяет выработать экономическую и другую политику, прогрессивную для капиталистического общества в целом. А это означает необходимость не только оказы­вать взаимную поддержку в осуществлении отдельных планов, но и предварительно производить их жесткую социальную оценку, пресекать попытки ставить узкие собственные интересы выше интересов системы.

Корпоративная соорганизованность сужает поле для экономической преступности. Конкурирующие объединения контролируют деятельность друг друга и тем самым облегчают государству выявление фактов злоупотреблений и своевременное их пресечение.

Сегодня в Украине эта работа возложена на государственные структуры. Непосильная для них по многим причинам, она не дает и не может дать поло­жительных результатов.

Можно долго говорить о том, что есть "у них" и чего нет "у нас". Но, наверное, лучше всего о результатах строительства капитализма в Украине говорят сами по себе цифры экономической статистики.

Для того, чтобы достичь уровня, необходимого для вступления в ЕС, Украине нужен годовой ВВП порядка 300 млрд. дол., или 6 тыс. дол. на душу населения. Экономические предпосылки вступления в ЕС базируются на том, что подобный достаток позволяет стране в основном решить самые насущные социально-экономические проблемы. Так, ВВП на душу населения в Германии составляет 25 тыс. дол., в Польше – 4,5 тыс., в Болгарии – 1,55 тыс. дол. В Украине же – менее тысячи долларов.

Ни в Европе, ни в Азии, ни в Северной Америке уже почти не осталось стран с таким уровнем ВВП на душу населения и средней зарплатой. Простой математический расчет показывает: чтобы 50 млрд. дол. ВВП превратились в 300 млрд. при ежегодном росте даже на 10%, потребуется 20 лет²⁰⁵. И это при условии стабильного притока капитала в народное хозяйство. Но в Украине, как и во всех странах постсоветского пространства, уровень внутренних сбережений и инвестиций очень низок и явно недостаточен для стабильного экономического роста. Объясняется это низкими частными доходами, низкой рентабельностью в промышленности, а также значительной долей безналичных, а немного ранее – и бартерных операций.

По оценкам экспертов, для нормального развития экономики Украины требуется дополнительных инвестиций от 80 до 100 млрд. дол. США. В то же время прямые иностранные инвестиции за тринадцать лет независимости составили всего лишь 5,3 млрд. дол. Цифра более чем скромная. Например, Чехия за это же время получила более 20 млрд. дол. Ежегодные инвестиции в Польшу составляют 4-5 млрд. дол., тогда как в Украину – 0,5 млрд. дол. По объемам иностранных инвестиций на душу населения Украина уступает даже Албании и Казахстану.

В 2002 году Украина в сфере макроэкономической конкурентоспособности, по оценке Всемирного экономического форума, оказалась на 69-м месте среди 80 стран²⁰⁶.

Приведенные цифры требуют комментария. Действительно, в мировой экономике Украина выглядит далеко не блестяще. Но в экономической науке принято каждую цифру анализировать в системе различных показателей. Существует другая методология, основанная на паритете покупательной способности (ППС). Это – валютный курс, который учитывает разницу в ценах на товары и услуги в странах, чьи валюты сравниваются (например, цена гамбургера в Украине, ФРГ, США и других странах). В пересчете по такому показателю в 2003 г. ВВП на душу населения в Украине составлял 5312 дол. США. По прогнозам МВФ, ВВП на душу населения Украины по ППС в 2004–2005 гг. составит 5663 дол. и 6045 дол. соответственно²⁰⁷. (По данным ООН ВВП России на душу населения 8000 дол. США).

Разница в ценах на внутреннем и внешнем рынке была неконтролируемым источником колоссального обогащения новоявленных бизнесменов в первые годы независимости Украины, она остается способом спекуляции и сейчас. Однако вынужденная политика государственного регулирования цен на хлеб, нефтепродукты и др., чтобы удержать Украину в числе стран со средними доходами населения, препятствует развитию рыночной экономики, способствует сохранению экономики теневой, приводит к применению к нам санкций со стороны международных организаций. Такая политика несовместима с решением задачи вхождения Украины в Европейский Союз, да и объективно ограничивается наступательной глобализацией экономики.

Осуществляемая в Украине либерализация уголовного процесса не может быть реализована вне рамок коренной демократизации государственного управления, а если рассматривать проблему шире – без изменения способа жизни общества. Законность превращается в формальный фетиш, если она не обеспечивается реальным уровнем конституционных свобод, защиты личности от давления, исходящего из любого источника, будь то церковь, общество или же само государство. В свою очередь, демократия без законности – анархия. Исследование данных аспектов – прерогатива политологии, философии права. Не пытаясь охватить весь комплекс проблем, отметим один важный, а может, даже определяющий фактор – наличие финансовых ресурсов, которые заработаны за счет реформирования и капитализации экономики, или, в собирательном понятии, – уровень благосостояния общества.

Такого рода зависимость впервые проанализирована в получившей широкий резонанс книге американского политолога Фарида Закарии "Будущее свободы. Нелиберальная демократия дома и за границей". Автор доказывает, что в бедных странах либеральная демократия не приживается, даже если эти страны выбирают путь демократического развития после краха "родного" авторитаризма или победы национально-освободительного движения. Статистическим исследованием, проведенным на основании изучения политико-экономического состояния всех государств мира в период между 1950 и 1990 годами, обнаружено, что существует прямая зависимость между величиной дохода на душу населения и сроком жизни демократии в стране. Так, при уровне дохода на душу населения (не путать с долей ВВП) ниже 1500 долларов (в пересчете на современные деньги) демократия живет всего около восьми лет. Уровень дохода на душу населения в 1500-3000 долларов увеличивает срок жизни демократии до 18 лет. И только уровень доходов выше 6000 долларов делает демократию практически бессмертной²⁰⁸.

Становится понятно, почему, согласно отчету Freedom House за прошлый год, Украина – единственная из европейских государств в списке 30 стран, отдаляющихся от демократии. Они охарактеризованы как "страны на перекрестке", и сделан вывод: демократия в этих странах не стала необратимой.

а зовите мне хотя бы одну работу, где в предложениях по реформированию уголовно-процессуального законодательства принимались во внимание приведенные

выше и масса других специфических особенностей практически всех основных составляющих государственной и социально-экономической системы Украины. Таких работ, по-моему, нет. Между тем одна только тотальная коррумпированность всех ветвей власти в Украине (о чем свидетельствует ее стабильно низкий международный рейтинг) не может не требовать существенных коррективов для снижения взяткоемкости уголовно-процессуального законодательства.

Приведенный беглый обзор саморегуляции и взаимоконтроля в высших и других эшелонах власти и бизнеса в зарубежных государствах в сопоставлении с нашей действительностью разве не заставляет задуматься над тем, насколько будет эффективно взятое без изменений западное законодательство применительно к оставшемуся один на один с экономической преступностью отечественному правосудию? Не окажется ли оно своеобразным эрратическим валуном (валуном, перенесенным ледником в несоответственную ему геологическую среду)? Экспертизу Проекта УПК под таким углом не проводили, надеемся на светлое будущее. Эксперты Совета ЕС также будут судить о Проекте, подходя со своими мерками, они от нашей действительности далеки.

Почему в работах наших теоретиков только и читаешь: Запад, Запад, Запад? Почему мы обуваемся в лапти, относим себя к Иванам, не помнящим родства, несмышленышам, своего рода подсобным рабочим, способным только подражать Западу, перепевать тамошние мелодии? Не стыдно ли сознательно идти на такое унижение, заниматься самобичеванием, доходящим до интеллектуального мазохизма? Неужели мы действительно глупее всех на свете?

Мудрый человек, бывший главный режиссер Большого театра Б.А. Покровский, оценивая сегодняшнюю действительность в сфере современной русской культуры, заявил: "Американцы, насаждая в России свою так называемую культуру, у нас берут самое лучшее. В дураках опять же оказываемся мы. Это вечная болезнь России. Мы всегда кому-то завидовали, вместо того чтобы научиться и сделать лучше. Хватаемся за чужую культуру, за которую хвататься не надо, и обжигаемся, как об горячую сковородку".

Украина – не Россия, но сегодня болезни у нас общие. Как часть украинской культуры инфицировано ими и наше право. Я не против заимствования многих идей западного права. Они того стоят уже в силу продолжительной истории и "естественного отбора". Однако заимствование идеи не означает калькирования правовых норм. Идея парового котла породила паровоз Уатта. Но на базе этой же идеи летают сегодня космические корабли, разработанные с участием украинских конструкторов. Неужели отечественные процессуалисты вкупе с криминалистами, с учетом нашей специфики и имеющегося опыта, не могут пойти дальше американцев или немцев, создать более эффективный правовой механизм раскрытия и расследования преступлений? Могут, и еще как могут. Надо только отказаться от укоренившихся школьных привычек пользоваться шпаргалками и начать думать своей головой.

Кстати, не совсем прав Б.А. Покровский, говоря о вечной болезни России. Напомню характеристику Устава уголовного судопроизводства Российской империи 1864 г., данную известнейшим процессуалистом того времени профессором И.Я. Фойницким: "В нашем новом процессе много сходного с английским и особенно французским, в общих очертаниях он приближается к тому же типу, который выработан этими лучшими представителями европейской культуры, и устанавливает наши родственные с нею отношения. Но в то же время почти ни один процессуальный институт уставов не может быть признан ни английским, ни французским: на каждом из них лежит печать самобытности, каждый из них имеет самостоятельную русскую физиономию, приспособленную к русским нуждам, непонятную без изучения русских условий". Нам бы сейчас так.

Да, мы прошли этап социализма с его авторитарным режимом. Но давайте трезво посмотрим: даже в столь жестких политических условиях выдающиеся отечественные юристы сумели разработать теоретические концепции, позволившие отстоять в правосудии многие демократические институты. Можно сколько угодно охаивать былую законность, былую правоприменительную практику, и, безусловно, есть за что: позор расправы с инакомыслием несмываем. (Хотя и Западу есть в чем повиниться). Но никуда не деться от факта: вал общеуголовной преступности был остановлен, его удавалось устойчиво сдерживать. В Нью-Йорке еще 40 лет тому в номерах гостиниц, где проживали даже члены иностранных правительственных делегаций, на видном месте лежало предупреждение администрации о небезопасности прогулок по городу после 20.00²⁰⁹. У нас эта проблема приобретает остроту лишь сейчас. Признание мировой общественности получила существовавшая система социальной профилактики и правового воспитания, многое другое. Наверное, оценивая прошлое, не следует все валить в один куль.

В равной мере данный подход применим и к Западу: либерализма в правосудии там хоть отбавляй. Но почему мы не реагируем на то, о чем в полный голос говорят именно западные правоведы, политики, рядовые граждане: столь либерально-демо-кратическая система оказалась неэффективной перед лицом глобального терроризма как наиболее опасной формы преступности? Нет ощутимых успехов и в борьбе с наркобизнесом, торговлей людьми, мафией в целом. Например, по сообщениям СМИ, итальянская мафия обложила данью всех без исключения предпринимателей не брезгуя даже побором в 20 евро с мелких торговцев со скромными доходами. В минувшем году в Италии расследовано 1254 дела об организованной преступности, а арестовано всего лишь 172 подозреваемых²¹⁰.

Анализируя литературу, четко видишь две позиции в отношении использования западного опыта. Одни готовы безоглядно пересаживать в нашу морозную землю экзотические пальмы. Другие, наоборот, взывая к национальной самобытности, протестуют против пересадки даже обычной ели. Не уверен, что истина лежит посредине.

Английский король Генрих VIII, немало сделавший для своего государства на политическом и экономическом поприще, все-таки вошел в историю как монарх, шесть раз стоявший перед алтарем. Первый его брак закончился скандалом на международном уровне, второй и пятый – эшафотом для королев, третий – смертью жены, шестой – кончиной самого заслуженного супруга. А вот с четвертой женой, Анной Клевской, Генрих развелся вскоре после свадьбы без проволочек и неприятностей, как утверждают некоторые историки, будучи не в силах перенести явного несоответствия между портретом кисти маэстро Гольбейна, по которому король выбирал себе невесту, и ее реальным обликом.

Похоже, что наша законодательная практика в какой-то мере напоминает брачную судьбу Генриха VIII. Мы также отправляли на эшафот десятки, если не сотни, скоропалительно принятых законов, многие предаем забвению, не имея возможности их реализовать. Заочно "женившись" на западном законодательстве, мы знаем его "по портрету", а чаще делаем вид, что знаем, ибо оригиналы всех нормативных актов нашим законодателям неведомы. (О качестве их переводов я уже молчу).

Еще хуже с историей права. В шестидесятые годы защищался кто-то из прокурорских коллег. Я еще не был обременен учеными званиями и степенями, но имел более двадцати статей, опубликованных в союзных и республиканских журналах, и меня попросили выступить на защите неофициальным оппонентом (было тогда такое понятие). Мой коллега защищался вторым. Первая защита – по конституционному праву. Диссертант сделал акцент на том, что в первой советской Конституции содержался лозунг "Кто не работает, тот не ест", во второй его сняли, а в следующей восстановили. Такие трансформации диссертант объяснил изменением социально-экономической обстановки в стране – в период НЭПа лозунг потерял актуальность. Защита прошла успешно, существенных замечаний не было. На банкете после защиты оппонент – человек преклонного возраста (хоть убейте, не могу вспомнить фамилию), произнося тост, сказал: "Я не хотел усложнять защиту диссертации, работа хорошая. Но надо восстановить историческую справедливость. Проект второй Конституции обсуждала комиссия, возглавляемая старым большевиком, человеком уже немощным. Он дремал, сидя в председательском кресле, а докладчик называл по порядку статьи первой Конституции и вносил предложения – оставить их или внести изменения. Когда дошла очередь до лозунга "Кто не работает, тот не ест", докладчик, как само собой разумеющееся, скороговоркой сказал: "Оставляем, это еще в писании святых Петра и Павла есть". Но тут председательствующий встрепенулся: "Вы что, в Конституцию тексты святых писаний включаете? – Исключить!". Исключили. Председательствующий ушел в мир иной, и новый состав конституционной комиссии с лозунгом согласился".

Мы историю своих законодательных актов не всегда знаем, а о зарубежной и говорить нечего. Среди народных депутатов есть высококвалифицированные юристы, однако их до смешного мало, на имеющееся обилие проектов законов им не разор-ваться.

Социологи констатируют: современное поколение бывших граждан Советского Союза – в большинстве своем марксисты. И те, кто Маркса не читал, и те, кто по Марксу облачался в красный пиджак "нового украинца". Мы жизнь прожили в стране, где сам воздух был пропитан марксизмом. Как бы ни отнекивались и ни открещивались, старое мировоззрение у нас в крови. А сегодня, по шутливому определению, мы уже дети Маркса и кока-колы. Поэтому в использовании западных образцов, хотим того или нет, наша технология законотворчества зачастую может быть приравнена к стилю приглашения к столу одним из героев фильма "Джентльмены удачи": "Кушать подано. Садитесь жрать, пожалуйста" с сохранением предпочтения методов правового регулирования согласно знаменитому "Пасть порву!".

Но самое главное – мы имеем далеко не полное представление о той реальной действительности Запада, которая позволяет издавать именно такие законодательные акты. В итоге примеряем одежки не того размера и попадаем в ситуацию, о которой любят с юмором рассказывать журналистам самокритичные депутаты немецкого бундестага: "Что такое рай? Рай – это место, где полицейским работает немец, любовником – итальянец, автомехаником – англичанин, а балеруном – русский. А что такое ад? Ад – это место, где полицейским работает итальянец, любовником – немец, автомехаником – русский, а балеруном – англичанин".

Говоря об использовании западного опыта, мы заимствуем не практику применения закона в системе других законов, традиций, обычаев, форм самоорганизации населения, уровне его правовой культуры и активности, а единично выхваченный законодательный акт в "голом виде". Перенимая западный опыт в части либерализации прав обвиняемого, наши разработчики законодательства забыли или проигнорировали основополагающий постулат: права существуют в неразрывном единстве с обязанностями. Если мы нарушаем сложившийся баланс, расширяя права (свободы), то логически необходимо посмотреть, какую трансформацию претерпевают обязанности, причем обязанности не только других людей, но и государства.

Непредвзятый анализ свидетельствует: расширение прав и свобод человека и гражданина в сфере уголовного судопроизводства в странах Запада привело к заметному ограничению возможности и сокращению обязанности государства обеспечивать безопасность своих граждан, частичному переложению этой обязанности на самих граждан. Проявлением данного процесса является разрешение гражданам приобретать и носить оружие, пользоваться услугами частных охранных фирм, сыскных агентств, осуществлять самоорганизацию жителей близлежащих домов по взаимному наблюдению за сохранностью имущества, использовать систему страхования жизни, здоровья, имущества и т.д.

Участники конференции Всемирной организации детективов более чем из 60 стран, состоявшейся в Москве в августе 2004 года, отмечали, что в США, например, обстановка после одиннадцатого сентября изменилась радикально. Сегодня в больших супермаркетах ведется специальное обучение персонала. Если вы оставите где-то сумку, она немедленно будет найдена и передана службе безопасности. Стало больше заказов на личную охрану. Семьи, которые едут в путешествие, нанимают телохранителей. Много денег тратится на обеспечение безопасности домов – строится больше стен, заборов, устанавливается больше камер слежения. Постепенно меняются принципы работы среднего бизнеса. В офисы многих компаний уже нельзя запросто войти с улицы. В Великобритании изменения в сфере безопасности видны невооруженным глазом. Прекрасное здание нижней палаты парламента в Лондоне, куда раньше был свободный вход, обнесли огромным бетонным забором. При входе все досконально проверяется²¹¹.

В Украине проявление данной тенденции очевидно. Даже святую святых – национальную безопасность, и ту пытаются частично вывести из-под исключительной опеки государства: в Верховной Раде находится законопроект "О негосударственном обеспечении национальной безопасности Украины".

Об очевидном ослаблении возможностей государства в борьбе с преступностью, несовершенстве существующих средств и методов противодействия организованным ее формам свидетельствует вынужденное включение в законодательство и правоохранительную практику института судебного компромисса. Наиболее радикальная мера – частичный отказ государства от роли вершителя судьбы человека, совершившего преступление, предоставление потерпевшему права на примирение с ним и самостоятельное решение вопроса о возмещении причиненного ущерба.

Попутно отметим подвижки, начавшиеся и в украинском законодательстве. Одной из новелл такого рода является ст. 19 Гражданского кодекса Украины, в которой впервые регламентируется:

1. Лицо имеет право на самозащиту своего граж-данского права и права другого лица от нарушений и противоправных посягательств.

Самозащитой является применение лицом средств противодействия, которые не запрещены законом и не противоречат моральным началам общества.

2. Способы самозащиты должны отвечать содержанию права, которое нарушено, характеру действий, которыми оно нарушено, а также последствиям, которые вызваны этим нарушением.

Способы самозащиты могут избираться самим лицом или устанавливаться договором или актами гражданского законодательства.

Стремление к ограничению роли государства в регулировании общественных отношений нашло отражение в п. 3 ст. 6 ГК, допускающем, что стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению.

Отечественные сторонники признания недопустимости доказательств, полученных даже с малейшим отступлением от норм УПК, опираются на соответствующий опыт США. Да, действительно, суд там относится к такого рода нарушениям жестко, вплоть до оправдания заведомо виновного преступника. Но никто не пытается выяснить, почему столь терпимо к подобной практике относятся потерпевшие. Ведь пробелы в работе суда и правоохранительных органов, казалось бы, напрямую отражаются на их моральных и материальных интересах. Однако конфликтов почти не наблюдается. Оказывается, законодатель позволил себе привилегию доводить до идеала процесс собирания доказательств, потому что потерпевшие в определенной мере относятся нейтрально к результатам правосудия. Они считают, что наказание преступника – задача государства, и если оно плохо с ней справляется – они дадут ему оценку на выборах. А материальных потерь у них нет. К их наступлению они были готовы и приняли своевременные меры по предотвращению.

Например, в США, Великобритании и Австралии человеку с детства внушают, во-первых, что риск – это норма жизни, во-вторых, что каждый сам должен позаботиться о возможных последствиях этого риска, никто другой этого не сделает. Именно поэтому даже у весьма юных людей возникает стремление понять, в чем состоят те риски, с которыми они могут столкнуться, и как от них застраховаться. В итоге индивидуальное страхование является необходимым элементом жизни практически каждого человека. Как следствие – в США по сравнению с другими странами страховые премии очень высоки: в среднем они составляют от трех тысяч долларов на семью. В России средняя сумма страховых взносов составляет двадцать-двадцать пять долларов на семью²¹². В Украине и того меньше.

Расширение роли граждан в обеспечении собственной безопасности от преступных посягательств – одно из отражений общей тенденции. Сейчас практически во всех странах Запада меняются системы социального обеспечения и пенсионная. Государство передает заботу о работниках компаниям. Должны заботиться о своем будущем и сами граждане. Возможно, когда-то данная тенденция наберет силу и у нас. Но пока кто будет компенсировать потерпевшим ущерб, причиненный преступлением и не возмещенный по вине правоохранительных органов, поставленных законодателем в неоправданно жесткие рамки?

Можно сколько угодно говорить о демократических преобразованиях в уголовном процессе путем расширения прав обвиняемого, но нельзя не учитывать ту цену, которую вынуждено за это платить общество. Прежде всего это рост нераскрытых преступлений и, что им обусловлено, рост преступности в целом. Но самое главное – за расширение прав и свобод обвиняемых общество вынуждено поступаться значительной частью прав и свобод законопослушных граждан. Одно из проявлений данного процесса – уже начавшаяся на Западе организация тотального видеонаблюдения не только в зданиях аэропортов, вокзалов, магазинов, офисов, гостиниц и т.п., но и на улицах населенных пунктов. Следующий закономерный шаг – создание системы идентификации конкретных личностей по видеоизображению и постоянного мониторинга за ними. При современном уровне компьютерной техники – это вопрос только времени. В США вводится в действие компьютерная система проверки авиапассажиров "CAPPS-2". Она позволит в считанные минуты оценивать степень угрозы, которую может представлять любой из пассажиров всех 26 тысяч рейсов, ежедневно совершаемых в США. В администрации транспортной безопасности будет храниться в электронном досье информация от всех авиакомпаний, содержащая максимально подробные сведения о каждом, кто приобрел или забронировал билет на самолет. А она в свою очередь будет сопоставляться с информацией, которой располагают спецслужбы. Итогом этой тотальной проверки станет своеобразный цветовой паспорт пассажира. Каждому прилетающему в Америку предполагается присвоить свой цветовой код. Люди благонадежные (считается, что таких большинство) будут маркированы в компьютере зеленым цветом. Примерно 8 процентов – желтым, что потребует дополнительной проверки, а от 1 до 2 процентов пассажиров ориентировочно "выкрасят" в красный цвет. Это сигнал: "Тревога – потенциальный террорист!". Таким доступ на борт самолета закрыт. Их ждет допрос в полиции, а возможно, и арест²¹³.

Ужесточается процедура оформления виз. Не исключено, что страны Запада воспримут наш опыт прописки постоянно проживающих граждан. Публикации такого рода уже есть. В Великобритании вводятся паспорта нового образца. В них будет микрочип, хранящий информацию о владельце, в том числе биометрическую, и фотографию в электронном виде. Пока обсуждается вопрос о вживлении идентификационного чипа представителям профессий с повышенным риском, но уже витают идеи о вживлении его каждому новорожденному. Думаю, все это не предел.

После терактов на Западе произошла своего рода интеллектуальная техническая революция в деле борьбы с преступностью. Стало очевидно, что наблюдать надо за гораздо большим количеством объектов. Этот поток информации трудно обрабатывать – человек ограничен в своих физических возможностях. Да и просто людей не хватит. "Интеллектуализация" систем безопасности означает, что в работу операционной системы внедряются те алгоритмы, которые использует живой человек. Например, новая аппаратура слежения может распознавать аномальное поведение человека: кто-то прыгает через турникет или ведет себя не так, как основной поток людей, – прибор тут же выхватывает такого человека и начинает "вести", проверяя по базе данных. Система распознает человека не только по радужной оболочке глаза или по голосу, но и по походке. А это невозможно скрыть. Сейчас разрабатываются такого рода интеллектуальные анализаторы. Еще одно направление. В Интернете в разбросанном состоянии хранится масса всяких сведений. И если каждую информацию рассматривать отдельно, она с точки зрения потенциальных угроз большого интереса не представляет. Но если с помощью современных методов анализа различную информацию связать между собой, можно добиться потрясающих результатов. Американцы на эти разработки тратят большие деньги – они даже стали меньше засылать своих агентов в другие страны. Проще открытую информацию анализировать, не покидая США, и таким образом раскрывать скрытую подоплеку.

Сегодня нам нужно быть последовательными: если уж сняли копию, притом не самую качественную, с западного образца, то давайте посмотрим, какие там, на Западе, происходят трансформации в оригинале.

Франция – родина Декларации прав человека и гражданина – и сегодня считается страной, где законодательная и другие власти уделяют максимум внимания проблеме защиты прав и свобод. Теоретики подчеркивают, что механизм гарантий прав человека неизбежно ведет к ограничению власти государства и сам порядок примиряется с защитой свободы²¹⁴. Приверженность основополагающим принципам свободы во Франции проявляется в законодательной их регламентации. Более того, по решению Конституционного совета употребляемая в преамбуле формула о приверженности Франции фундаментальным принципам, признанным законами республики, означает, что они не подлежат пересмотру и обязательны для исполнения всеми, включая законодательную власть.

Однако, в отличие от Украины, во Франции задержанный ранее был вправе встретиться с адвокатом не более чем через 20 часов после задержания и беседовать с ним только в течение 30 минут. В соответствии с законом, вступившим в силу 13 сентября 1993 г., т. е. задолго до сентябрьских (2001 г.) событий в Америке, для определенной категории задержанных лиц (связь с организованной преступностью, бандитизм, рэкет, сутенерство) встреча с адвокатом отодвинулась с 20 часов на 36 с момента задержания²¹⁵. А новым законом Perben-2, названным так в честь министра юстиции Доминика Пербена, по делам о преступлениях, совершенных организованными преступными группами, допускается возможность ареста подозреваемых без санкции суда на срок до четырех суток без права свидания с адвокатом.

Еще одна специфическая особенность французского УПК: по делам об отдельных уголовных правонарушениях обязанность доказывания невиновности прямо возлагается на обвиняемого. Как констатирует Ж. Ларжье, по французскому УПК в некоторых случаях обвиняемый "должен доказывать наличие не только невиновности, но и смягчающих обстоятельств"²¹⁶.

Очередное нововведение – институт "коронных свидетелей" – освобождение от ответственности раскаявшегося преступника, если он не совершил убийство или не давал заказ на убийство, в обмен на ценную информацию. По закону французские прокуроры получат возможность договариваться с обвиняемыми и их адвокатами о мере вины и наказания. В результате судебные процессы будут существенно ускорены, поскольку судьям останется лишь зафиксировать "договоры". Закон вызвал протесты французских адвокатов. Президент Парижской коллегии адвокатов Жан-Мари Бургубэр не возражает против ускорения судебных процессов, однако утверждает, что такая практика подорвет публичность процесса как основной гарантии демократического правосудия. "Равенство между государственным обвинителем и защитой превратится в иллюзию", – подчеркивает Бургубэр. Однако министр юстиции обоснованно возражает: перегруженная юстиция не в состоянии выносить справедливые приговоры. Из-за перегружености судов дела рассматриваются очень долго, а камеры следственных изоляторов переполнены.

В США после 11 сентября 2001 г. разрешили прослушивание телефонных разговоров защитника с подзащитным. По сообщениям СМИ, в Евросоюзе обсуждается проект закона, согласно которому адвокат, узнавший в процессе работы с подзащитным об отмывании "грязных" денег, обязан будет сообщить об этом правоохранительным органам. Готовится закон, обязывающий государство обеспечить защиту такого адвоката и материальную компенсацию его труда.

Глава МВД Великобритании Дэвид Бланкетт добивается принятия новых антитеррористических законов, позволяющих проводить закрытые суды над британцами, подозреваемыми в причастности к международному терроризму. Предполагается, что в новых судах доказательства вины будут держаться в тайне от обвиняемых, чтобы защитить источники спецслужб. Кандидатуры судей должны получать одобрение службы безопасности²¹⁷.

В некоторых государствах узаконено так называемое превентивное заключение. Например, в ФРГ превентивное заключение опасных преступников, в том числе и пожизненное, после окончания непосредственного срока заключения предусмотрено Уголовным кодексом еще в 1933 г. На начало 2004 г. с такой целью там находилось под стражей около 300 человек. В феврале 2004 года Конституционный Суд ФРГ признал, что превентивное заключение не противоречит Конституции, предъявив лишь жесткие требования к процедуре реализации данной меры²¹⁸.

В Малайзии существует собственная методика работы с террористами. Бывший представитель силовых структур поясняет: "Мы без суда и следствия помещаем их в специальные тюрьмы. У нас в стране давно действует Акт о внутренней безопасности – американцы до одиннадцатого сентября были против него. Но потом они сами приняли его у себя. Мы держим террористов в заключении два-три года, меняя их образ мыслей. Мы работаем с ними, доказывая, что их ввели в заблуждение. Наши религиозные авторитеты день за днем убеждают их в том, что они ошибаются. Вы говорите, что, если взорвете себя, окажетесь на небесах. Где об этом сказано в Коране? Мы доказываем их неправоту с Кораном в руках. Да, джихад возможен, но где сказано, что можно убивать невинных людей? Это вроде профилактория – заключенные имеют свободный доступ к информации, книгам, телевидению. Мы выпускаем их только тогда, когда видим, что они изменились, и только после публичного отказа от террористических методов при активном участии СМИ. Бороться с террористами, уничтожая их, нельзя. Это позиция нашей страны"²¹⁹.

Ограничение прав и свобод имеет место не только в сфере уголовного судопроизводства. В Венгрии развернута кампания по борьбе с коррупцией среди чинов полиции. В 2000 г. каждый десятый полицейский был понижен в должности, оштрафован или подвергнут судебному преследованию за вымогательство, взяточничество, злоупотребление служебным положением. По распоряжению МВД на площадях и центральных улицах Будапешта и других крупных городов установлены видеокамеры для наблюдения за поведением полицейских. Им запрещено в рабочее время пользоваться личными мобильными телефонами и установлена предельная сумма денег, которую полицейский имеет право держать в кармане. Соблюдение этих требований систематически контролируется²²⁰.

Данные примеры приведены не для очередного их копирования. Нам необходимо выработать обоснованную концепцию законодательства по борьбе с преступностью, отвечающую отечественным реалиям, обеспечивающую паритет интересов общества в раскрытии преступлений, наказании виновных и права лица, в отношении которого проводится расследование, на защиту от психического и физического насилия.

Да, нам есть чему учиться у Запада, если понимать под ним не только Европу. Мы живем в эпоху наступательной глобализации как интеграции рынка товаров, услуг, капиталов и обусловленной ею интернационализации права, унификации ряда отраслей, рецепции и аккультурации правовых систем. Ожидается, что правовое развитие отдельно взятой страны будет подчиняться планетарным законам движения права. Соответственно произойдет изменение парадигм юридического мышления, отказ от изоляционизма, синтез юридического опыта различных народов и социальных укладов. Наверное, так и будет. Но не так скоро, в лучшем случае потребуются десятилетия. Вспомните, какой интервал был между возникновением идеи Соединенных Штатов Европы и ее воплощением в ЕС. Ныне экономическое развитие задает иной темп, однако трудностей преодолеть потребуется множество, и в первую очередь трудностей специфических, присущих каждой стране с ее историей, традициями, психологией и многим другим.

Хочу обратить внимание: значительная часть теоретиков прогнозирует, что глобализация будет побуждать наращивать национальную юридическую систему, с тем чтобы превратить ее в "локомотив" экономических преобразований, учитывая условия каждой страны. Поэтому национальные правовые системы длительное время не утрачивают своей идентичности, сохраняя относительную самостоятельность и присущую им самобытность.

Право – это часть культуры. А исследования трансформации культуры под влиянием глобализации имеют длительную историю, ныне находятся в центре внимания науки и общественности. Можно уже подвести итоги: в ответ на глобализацию мир стал сознательно и бережно относиться к поддержанию своего разнообразия. "Глобальная культура формирует у народов настоящую терпимость. Признается только мирная экспансия. Агрессивное навязывание, например, демократических норм вызывает откровенно негативное отношение. С точки зрения развития мирового тренда жесткое навязывание сегодня – устаревший прием. Ретроградами в этом случае являются не обороняющиеся, а наступающие"²²¹.

Надо с уважением относиться к собственному опыту, трезво оценивать не только его недостатки, но и достоинства. Думаю, события 11 сентября и 11 марта заставят Запад использовать в какой-то части нашу былую практику борьбы с общеуголовной преступностью. Определенные шаги в этом направлении уже делаются. Мы же в стремлении как можно скорее отречься от старого мира нарушили главное – историческую преемственность научных традиций. Это опасно, ибо ставит под угрозу основу основ науки – объективную оценку факторов, обусловливающих жизнеспособность разрабатываемой научной концепции. Нельзя начинать все "с нуля", предлагать идеальные модели. И если говорить о западном опыте, то он характерен демократичностью именно в научных подходах к решению конкретных проблем. Посмотрите те же постановления Европейского Суда по правам человека – сколько раз судьи высказывали особое мнение. Но одновременно это свидетельствует об отсутствии на Западе, на который мы ориентируемся, единства в научных концепциях. Поэтому метод многих наших теоретиков, у которых основной довод: "Так обстоит дело на Западе" – нужно отвергнуть с порога.

Думаю, показателен пример, когда после событий в Беслане Президент РФ В. Путин поставил вопрос об изменении системы формирования власти. Предложенный им переход от прямых выборов к двухуровневым с точки зрения развития демократии является шагом назад. Народ лишается права голоса, который у него пока еще есть. Я не собираюсь оценивать, хорошо это или нет. Не сопоставляю с украинской практикой – у нас на эту тему даже дебаты толком не ведутся. Пример приведен лишь для того, чтобы показать обоснование новации В. Путиным: "Мы живем в условиях не соответствующей состоянию и уровню развития общества политической системы".

Вопрос в том, какие катаклизмы потребуются, чтобы прийти к необходимости учета условий, в которых живем, для оценки перспектив развития отечественного уголовного процесса.

ы вая на конференциях, читая публикации, я зачастую удивляюсь. Есть сторонники разных концепций Проекта УПК, отдельных институтов и норм. Казалось бы,

хочешь отстоять свою точку зрения – убеди аргументами "за", докажи несостоятельность аргументов "против". Ладно, без высоких материй мы обходиться не привыкли, но в конце концов дойди до практики, покажи, что там будет, кто и как станет конкретным исполнителем твоих предложений. Ан нет, лейтмотив один: что было при СССР – что есть на Западе. И все не далее цитирования одних только норм законов с сопоставлением "здесь" и "там". А что реально происходит "там" в результате применения расхваливаемых законов, что будет "здесь", если их заимствовать один к одному, никого не интересует. Я хочу показать эту "тяганину" на примере почему-то наиболее эмоционально обсуждавшегося института возвращения уголовного дела на дополнительное расследование.

Предупрежу сразу: я против безоговорочного права суда возвращать уголовное дело на дополнительное расследование по собственной инициативе, но я за право следователя на ошибку, за возможность устранения ее в процессе судебного следствия. Я за сохранение в действующем УПК и проекте нового нормы, содержащейся в ст. 315¹, за предоставление суду права по ходатайству прокурора объявить перерыв в судебном заседании или отложить дело слушанием на время, необходимое для проведения дополнительного расследования. Я за предоставление суду права в исключительных случаях реагировать на явное беззаконие, допущенное следователем и прокурором (например, в непривлечении без достаточных оснований к уголовной ответственности организаторов преступления. К сожалению, в условиях коррупции такие факты имеют место).

И, наконец, что не менее важно, я против некорректного использования аргументов для полного исключения из УПК института возвращения уголовного дела на дополнительное расследование.

Подчеркиваю, моя задача не только и даже не столько обосновать данное право, сколько показать на этом примере недопустимые методы, которые применяют некоторые авторы во имя достижения зачастую мифических целей.

Право суда направлять по собственной инициативе уголовное дело на дополнительное расследование противоречит принципу состязательности сторон в уголовном процессе, порождает сомнение в незаинтересованности суда в разрешении дела. Причина якобы одна – безответственность следователей. Рецепт тоже один: в воспитательных целях предлагается вместо возвращения уголовного дела выносить оправдательные приговоры по принципу: лучшее средство от головной боли – гильотина²²².

Начнем не с теории, а с оценки практических последствий ожидаемой реформы. По информации В.Т. Маляренко, в связи с некачественным досудебным следствием на дополнительное расследование в 2003 году было возвращено 18692 уголовных дела. Направлено повторно в суд с обвинительным заключением восемьдесят процентов дел из числа возвращенных ранее на доследование²²³. Как правило, это дела достаточно сложные, по которым к ответственности привлекалось несколько человек. Возьмем минимальный коэффициент – 1,5. Тогда в 2003 г. в Украине²²⁴ в случае вынесения оправдательного приговора вместо возвращения дела на досудебное расследование избежали бы наказания порядка 22,5 тыс. человек, то есть столько, сколько было осуждено в 2003 г. всеми судами Донецкой области – первой по количеству вынесенных обвинительных приговоров или судами Волынской, Закарпатской, Ивано-Франковской, Ровенской, Тернопольской и Черновицкой областей вместе взятыми.

Подчеркиваю, речь идет о лицах, совершивших преступления, а не правонарушения, по поводу которых в нашей практике выносится постановление об отказе в возбуждении уголовного дела при доследственной проверке, а на Западе – оправдательный вердикт. По статистике, еще раз напомню, примерно 60% преступников, избежавших наказания, совершают до очередного разоблачения еще 2-3 тяжких преступления. Вряд ли такое положение будет признано допустимым даже на том же либерально-демократичном Западе. Если же учесть, что в 2002 году при расчете по той же методике вместо возвращения дела на дополнительное расследование следовало оправдать 21 тысячу преступников, а надежды на улучшение качества следствия только в результате применения к следователям драконовских мер утопичны, то за пяток лет число искусственно оправданных перевалит за сто тысяч. Я не настолько наивен, чтобы верить, будто каждый, кто понес наказание за содеянное, больше не будет совершать преступления, но в том, что столь массовая безнаказанность преступников, даже попавших в орбиту деятельности правоохранительных и судебных органов, непременно скажется на росте преступности, у меня сомнений нет.

Забавна логика многих ученых мужей, предлагающих рецепт решения проблемы дополнительного расследования уголовных дел. Все как один признают: причина в низком квалификационном уровне следователей, отсутствии у многих высшего юридического образования, использовании на этой должности несостоявшихся агрономов, экономистов, металлургов и представителей других, далеких от юриспруденции профессий, в недостаточном стаже работы, отсутствии жизненного опыта и т.д. Добавим некомплект, недофинансирование, слабую техническую вооруженность, зарплату, размер которой стыдно даже называть, циничное манипулирование ими со стороны государства. И вместо того, чтобы разработать предложения по улучшению организации работы следователей, созданию условий для совершенствования качественного состава следственного аппарата и т.д., хватаемся за дисциплинарные меры.

Отдельно хочу акцентировать внимание на перегрузках следователей. Реально их работа не нормируется, имеющиеся научные разработки такого плана не используются. Я уже отмечал порочность существующих методик профотбора следователей. Добавлю, что способности переносить физические и психологические нагрузки у каждого человека разные. Но есть общий предел. Эксперименты, проведенные отечественными специалистами в группах по подготовке военных разведчиков, показали, что чрезвычайно высокие нагрузки приводят к физическому и психическому истощению организма, результатом которого является вялая реакция на команды командира или даже ее полное отсутствие, немотивированные действия, потеря пространственной ориентации и координации, понижение температуры тела, неуправляемый тремор конечностей. По биологическим показателям молодые люди сравниваются с глубокими стариками.

Знаю по опыту собственной прошлой работы, нечто подобное отнюдь не редко наблюдается, когда оперативно-следственная группа сутками, без полноценного отдыха расследует резонансное убийство или ведет следствие "по горячим следам" даже по обыденному делу.

Или еще один штрих: "Из рапорта дежурного судмедэксперта: – ...29.06.04 в 15.15 я прибыл в Днепропетровский РОВД и 1 час 40 минут просидел там, поскольку не было машины и оперативных работников. Когда прибыли по указанному адресу, оказалось, что труп утром перевезли в город и в 14.00 уже похоронили"²²⁵. Это не просто пример организационных условий работы следователя. Представьте себе эмоциональное состояние следователя, получившего такой "подарок" с указанием оперативно установить причину смерти.

И, повторяю, несмотря на все это и многое другое "за кадром", рецепт однозначный – надо вместо возвращения дела на дополнительное расследование выносить оправдательный приговор, что ликвидирует безнаказанность следователей и заставит их добросовестно относиться к своим обязанностям.

Было бы понятно, если бы такую меру предлагали кабинетные теоретики, уподобившиеся святому Симеону, сорок шесть лет вещавшему истины, сидя на верхушке столба. Но многие хорошо осведомлены, что каждый случай возвращения дела на дополнительное расследование – это ЧП, "стоит на ковре" не только следователь, но и прокурор. Только в УМВД Украины в Луганской области (согласно статистике) за нарушение законодательства в ходе расследования уголовных дел привлечено к дисциплинарной ответственности в 2003 г. 63 следователя, в 2004 – 91 (каждый восьмой). Для сведения: дисцип-линарное взыскание автоматически влечет снижение размера денежного содержания на время, пока взыскание не будет снято.

Оправдательный приговор повлечет для них другие последствия? "Абсолютисты" считают: за оправдательный приговор, в отличие от доследования, виновных будут гнать в шею. Предположим. Однако давайте прикинем: сколько сегодня возвращается дел на дополнительное расследование, в лучшем (заведомо несбыточном) случае, уменьшим вдвое количество ожидаемых оправдательных приговоров и определим, сколько следователей будут подлежать увольнению. Уверен, в течение года наступит полный коллапс всей следственной системы. Но это в теории. На деле такого не будет: как в свое время свыклись с ростом количества дел, возвращенных на дополнительное расследование, точно так же смирятся со статистикой оправдательных приговоров. Никакая кадровая революция по этой причине не свершится.

Сейчас и без такого рода экзекуций некомплект следователей хронический. В системе МВД вузы, большую часть которых скрывают под вывеской филиалов и институтов при других вузах, трудно сосчитать. Что ни год – то пополнение. Однако подготовка кадров напоминает задачу с бассейном, в котором вода по одной трубе втекает, а по множеству других – вытекает. В Луганской области, где есть "своя" Академия внутренних дел, при штатной численности следователей следственных подразделений УМВД Украины 740 чел. ежегодно к концу учебного года появляется порядка ста вакансий. О каком тут отборе кадров можно говорить? Слова А.Ф. Кони "Образованный юрист должен быть человеком, в котором общее образование идет впереди специального"²²⁶ вспоминать некогда.

О том, что полноценным можно считать следователя, имеющего, помимо знаний, жизненного опыта и хорошей головы, определенный стаж работы, я уже не говорю. А в той же Луганской области стаж работы до трех лет – у 45,2 процента следователей УМВД, из них почти у половины – 16,2 процента – до одного года. По старым и современным канонам это молодые специалисты, которые должны работать под опекой опытных следователей. Но где их взять, если стаж работы свыше пяти лет имеют 35 процентов следователей?

В математике существует понятие необходимого и достаточного условия. Необходимым условием является такое, без которого определенное действие не состоится. Но необходимое условие может быть как достаточным, так и недостаточным. Если оно не является достаточным, то действие также не состоится. Например, наличие земного тяготения – необходимое условие для того, чтобы кирпич упал на землю, но может быть недостаточным, если этот кирпич кто-то держит в руке. Если же кирпич отпустить – сила тяготения станет необходимым и достаточным условием для падения. То же самое происходит с институтом возвращения уголовного дела на дополнительное расследование. Если руководствоваться идеализированной идеологией западного уголовного процесса, то ликвидация этого института может быть признана необходимой. Но нельзя забывать о "кирпиче", который держит в своих руках следственный аппарат, по своей квалификации и условиям работы столь несовершенный, что о теоретических идеалах пока приходится лишь мечтать. Можно, конечно, заказать костюм на вырост, но даже если его будут кроить Зайцев или Юдашкин, от этого элегантнее выглядеть не будешь.

Все это невероятное и совершенно очевидное. Наверное, можно было не тратить время на дискуссию. Меня удивляет другое: неужели столь авторитетные ученые и практики действительно считают, что угроза увольнения является гарантией качества расследования, что следователь в силу своего должностного и процессуального положения не имеет права (я не ошибся – именно права) на ошибку? Понимаю, мне перечислят десяток статей УПК с указанием того, что следователь должен делать во избежание ошибок, и столько же – чего не должен делать. Согласен. Но поставлю другой вопрос: а судья имеет право на ошибку? Его деятельность УПК регламентирует не менее плотно, однако по действующему законодательству у нас есть апелляционный суд, пытались создать кассационный, существует Верховный Суд Украины и, наконец, для разрешения некоторых вопросов – Европейский Суд. Они были бы нужны, если бы не презумировалась возможность судебной ошибки? И не является существующая судебная система законодательным признанием права судьи на ошибку?

Тогда почему парламентарии, создавая столь многоступенчатую систему гарантий ликвидации ошибки судьи, в новом Проекте УПК не предусматривают нечто подобное для следователя, оставляя лишь надзор прокурора? Почему отменить приговор и направить дело на новое судебное рассмотрение можно? И никто не заикается о вынесении оправдательного приговора. А направить со стадии судебного следствия дело на дополнительное досудебное следствие нельзя.

И не надо только напускать туман утверждениями, будто суд находится в процессуальных отношениях только с прокурором, а не со следователем, что досудебное следствие не может быть после судебного, и т.п. Такие утверждения относятся к мифотворчеству. Возьмем ст. 107 УПК. Кто обращается с представлением к судье о производстве обыска жилища или иного владения лица? По согласованию с прокурором, но не прокурор, а следователь. Аналогичный порядок регламентируется ст.ст. 165², 178 УПК. Мне могут возразить, что данные нормы регламентируют отношения судьи со следователем на стадии досудебного следствия. Пусть будет так. Но ст. 315¹ УПК еще не отменили, а она также регулирует отношения суда с органом, проводившим расследование, а не с прокурором. Или ее также надо признать противоречащей Конституции Украины во имя соблюдения идеализированной конструкции?

Ничего зазорного не будет, если в интересах правосудия суд вступит в правоотношения даже с участковым милиционером, дав ему, например, поручение установить, проживает ли фактически такой-то гражданин по такому-то адресу. При всем понимании его особой роли, незачем делать из суда рафинированного аристократа. Коль сегодня закон допускает возвращение дела на дополнительное расследование, следовательно, сегодня подобные отношения недопустимо считать неправомерными. Тем более в принципе досудебное следствие может проводиться даже по делу, где был вступивший в силу приговор, если открылись существенные новые обстоятельства.

Повторяю, я против существующей практики возвращения уголовного дела на дополнительное расследование, но в равной, если не большей, мере я против перекоса в новой концепции УПК в части возможности исправления ошибки, допущенной следователем и судьей.

и схожу из стойкого убеждения, с которым не может не согласиться любой здравомыслящий человек: ошибки следователя неизбежны и далеко не всегда предотвратимы.

Обратимся к примерам из других сфер деятельности. Еще ни одно государство не добилось стопроцентной результативности запусков объектов в космос. Каждый раз задействован был весь цвет науки, лучшие конструкторы, рабочие и техники. А причины аварии были самые что ни на есть пустяковые: за рубежом допустили ошибку при переводе английской системы мер в метрическую, наши в советское время перепутали плюс с минусом, и там и тут были сбои в компьютерных программах. Один из советских "Лунников" взорвался из-за попадания в топливную систему посторонней заглушки. Сборщиком был лучший из лучших, кавалер ордена Ленина. Такой заглушки не могло быть во всем цехе, как она попала в ракету – загадка. И это все при многократном контроле, которому прокурорский надзор не годится в подметки.

Примеры можно приводить из любой сферы. Остановимся на медицине. Там ошибка угрожает жизни и здоровью человека – ценностям, не уступающим тем, с которыми имеет дело правосудие. О наших бедах говорить не стоит. Воспользуюсь заграничной информацией. По данным СМИ, ежегодно в больницах Канады умирают 24 тыс. пациентов, десятки тысяч становятся жертвами медицинских ошибок. От осложнений после врачебного вмешательства страдает каждый 13-й пациент. Такую неутешительную статистику обнародовал Canadian Medical Association Journal. В перечне врачебных ошибок – передозировка препаратов, неточные диагнозы. Случается, что спинной мозг пациента задевается скальпелем неосторожного хирурга. Бывает, у женщин без их согласия удаляют яичники. По мнению экспертов, в 36,9% случаев осложнений можно было избежать. В Великобритании этот показатель достигает 48%, в Австралии – 51%. Американские больницы задыхаются от судебных разбирательств.

Следователь не Бог, от ошибок не застрахован. Он имеет дело с самым сложным и трудно предсказуемым в поведении объектом – человеком, кровно заинтересованным в исходе дела. И в советское, и в постсоветское время "ловили" дела на доследование высококвалифицированные, многоопытные следователи – от районной до Генеральной прокуратуры. (Меня судьба миловала, но случай, когда дело "висело на волоске", был). Не лучше ситуация и в системе органов внутренних дел.

Иногда поводом для возвращения дела на доследование служили технические огрехи, бывали и сложные, практически не прогнозируемые случаи. Например, уже в давние годы преступники после окончания досудебного следствия прибегали к подкупу или запугиванию потерпевших и свидетелей, не оставляя в суде "камня на камне" от собранных следователем доказательств. Если в прошлом это были единичные случаи, то сегодня по крупным делам – почти повседневность. Такая вероятность следователем, безусловно, учитывается, но далеко не всегда может быть предупреждена. Тактические же возможности нынешнего судебного следствия в защите свидетеля и разоблачении фальсификации ограничены. Это знает каждый практик. А теоретик?

В цитированной статье В.Т. Маляренко пишет: "Автору статьи могут заметить, что нет на земле людей, которые бы не допускали ошибок, а потому и следователь, и прокурор могут их допустить. Если не возвращать дела на дополнительное расследование, то как же можно исправить допущенную ими ошибку, в частности неполноту или односторонность следствия, неправильность квалификации действий или бездеятельности обвиняемого, неверное восприятие той или иной процессуальной нормы и т.д., если это невозможно сделать без присущих только досудебному следствию процессуальных процедур? Неужели каждый раз в таком случае следует выносить оправдательный приговор?".

Остановилось дыхание, замерло сердце. Ну, наконец-то: человек, наделенный столь большими полномочиями, знающий все беды нашего судопроизводства "изнутри", располагающий статистикой и видящий недостатки, сейчас предложит конструктивное решение, прекратит бесконечную дискуссию на тему "у нас" и "у них". Однако... "Ответ будет такой: а как выходят из этого положения те страны, в которых нет досудебного следствия или в каких предусмотрено досудебное следствие, но отсутствует институт возвращения дела для проведения дополнительного расследования? А выходят они из этого положения тем же путем, который предусмотрен и Конституцией Украины, – надзором прокуратуры за соблюдением законов органами, которые проводят оперативно-розыскную деятельность, дознание, досудебное следствие, судебным контролем за определенными действиями органов дознания и досудебного следствия и т.д.".

Ответ стандартный и не оставляет поля для комментариев: "Тогда пойдет уж музыка не та – у нас запляшут лес и горы!". Красивая фраза точно иллюстрирует схоластическую посылку автора. Рассчитывать на решение проблемы повышения качества досудебного следствия усилением прокурорского надзора действительно равносильно надежде заставить плясать леса и горы. При всей добросовестности и компетентности, прокурор физически может участвовать в выполнении лишь отдельных следственных действий. В основном он изучает дело по бумагам, за которыми далеко не всегда можно увидеть человека. Сама природа, а точнее технология прокурорского надзора за досудебным следствием не гарантирует выявление ошибок, если они допущены следователем. Это – факт, подтвержденный многолетней практикой, и, как ни пытайся, от него никуда не уйти. Суд, с его куда более сложной процедурой оценки доказательств, допускает ошибки, а мы хотим требовать безошибочности надзора от прокурора. Совсем по Тертуллиану: "Верю, потому что абсурдно".

Проблема не только в теории. Практически все сторонники отмены этого института ссылаются на необходимость пресечения безответственности следователей, допускающих брак в работе. Это тема приведенного ниже анализа. Но есть и другая сторона медали.

Еще будучи студентами, мы разбирали на семинарских занятиях дела, возвращенные судом на дополнительное расследование. Одно из определений помню почти дословно. Оно завершалось ставшей крылатой фразой: "Тому, що справа дуже товста та дуже юридична повернути її на дослідження". Было это в послевоенные годы, когда должности судей нередко занимали люди без соответствующего образования и опыта работы. Сейчас квалификационный состав судей иной, и столь анекдотических определений, как правило, не встретишь. Напротив, мотивировки порой столь занаучены, что хоть используй их в диссертации. Жалобы потерпевших и представления прокурора блуждают по вышестоящим судам по полгода и более, определения отменяются, и дела идут на повторное судебное рассмотрение с нуля. Например, постановлением Жовтневого районного суда г. Луганска от 25 июня 2002 г. уголовное дело по обвинению Р. по ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191 УК Украины, Ч. и К. по ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191 УК Украины, Ш. по ч. 5 ст. 191 УК Украины было направлено прокурору Луганской области для дополнительного расследования. Решением судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Луганской области от 27 августа 2002 года указанное постановление оставлено без изменений. По кассационному представлению заместителя прокурора Луганской области судебное решение отменено постановлением коллегии судей судебной палаты по уголовным делам Верховного Суда Украины от 25 февраля 2003 г. (то есть через полгода), дело возвращено на новое рассмотрение со стадии предварительного судебного рассмотрения. Подобных примеров множество²²⁷.

Констатируем: судами в 2003 г. возвращено на дополнительное расследование около двенадцати процентов уголовных дел. Сюда, судя по официальной статистике²²⁸, входит треть дел, отозванных прокурорами в порядке, предусмотренном ст. 232 УПК Украины, тогда, когда предварительное рассмотрение их судом еще не состоялось. По этому поводу в адрес следователей мечут громы и молнии. Но та же статистика свидетельствует: более двенадцати процентов уголовных дел (в Луганской области в два раза больше) необоснованно возвращено судом на дополнительное расследование и прокурору только при предварительном рассмотрении дел (ст. 246 УПК) и в судебном заседании (ст. 281 УПК). По поводу этих ошибок и безответственности судей – тишь да блажь. Однако если при дополнительном досудебном расследовании "жизнь" в деле поддерживается – допрашиваются свидетели, производятся опознания, обыски, другие следственные действия, то при отмене незаконно вынесенного определения о возвращении уголовного дела на дополнительное расследование время работает против суда, при новом рассмотрении возникает масса непрогнозируемых сложностей.

Отсутствует анализ результатов выполнения определений суда там, где они оставлены в силе. Практика же свидетельствует, что нередко при доследовании дополнительно доказательства собрать не представилось возможным, тем не менее суды выносят обвинительные приговоры в соответствии с первоначальной фабулой обвинительного заключения. Более часты случаи, когда по результатам допол-нительного расследования следователями выносятся постановления о прекращении дела по одному-двум эпизодам из десяти-двадцати, что в конечном итоге не влияет на избранную судом меру наказания осужденным. Невольно начинаешь задумываться: какова подоплека требований отмены этого института, если брак в работе следователей, на котором делают погоду, – величина, сопоставимая с браком в работе судей? Не является ли следователь подставной фигурой, за чьей спиной прячутся далеко идущие интересы?

Говорят, любая сложная проблема всегда имеет как минимум одно очевидное, простое, но неправильное решение. Сколько затрачено слов и картриджей на длящиеся не одно десятилетие дискуссии по одним и тем же проблемам. Обсуждаются ли высокие материи типа принципов уголовного процесса, конкретное их воплощение в правах и свободах кого-либо из участников процесса, или речь идет об отдельном институте возвращения дела на дополнительное расследование – трудно избавиться от ощущения, что спорящие разрезали на дольки одно яблоко и доказывают друг другу, какая из них вкуснее и ароматнее. Впрочем, наверное, образ не совсем удачный. Ибо вкус и аромат – это нечто ощутимое, человеческое. А в позиции дискутирующих – манипулирование чем-то абстрактным, отвлеченным, холодным, не затрагивающим ни душу, ни сердце. Акцент на обвиняемом (подсудимом). Это понятно. Однако за полемикой не видно сочувствия потерпевшему, разделенных с ним боли, обид, унижения, надежды на справедливое возмездие. Дело доходит до утверждений, что вынесение оправда-тельного приговора вместо возвращения дела на доследование – благо для потерпевшего, ибо освобождает его от повторного хождения по кабинетам следователей. Хотелось бы предложить автору высказать свое мнение не на страницах газеты, а глядя в глаза людям, потерявшим от рук преступника своих близких или наживавшееся годами имущество.

Я не настолько жесток, чтобы навлекать на некоторых теоретиков несчастье стать жертвой преступления. Но все же приведу пример. Мне пришлось расследовать дело о преступлениях, совершенных бандой кочевых цыган. Привлекались к ответственности более тридцати человек, совершивших свыше двухсот краж, грабежей, разбоев, изнасилований, мошенничеств и др. на территории от Волги до Днепра. При выполнении "двухсотки" (ныне – ст. 218 УПК) один из адвокатов заявил наибольшее количество ходатайств и поставил вопрос о прекращении дела в отношении своих подзащитных. Ходатайства были отклонены. Обвинение поддерживали два прокурора. Но в суде, как они шутили, было три обвинителя – у этого адвоката за неделю до начала судебного заседания воры вынесли из квартиры все, что поддавалось транспортировке.

Плохо, конечно, когда горячее сердце превалирует над холодным умом. Однако не лучше, а значительно хуже обратное соотношение. При их уравновешивании формула Дзержинского вполне приемлема для "квалификационной характеристики" ученого-процессуалиста. А уголовный процесс неплохо было бы рассматривать как аналог гаремной жизни: шейх имеет право уединиться с каждой женой и даже обязан делать это, но он обязан делать то же самое и со всеми остальными женами.

В дискуссии о путях развития уголовного процесса ультралибералы довольно часто используют метод сюрреалистов – разрыв логических связей и замену их субъективными ассоциациями. Сюрреализм предполагает воздействие на сферу человеческого подсознания – инстинкты, сновидения, галлюцинации. В навязывании псевдолиберальных ценностей уголовного процесса до доведения до галлюцинаций еще не дошло, но манипулирование информацией, умышленное искажение ее в расчете на недостаточную осведомленность читателей, ориентация на активизацию подсознания процветает. Особенно характерно это для наших последователей римского сенатора Катона Старшего с его вошедшим в историю требованием: "Карфаген должен быть разрушен!". Ныне с той же настойчивостью произносится: "Дополнительное расследование должно быть запрещено!". Но если сенатор был человеком бесхитростным, то о его последователях так не скажешь. Например, не проводится параллель (хотя и для этого оснований нет), а прямо отождествляется возвращение дела на доследование с институтом оставления под подозрением, существовавшим в дореволюционном законодательстве до 1864 года. Только уж очень далекому от юриспруденции человеку может быть неизвестно, что доследование завершается либо направлением дела в суд, либо его прекращением. И ни о каком оставлении под подозрением речи быть не может.

Обратите внимание: в подавляющем большинстве в качестве оппонентов по проблеме возвращения дела на дополнительное расследование, особенно в средствах массовой информации, выступают адвокаты – иногда от своего имени, а чаще от имени правозащитных организаций. Не жалея, льют масло в огонь дискуссии, пафоса хоть отбавляй. Чисто по человечески я их понимаю. В большинстве случаев виновность подсудимого в совершении преступления остается вне сомнений, но в доказательствах – ералаш. Кропотливо, по крупицам адвокат отмечает, накапливает все пробелы следствия – там упустили, здесь нестыковка, а тут вообще нарушены процессуальные нормы. Умело скомпоновал, дал свою интерпретацию некачественным доказательствам, и нестройное здание обвинения в суде закачалось. Фигура обвинителя выглядит жалко, а адвокат среди ликующей толпы родственников, друзей подсудимого и затаившихся неразоблаченных подельников восседает на белом коне с поднятым мечом Георгия Победоносца.

Но радость преждевременна. Вместо оправдательного приговора дело отправляют на дополнительное расследование. И как машинистка после кардинальной правки рукописи корректором почти механически убирает описки и ошибки, так и следователь, руководствуясь протокольной записью речи защитника, без особых усилий латает дыры, а то, имея запас времени, еще и добавляет пяток новых эпизодов. В итоге адвокат, что называется, своими руками помог отреставрировать и укрепить обветшалую конструкцию обвинения. Виновного осудили. Аплодисментов в адрес адвоката больше нет. Да и гонорар платят не за промежуточный, а за конечный результат. Обидно до слез, а жаловаться, кроме как в газету, некуда.

Естественно, прямо обо всем этом не скажешь. Вот и ищут "объективные" доводы. Утверждают, что после направления дела на доследование обвиняемый два месяца содержится под стражей без продления срока судом. Но если дополнительное расследование допускается до двух месяцев, а дело на доследование направляет суд, то само собой разумеется, что суд, именно суд, а не посторонний дядя, автоматически продлевает на эти самые два месяца срок содержания под стражей. Для совсем непонятливых можно было бы каждый раз в определении писать: "Направить дело на дополнительное расследование, продлив срок содержания под стражей на два месяца". Но закон пишется, и уголовный процесс ориентируется на людей, обладающих хотя бы средними умственными способностями.

Вообще трудно дискутировать с авторами, если у них какая-то потусторонняя логика. Провозглашать на всех углах, что суд и только суд обеспечивает соблюдение прав и свобод граждан, и потому продление срока следствия при возвращении дела на дополнительное расследование – прерогатива только суда, а самому суду давать такую характеристику: "... независимость судей в Украине – это миф, и третьей, судебной власти в государстве не существует, ... судьба отдельного человека для суда, как и для "силовых" структур, мало что значит"²²⁹. Что же тогда изменит реализация предложений?

Или еще один довод. Дело слушается в суде долго, а тут еще добавляется два "доследственных месяца" (чтобы отвергнуть роль суда, их почему-то называют "прокурорскими"), арестованный сидит – страшно подумать – почти год. Помилуйте, чуть что критики взывают к опыту Запада, а Павел Лазаренко пробыл в американской тюрьме без малого четыре года, и никто по этому поводу не возмущается. Конца судебным разбирательствам вообще не видно. Американцы прагматичны: сроки следствия и содержания под стражей определяются не из идеологизированных посылок, а из потребностей установления истины. Недавно в нашей печати промелькнуло сообщение о том, что в США приговор о смертной казни убийце приведен в исполнение более чем через десять лет после взятия его под стражу в начале расследования. В Голландии приговорили к пожизненному заключению организатора банды педофилов после восьмилетнего расследования и содержания под стражей. Да и в самом Европейском Суде по правам человека сроки рассмотрения некоторых дел исчисляются 3-6 годами²³⁰ и более.

Кстати, калифорнийский судья М. Дженкинс отклонил 23 из 53 пунктов обвинения П. Лазаренко, но ажиотаж по этому поводу только в Украине. В США прокуроры подали апелляцию, ее отклонили, и никаких эмоций – обычная ситуация.

Если уж ориентируемся на Запад, давайте привыкать к разумным длительным срокам следствия, судебного разбирательства и содержания под стражей, а также к тому, что мера наказания может быть определена в пределах срока, отбытого в заключении, и даже меньше. Разумность срока не означает только снижение неудобств подследственного. Если ему предопределено "сидеть", то сокращение срока досудебного и судебного следствия – это вопрос лишь уровня психологической нагрузки. Однако ее неразумно снижать за счет создания препятствий для качественного расследования. Сам термин "разумный" каждый нормальный человек трактует как основанный на здравом смысле в рамках достижения поставленной цели.

Утверждение же о том, что возвращение дела на дополнительное расследование приводит к увеличению срока содержания под стражей – это очередной блеф, во всяком случае – полублеф. О чем идет речь? Какие-то обстоятельства при первоначальном расследовании упустили. В суде они частично исследованы. При дополнительном расследовании их проверка и оценка получают завершение. В общей сложности на это уходит почти столько времени, сколько пришлось бы затратить при первоначальном расследовании, если бы оно было полным и качественным. Потери времени не в процессе дополнительного расследования, а за счет процедуры хождения дела от суда к органу следствия и обратно. Ее-то нужно и можно упростить.

Мы сегодня спешим от бедности: следственные изоляторы переполнены, следователей и судей не хватает, бюджетные ассигнования урезают и потому – давай, давай быстрее! Может, наконец, успокоимся. Спокойно... спокойно... глубокий вдох – выдох, еще раз вдох – выдох. Успокоились? Тогда вспомним, что задача адвокатов – главных зачинщиков дискуссии – не добиться оправдания преступника, а не допустить осуждения невиновного, в отношении виновного – проанализировать обстоятельства, смягчающие его вину, если таковые есть. Институт возвращения дела на дополнительное расследование тому не помеха. Не нужно передергивать, он не противоречит постулату "Лучше оправдать десять виновных, чем осудить одного невиновного". Доследование – это не обвинительный приговор. При доследовании ошибка с преданием невиновного суду устраняется, дело прекращается и постановление о прекращении дела имеет такую же юридическую силу и психологическую значимость, как и оправдательный приговор. Остальное – от лукавого.

Спокойно разберемся еще с одним криком души: "Почему у нас мало оправдательных приговоров?!". Отвечая на этот вопрос, председатель Верховного Суда Украины В.Т. Маляренко объяснил: "Я понимаю, что адвокаты хотели бы, чтобы каждый приговор был оправдательным. На Западе суды действительно чаще, нежели у нас, выносят оправдательные приговоры. Дело в том, что в большинстве стран отсутствует система органов досудебного следствия. Там судьи самостоятельно исследуют и изучают уголовные дела, а потому коэффициент обвинительных приговоров ниже. Досудебное следствие обязано объективно и законным путем собирать доказательства. Поэтому в суды преимущественно поступают уголовные дела с незначительными процессуальными нарушениями или вообще без них, что делает невозможным вынесение оправдательного приговора. Кроме того, оправданию иногда мешает институт возврата дела на дополнительное расследование".

Ответ исчерпывающий. Нельзя забывать, что задача правосудия не вынесение оправдательных приговоров, не оправдание всех и вся, а оправдание только невиновного. Основная же цель – осуждение виновного. И потому только на счет полемического задора можно отнести утверждение о том, что оправданию мешает институт возврата дела на дополнительное расследование. Этот институт не мешает, а наоборот, способствует в конечном итоге реализации основополагающего принципа уголовного процесса – неотвратимости наказания. Вместо эмоций – приведите примеры, когда благодаря именно доследованию, а не низкому качеству следствия в целом был осужден невиновный. А если таковых нет, то хорошо или плохо, что вор или убийца, пусть с мытарствами, но все же заслуженно оказывается в тюрьме?

Некоторые авторы возводят оправдательные приговоры в ранг витрины демократического общества. К сожалению, такую позицию занимают лица, в силу своей должности способные влиять на судебную политику. Так, советник министра юстиции Украины в статье, опубликованной в журнале Генеральной прокуратуры Украины, пишет: "... В нашем государстве 99,8% приговоров судов являются обвинительными, в то время как в развитых странах треть приговоров – оправдательные. В Украине оправдательный приговор – это исключительный случай.

Правовое значение оправдательного приговора в социально-политическом аспекте как для тех, относительно кого он вынесен, всего общества, непосредственно судей, судебной практики трудно переоценить. Он, по моему убеждению, является тем драгоценным фактором, который позволяет части общества вновь и вновь поверить в триумф справедливости, а самим судьям победить тот внутренний стереотип, который много десятилетий мешал большинству из них в случае необходимости признавать факты юридически достоверными, пока не будет доказано обратное, то есть применять "презумпцию невиновности"²³¹.

Положа руку на сердце, не могу даже примерно сказать, кто именно составляет ту часть нашего общества, для которой оправдательный приговор – триумф справедливости. По-моему, всякий нормальный человек должен расценивать оправдательный приговор прежде всего как безответственность правоохранительных органов, допускающих привлечение к суду безвинного человека. И ратовать надо за устранение причин и условий, влекущих такое беззаконие. Гражданин не должен рассчитывать только на справедливость суда, справедливой должна быть вся правоохранительная система.

И уж предел заангажированности или, скорее всего, некомпетентности, неумения анализировать статистику – превратное манипулирование цифрами оправдательных приговоров в Украине и на Западе. Неужели непонятно, что если в большинстве стран Запада следствие фактически начинается с подачи потерпевшим заявления в суд, а у нас – в милицию или прокуратуру, то и сопоставлять надо соответственно количество прекращенных уголовных дел или отказных материалов у нас с цифрами оправдательных приговоров у них?

Несостоятельность плача по отсутствию повальных оправдательных приговоров в Украине очевидна. Можно, конечно, отнести соответствующие публикации на счет некомпетентности их авторов, опьяненных, подобно профессору Плейшнеру, воздухом свободы. Но меня настораживает массовость таких публикаций. Складывается впечатление, что определенные силы – какие, думаю, называть необходимости нет – ведут целенаправленную обработку общественного мнения к предстоящему принятию нового УПК Украины для создания процессуальных гарантий ухода от ответственности за содеянное.

Буду рад, если я ошибаюсь, но мне кажется, что одной из составляющих в системе мер по достижению поставленной цели стала и развернутая атака на институт возвращения судом уголовного дела на дополнительное расследование.

Кавалерийских наскоков, где эмоций много, а разумных доводов – ноль, было предостаточно. Но обидно, когда эмоциям поддаются авторитетные участники дискуссии, обычно проявляющие отточенную рассудительность при решении большинства других вопросов²³². Думаю, не стоило нисходить до навязших в зубах штампов критики по поводу и без повода нашего социалистического прошлого. Действительно, УПК 1923 г. не знал института возвращения уголовного дела на дополнительное расследование. Но почему регламентация его в УПК 1927 г. истолковывается как элемент перепрофилирования суда с органа правосудия в орган борьбы с преступностью со всеми последующими трагедиями, которые описывает Питер Соломон в работе "Советская юстиция при Сталине"? Да, о судебных расправах с политическими противниками и другими ни в чем не повинными "врагами народа" знает сегодня каждый. Для этого незачем читать творения цитированного автора. Но только причем здесь возвращение дела на дополнительное расследование? Что, был хоть один случай возвращения судом на дополнительное расследование дела "врагов народа"? Да такое и захочешь – специально не придумаешь: тогда не только судью и прокурора, а и секретаря судебного заседания вкупе с уборщицей пришлось бы искать, в лучшем случае, в местах не столь отдаленных.

В рабочем варианте рукописи я здесь сделал сноску: "Хотя я абсолютно достоверно знаю случай вынесения оправдательного приговора по очень резонансному (используя современную терминологию) делу о "вредительстве" инженеров Харьковского тракторного завода, где в роли основного свидетеля выступал если не первый, то один из первых кавалеров ордена Трудового Красного Знамени. Государственным обвинителем, признавшим отсутствие вины подсудимых и просившим суд вынести оправдательный приговор, был мой отец. От неминуемой расправы, реальная угроза которой уже была, его спасли исключительные обстоятельства – в качестве кассационной инстанции выступил Сталин, согласившийся с приговором". Но затем я решил сделать отступление и рассказать о событиях подробнее. Пусть эти строки будут данью светлой памяти папы, до конца дней сохранившего ясную голову и несгибаемое гражданское мужество. Они полезны, так как привнесут некоторые штрихи в одноцветно рисуемый портрет А.Я. Вышинского.

Об этих событиях я впервые узнал от своего институтского преподавателя уголовного права Елены Ефимовны Некрасовой, в тридцатые годы работавшей в отделе кадров Харьковской облпрокуратуры. Мужественная женщина – пусть земля будет ей пухом – она на следующее утро после суда вышла папе навстречу, предупредила, чтобы он не заходил в здание прокуратуры, и одолжила денег. Об остальном после настоятельных просьб мне рассказал отец. Не заходя домой, он на такси добрался до следующей за Харьковом железнодорожной станции Минутка и поехал в Москву. Там его принял Генеральный прокурор СССР А.Я. Вышинский. Выслушал, дал направление в общежитие прокуратуры и предложил оттуда не отлучаться без вызова. Папа потом терялся в догадках: это был домашний арест или его "спрятали". Через несколько дней А.Я. Вы-шинский сказал, что Сталин, которому он лично докладывал материалы дела, согласился с приговором. Полномочий Генерального прокурора СССР для самостоятельного принятия данного решения было недостаточно.

Не исключаю, что какую-то роль сыграла биография папы, о которой знал А.Я. Вышинский. Папа с четырех лет сирота, воспитывался у разных людей, но закончил гимназию (в царской России сироты бесплатно получали форму, учебники и все школьные принадлежности, на остальное прирабатывал, будучи помощником переплетчика), в советское время – институт. До перехода в прокуратуру был одним из руководителей республиканской Комиссии по борьбе с детской беспризорностью. (Председатель ВУЦИКа Г.И. Петровский был ее номинальным руководителем. А.С. Макаренко – автор "Педагогической поэмы" – находился в подчинении у отца). Эпопея борьбы в двадцатые-тридцатые годы за детей, ставших беспризорниками, уже забыта. Ныне эта проблема вновь приобретает актуальность, но, боюсь, энтузиастов, для которых спасение детей стало бы целью жизни, найдется немного. Да и отношение к ней иное. Сегодня это воспримется как фантастика, но в те трудные для страны годы папа, с участием Отто Юльевича Шмидта, организовал для воспитанников детских домов и колоний экскурсию на ледоколе по Северному Ледовитому океану. К счастью, экскурсию не постигла участь челюскинцев²³³.

В молодости я – полная портретная копия папы, и благодаря этому (плюс фамилия) ко мне не раз обращались с вопросом "Не сын ли Вы дяди Гриши?" бывшие беспризорники, ставшие потом видными людьми. Среди них был и мой старший коллега, доктор юридических наук, член-корреспондент Академии правовых наук Украины, лауреат Государственной премии А.П. Таранов, поведавший о роли моего отца в его судьбе.

Может, мое предположение ошибочно и А.Я. Вы-шинский к оценке оправдательного приговора подошел с чисто прокурорских позиций – теперь не узнаешь. Но факт остается фактом.

Вопреки мнению В.Т. Маляренко, возвращались на дополнительное расследование дела по обвинению убийц, насильников, воров, хулиганов, и связывать это с политическим режимом явно нецелесообразно. Лично я бы рассматривал институт возвращения дела на дополнительное расследование в тех условиях как одно из средств противостояния судов директивным указаниям расправиться с неугодными власти. Во всяком случае, такое предложение более логично, чем характеристика института доследования как атрибут беспредела режима.

Не считаю допустимым использовать в качестве довода против института дополнительного расследования ссылку на Конституцию Украины. Действительно, как пишет автор, "ни в одной норме Конституции Украины нет даже намека на то, что дело из суда может быть возвращено для возобновления следствия. В Конституции нет понятия "дополнительное расследование". Дополнительное расследование предусматривает наличие и основного следствия. А такого разделения на следствие основное и дополнительное нет ни в Конституции, ни в УПК, ни в международных нормах"²³⁴. Все абсолютно верно: чего нет – того почти нет. Но почему мы Конституцию Украины – наш Основной Закон – пытаемся отождествлять с "Энциклопедией домашней хозяйки", в которой должны быть советы на все случаи жизни? Я внимательно прочел все статьи Конституции и не нашел там таких понятий, как досудебное следствие, прекращение уголовного дела, оправдательный приговор, и многого того, что составляет азбуку уголовного процесса. И что, по логике В.Т. Маляренко, надо исключить их из УПК?

Я уже отмечал практику произвольного выборочного использования некоторыми авторами норм Конституции Украины для придания легитимности предлагаемым разного рода новациям. В.Т. Малярен-ко идет тем же путем: ссылается на то, чего в Конституции нет и, по сути, быть не должно, ибо Основной Закон не может включать в себя все нормы всех отраслей законодательства, в том числе и уголовно-процессуального, но игнорирует то, что в Конституции есть и прямо относится к рассматриваемому вопросу. Хотелось бы видеть комментарий автора к п. 3 ст. 129 Конституции, где регламентируется как один из основных принципов судопроизводства "обеспечение доказанности вины". Сегодня много говорят и пишут о состязательности сторон, явно зауженно трактуя при этом регламентированную п. 4 той же ст. 129 Конституции свободу предоставления ими суду своих доказательств, что по логике не исключает права государственного обвинителя ходатайствовать о возвращении дела на дополнительное расследование для получения таких доказательств в целях обеспечения доказанности вины.

И почему мы столь узко толкуем пункт 2 статьи 129 Конституции, игнорируя констатацию равенства сторон перед законом? Я понимаю не только необычность, даже крамольность такой интерпретации, но все же закон – ст. 2 УПК – ставит задачей уголовного судопроизводства неотвратимость наказания лица, совершившего преступление, и выполнение этой задачи относится к обязанности только органов досудебного расследования и прокурора или – не спешите возмущаться – адвоката и суда тоже?

Общеизвестно: демократия – наилучший способ контроля общества над властью. Своеобразную интерпретацию демократия получила и в сфере уголовного судопроизводства. Но в своей сути демократия – это механизм, механизм достижения определенных целей, и не более. Механизм же не может быть конечной ценностью. Поэтому построение демократии, и в уголовном судопроизводстве тоже, – не самоцель. Естественно, адвокат по общему правилу не может отказаться от защиты и признать своего подзащитного виновным, если тот себя таковым не считает. Однако аморально и противозаконно воспрепятствование адвокатом правомерной деятельности следователя на стадии досудебного расследования и прокурора в суде по изобличению преступника. Закон один для всех, в том числе и для адвоката, и для суда. Поэтому если возникла объективная необходимость в проведении дополнительного расследования для сбора необходимых доказательств, она должна быть реализована. Как ни толкуй Конституцию Украины (если только не пользоваться приемами софистов), она препятствий для этого не создает.

Я не собираюсь оспаривать ни к селу ни к городу приводимую презумпцию невиновности, но не вижу оснований использовать ее как довод в дискуссии, ибо согласно презумпции считается невиновным и осужденный, пока приговор не вступил в законную силу. Однако на каком основании постулат "каждое сомнение толкуется в пользу обвиняемого (подсудимого)" трактуется столь догматически: дополнительное расследование недопустимо, единственный вариант – вынесение оправдательного приговора? Может, не будем давать доморощенные трактовки и не поленимся заглянуть если не в фундаментальные произведения, то хотя бы в философские словари и справочники? Тогда станет ясно, что сомнение сомнению рознь. "Сомнение может иметь методологическое значение и является предварительной ступенью познания"²³⁵. Отрицание сомнения как одна из разновидностей скептицизма знаменует "паралич истины"²³⁶. А "абсолютизация состояния сомнения приводит к невротическим явлениям в психике человека"²³⁷. Да, сомнение является основанием для оправдания подсудимого, но не "вообще", а лишь тогда, когда его не представилось возможным устранить. Если же информацию, подвергнутую сомнению, допустимо верифицировать, то есть доказать истинность, почему ее надо отметать с порога? Какова методологическая связь постулата "каждое сомнение в пользу обвиняемого (подсудимого)" с запретом на проведение дополнительного расследования в установленном законом порядке? Ее нет.

Наконец, если уж говорить о неконституционности права судьи возвращать уголовное дело на дополнительное расследование, то почему под самим возвращением на доследование понимается истребование дела прокурором в порядке ст. 232 УПК Украины? (См. статотчет на с. 11 Вісника Верховного Суду України). По логике, чтобы возвратить дело, суд должен вначале осуществить хотя бы его предварительное рассмотрение. До этого дело находится в здании суда, но не в производстве суда. Я понимаю, что имеет место практика дружеского поиска судьей и прокурором компромисса, но когда речь идет о Конституции, в основе должны лежать юридические критерии, а не отступления от них.

Мягко говоря, неточно апеллирование автора к Уставу уголовного судопроизводства Российской империи 1864 года. Статьи 12 и 13 Устава действительно регламентировали: "Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, должны основывать решение на общем смысле законов. Воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов (курсив мой. – Б.Р.). За нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности как за противозаконное бездействие власти". Однако отсюда отнюдь не следует сделанный В.Т. Маляренко вывод о том, что "суд имел право лишь вынести обвинительный приговор или оправдательный, либо прекратить дело. Заволокитить, кому-то возвратить дело суд не имел права. В этом была суть состязательности сторон, уважения к праву человека на справедливый и непредубежденный суд, который проводится в разумные сроки, не обвиняет или ищет какие-то пути к обязательному обвинению, не подменяет прокурора, а обязывает каждую из сторон в процессе исполнять свои обязанности с чрезвычайным старанием и добросовестностью"²³⁸.

Дело в том, что Устав уголовного судопроизводства Российской империи 1864 г. отличался от действующего и проектируемого УПК Украины объемностью. И исследуемые вопросы законодатель рассматривал в главе девятой "О порядке постановления и объявления приговоров", отделении первом "Постановление вопросов при решении дел":

"750. По окончании судебного следствия и заключительных прений суд приступает к постановлению вопросов, подлежащих разрешению.

751. Основанием вопросов по существу дела должны служить не только выводы обвинительного акта, но также судебное следствие и заключительные прения, в чем они развивают, дополняют или изменяют те выводы.

752. О преступном деянии, не предусмотренном в обвинительном акте, но обнаруженном при судебном следствии, вопросы не прилагаются, если оно по закону подвергает наказанию более строгому, чем деяние, в том акте определенное.

753. В случае, указанном в предшествующей статье, дело обращается вновь к предварительному следствию, если это окажется нужным, и к составлению обвинительного акта по всем преступным действия подсудимого".

Да, Устав уголовного судопроизводства регламентировал одно конкретное основание возвращения уголовного дела на доследование, но, тем не менее, такой институт в дореволюционном законодательстве был и реализовывался на практике. Необходимо отметить, что критические замечания в его адрес высказывали многие ученые, но все они сводились к указанию на неопределенность критериев тяжести вновь установленного преступления, по которым виновный не может быть осужден без возвращения уголовного дела на доследование. Возможность и необходимость самого возвращения дела на доследование никем не оспаривались²³⁹.

В главе второй Устава уголовного судопроизводства "О действиях Судебной Палаты и состоящего при ней Прокурора" регламентировалось: "Судебная Палата приступает к рассмотрению обвинительных актов или представлений о прекращении или приостановлении уголовного преследования не иначе, как по письменным предложениям состоящего при ней Прокурора" (ст. 529). В ст. 534 указывалось: "Признав следствие достаточно полным и произведенным без нарушения существенных форм и обрядов судопроизводства, Палата постановляет окончательное определение о предании суду или о прекращении дела, а в противном случае обращает его к доследованию или законному направлению".

Не столь уж бесправным, безынициативным был суд и в исследовании доказательств виновности или невиновности подсудимого. Приведу лишь одну выдержку: "Если на суд. следствии обнаружится участие в совершении преступления лица, не привлеченного к суду, то суд может или приостановить дальнейшее рассмотрение дела и войти с представлением о том в суд. палату, или же, не приостанавливая суд. следствия, возбудить, по постановлении приговора, вопрос о привлечении этого лица к ответственности"²⁴⁰.

"Под каждую реформу Россия (и Украина тоже. – Б.Р.) изобретала себе подходящий Запад: басурманский, просвещенный, филистерский, рыночный, жидомасонский, общечеловеческий. Задача у этого изобретения была в основном одна: послужить маяком, указующим либо вход в русло магистрального пути, либо рифы, грозящие тем, кто посмеет от него отклониться. Свет маяка настолько слепил, что до изучения реального прообраза дело никогда не доходило. Зато в этом свете казалась очевидной хроническая маргинальность России, чей утлый неправильный челн вечно выписывает кренделя вне глобального фарватера"²⁴¹. Та же ситуация с правом: спешим, дергаемся, боимся плохо выглядеть в глазах западного общественного мнения.

А я вновь и вновь задаю вопрос: если идет постоянная отсылка к Западу, почему никто не обращает внимания на то, что Запад многолик? Великобритания и ФРГ – это Запад, но их уголовно-процессуальное законодательство различается в корне, причем немецкое имеет много общего с нашим. О каком конкретно Западе идет речь? И почему за эталон надо брать именно то, которое столь разнится с нашим? Наконец, почему никто не хочет посмотреть, как в многоликом "там" обеспечивается решение тех задач, которые ставят наши теоретики? Не говорю об организационных проблемах – для этого надо там побывать, посмотреть и "пощупать" реальную практику. Но, не выезжая за пределы Украины, можно ведь сопоставить хотя бы правовое поле, в котором действует наш и "ихний" следователь. И тогда сегодня, может, не будет столь безапелляционных советов однозначно использовать западные процессуальные образцы.

Начнем с наиболее существенного. Наш законодатель, лелея обвиняемого, не только разрешил ему не свидетельствовать против себя, но и не запретил противодействовать расследованию, давая ложные показания. Любой следователь расскажет, сколько времени и сил тратится на разоблачение многоходовых комбинаций, выдвигаемых в свое оправдание изобретательными подследственными. А на Западе? В США телеведущая популярного шоу, обладательница многомиллионного состояния Марта Стюарт была осуждена за фондовые махинации, дачу ложных показаний и препятствование отправлению правосудия путем попытки уничтожить телефонный мессидж, уличающий ее во лжи. Апелляционная инстанция исключила из обвинения М. Стюарт осуществление противоправных фондовых махинаций, но оставила в силе приговор в части дачи ложных показаний и препятствования в отправлении правосудия.

В Великобритании к тюремному заключению на срок 18 месяцев с двухлетним испытательным сроком и штрафу в 90 тыс. дол. приговорен известнейший банкир Фрэнк Кваттроне. Он осужден не за финансовые махинации, а за препятствование в отправлении правосудия, дачу ложных показаний и вмешательство в допросы свидетелей во время правительственного расследования незаконных сделок с акциями в банке Credit Suisse First Boston. Когда началось расследование, Кваттроне послал по электронной почте банкирам своей команды указание "почистить" файлы, этого было достаточно для признания его виновным в противодействии отправлению правосудия.

Примеры показательны во всех отношениях.

В США карманный вор, задержанный полицейским, будет безоговорочно осужден, ибо свидетельство полицейского будет достаточным для суда. У нас же доказать вину "карманника" порой труднее, чем раскрыть убийство.

По УПК маленькой республики Сан-Марино всякое лицо, которое, умышленно пытаясь ввести в заблуждение судью, изменяет состояние места, вещей или лиц, которые могут быть использованы для проверки или судебного эксперимента, либо уничтожает, изымает или скрывает любой предмет или часть доказательства, подлежит наказанию в виде тюремного заключения второй степени. Наказание увеличивается на одну степень, если деяние совершается для того, чтобы спровоцировать вынесение обвинительного приговора другому лицу.

Несомненный интерес представляет существующая в некоторых странах ответственность за апологию преступления. По УК Аргентины "наказывается лишением свободы на срок от одного месяца до одного года тюремного заключения тот, кто публично и с использованием любых средств совершил апологию преступления или лица, осужденного за совершение преступления". Иными словами, любая защита и оправдание преступления, в том числе и против правосудия, или лица, его совершившего, уже сами по себе являются преступлением.

Ни для кого не секрет, что в США, например, обеспечение защиты от преступника одного потерпевшего, свидетеля, другого участника процесса обходится в десятки тысяч долларов, а у нас в суде порой нет денег, чтобы отправить по почте повестку, руководители следственных подразделений запрещают следователям назначать "дорогие" экспертизы.

Не менее важно, каково отношение населения к борьбе с правонарушениями и преступлениями, в какой мере граждане проявляют инициативу в помощи следователю. Здесь однообразия нет. Социологи по ментальности различают "монохромную" и "партикулярную" части Европы. Все различия между ними объясняют варианты ответов в трансъевропейском социологическом исследовании, полученные на один и тот же вопрос, но в разных частях Старого Света. Вопрос социологами задавался такой: "Вы сидите в автомобиле рядом с другом, который превышает положенную в городе скорость всего на 1 км/ч и сбивает пьяного. Ваши действия в суде? Если вы скажете, что скорость была нормальная, – ваш друг не виноват. Если подтвердите нарушение – его осудят".

Жители "партикулярной" Европы (итальянцы, албанцы, португальцы и т.д.) все как один отвечали: "Конечно, я скажу, что скорость была нормальной, поскольку один километр ее превышения ничего не изменил бы в судьбе пьянчуги, он бы в любом случае попал под машину". Жители Европы "монохромной" (немцы, скандинавы, голландцы и т.д.) единодушно отвечали: "Конечно, я подтвержу нарушение скорости, друг-то он друг, но закон дороже". Тем не менее, в повседневной жизни все же поддержка расследованию ощутима повсеместно.

Несколько штрихов. Мне приходилось общаться с нашими соотечественниками, побывавшими в США в командировке, на отдыхе, а также прожившими там по несколько лет. Почти все они вспоминали о первых днях пребывания с неописуемым удивлением.

"Понимаешь, – рассказывает мой коллега ученый, – приехал я в гости к профессору на автомашине, которую взял в аренду. Приняли радушно, немного выпили, закусили. Собираюсь ехать домой, а профессор предлагает оставить машину и вызвать такси. Я на ногах стою, чувствую себя уверенно, на уговоры не поддался. Не проехал и двух кварталов, догоняет полицейская машина – штраф и куча других неприятностей. Спрашиваю: кто меня "заложил"? Оказывается, сразу же позвонил в полицию профессор. Возмущению нет границ: пили за дружбу, за сотрудничество, обнимались, чуть ли не целовались – и такое предательство! Ни в коей мере. Порядок превыше всего, исключений нет ни для друзей, ни для гостей".

Бизнесмен, проживший в США пару лет, устроил раут для будущих компаньонов. Стол ломился от яств, икру ели ложками, запивали коньяком пятидесятилетней выдержки. На следующий день явился налоговый агент и вежливо поинтересовался доходами. (Отвлекусь от темы. Наш бизнесмен прилетел на переговоры со своим переводчиком и смазливой секретаршей. Уехал ни с чем: человек, нерационально расходующий деньги, не годится в партнеры).

Клерк, получив зарплату, обнаружил существенное снижение ее размера – "настучали" сослуживцы, что он много времени тратит на телефонные разговоры с возлюбленной. Подобных примеров множество.

Естественно, обо всем подозрительном, что хоть отдаленно напоминает преступление, звонки в полицию, как правило, поступают мгновенно. И США в этом плане не исключение. То же в большинстве других стран. В Великобритании около 75% прес-туплений раскрываются именно благодаря помощи рядовых людей. Там каждый добропорядочный гражданин всегда готов позвонить в полицию и сообщить даже о готовящемся преступлении, а уж о произошедшем – и подавно. В ответ им называют номер поступившей от них информации, и если сообщение было достоверным и преступника удалось обезвредить, звонивший получает денежное вознаграждение.

После событий 11 марта 2004 года в Испании в ряде государств Европы, там, где эта мера отсутствует, ставится вопрос об уголовной ответственности за недонесение о готовящемся или совершенном преступлении.

В свою очередь полиция уделяет максимум внимания встречам с населением, информированию о своей работе. В штате полиции существуют специальные подразделения, отвечающие за данный участок работы. Подчеркиваю, речь идет не об отдельных пресс-секретарях, а о большой численности профессионалов, в ряде стран имеющих даже отличие в форме одежды.

Об отечественной действительности лучше не вспоминать, что, видимо, и делают советчики использования западных образцов.

У нас понятие социальной активности весьма своеобразное. Случаи, когда граждане бьют тревогу по поводу чужой беды, в последнее время исчисляются единицами. В основном каждый свои проблемы пытается решать сам, причем, что показательно, не прибегая, как правило, к помощи общественности. Обивают пороги чиновничьих кабинетов, пишут заявления, жалобы. В газету обращаются скорее для самоуспокоения, чем в надежде на какую-то помощь. Учредитель одной из луганских общественно-политических газет Н. Северин признает: "Люди пишут только тогда, когда у них "пожар" начинается – затронуты их личные интересы. По большому счету разборки на страницах газет массовому читателю триста лет не нужны. Никаких социологических исследований не надо, чтоб в этом убедиться. Достаточно посмотреть на тиражи газет. Для Луганской области самая "тиражная" газета (где-то в 100 ты-сяч) – "Арт-мозаика", на втором месте – "Теленеделя" и "Телескоп", на третьем – рекламный "Экспресс-клуб". А все общественно-политические издания имеют самое большее по 10–20 тыс. Людей интересует, что там дальше произойдет с героями телесериала о бедной Насте, сплетни шоу-бизнеса и т.д. На политику, общественные процессы, конфликтные коллизии местного или центрального уровня они реагируют довольно вяло. Во времена работы предыдущего мэра Луганска наша газета предложила читателям дать оценку его деятельности. Пришло всего около ста ответов"²⁴².

В полной мере сказанное относится к проблеме борьбы с преступностью. "Моя хата скраю " – наиболее емкая характеристика поведения подавляющей части граждан, которые располагают информацией о готовящемся или совершенном преступлении. Добавьте к этому отсутствие реальной защиты свидетелей, системы весомого стимулирования заявителей, коррупцию в правоохранительных и судебных органах.

Л.Д. Кучма заявлял: "У меня нет ни малейшего желания ставить под сомнение самоотверженное служение Украине тысяч честных и добросовестных правоохранителей, среди которых есть и такие, кто заплатил жизнью, стоя на страже закона и безопасности граждан.

Не буду отрицать достижений правоохранителей, как и подвергать нигилистической критике всю украинскую правоохранительную систему, тем более, что государство сильно провинилось перед правоохранителями в финансовом обеспечении.

Но не могу не поделиться тревогой о том, что в обществе сложился крайне низкий уровень доверия к правоохранителям. И это прямой результат того, что в их ряды попало немало тех, кто дерзко пренебрегает законом, служебным долгом и офицерской честью. Погрязнув в коррупции, эти люди портят репутацию всей правоохранительной системы и всего государства. Преступник в погонах – это явление приобрело масштабы социальной эпидемии. Об этом свидетельствуют оперативные данные и результаты социологических исследований"²⁴³.

И при всем при том лазурная мечта – сделать все так, как на Западе. Посмотреть на самого себя никак не хочется. Один политический обозреватель в ответ на призывы имплантировать в нашу экономику китайский опыт сказал: "У китайцев другие жизненные мотивации. Мы – не китайцы. Кто сомневается, пусть посмотрит в зеркало". Может, понять различие Украины и Запада мешает наше физиономическое сходство?

е хотелось, чтобы сложилось представление обо мне как о яром противнике всего западного, этаком славянофиле в худшем исполнении. Я за ориентацию на многое по-

зитивное, что там есть. Но я против смещения акцентов, против выборочного заимствования пусть самых привлекательных норм или институтов, если они вычленяются, выхватываются из целого, из существующей системы. Одна норма, один институт и даже сотня норм и институтов, изолированно взятых из эффективной системы, неизбежно превращаются в ничто. Хотите заимствовать – заимствуйте систему, а не отдельные клочки. Нравится англосаксонская система правосудия – берите ее целиком, не пытайтесь скомбинировать фрак с кафтаном и шароварами.

Но, как говорится, черт кроется в деталях... Вынужден огорчить новаторов-оптимистов от права. Недаром в начале этой главы сделан небольшой экскурс в экономику. Даже если позаимствуем ту же англосаксонскую правовую систему, она очень быстро сникнет, обанкротится на нашей почве, ибо эта правовая система эффективна только в рамках англосаксонской модели развития общества. Вот, например, активно выступающий в СМИ кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Института государства и права НАН Украины им. В.М. Корецкого Николай Сирый, которого корреспондент представляет как одного из ведущих отечественных процессуалистов, делает ставку в реформировании уголовно-процессуального законодательства на институт судебных следователей или следственных судей. Они-де будут беспристрастны, независимы от внешних влияний, обеспечат реальную состязательность процесса²⁴⁴. Не хочу затрагивать сугубо процессуальные аспекты. У меня несколько вопросов экономического, точнее, материального характера. Интересовался ли кто-либо, какова цена этого института, сколько денег выделяется из бюджета в США на его содержание? Во что будут обходиться услуги адвоката, если он присутствует при каждом следственном действии, осуществляемом судом? Наконец, вопросы житейского плана. Станет ли следователь, коль мы его назовем судебным, действительно независимым от внешнего влияния, если его зарплата составляет 500 гривен? Да назовите его следователем церковным, кабминовским, президентским, ооновским – толку от этого не будет. Позвольте усомниться в тотальной беспристрастности и независимости даже при обещанной зарплате в 3-5 тысяч гривен, когда вокруг –"зеленые потоки" с множеством нулей и взятка – это вопрос не выбора, а выживания, норма, основной инструмент принятия управленческих решений сверху донизу. Поэтому важно не только то, что делать. Важно, кто будет делать.

Я за идеальную модель правосудия. Но правосудие находится не в вакууме, и с учетом реалий надо идти на создание дополнительных гарантий для того, чтобы вор все же сидел в тюрьме. Наведем порядок в государстве – будем совершенствовать и систему правосудия. А пока нужен действительно Уголовно-процессуальный кодекс переходного периода. Жаль только, что условия того самого переходного периода законодатель явно переоценил, поэтапно сдавая свои позиции под напором сил, маскирующихся вывеской правозащитников.

Помню, на одной из конференций, где обсуждался проект новой после смерти Сталина Конституции СССР, выступил кто-то из американских ученых. Он был краток, сказал примерно так: "Обсуждаемый проект интересен. Но и сталинская Конституция была не такой уж плохой. Просто вы ее не выполняли. А если говорить о проблемах, то для меня они на виду. У вас каждый колхозник по Конституции может иметь свою корову, но юридически ее негде пасти – у колхозника нет своего земельного надела. Вы со своим мировоззрением это не в состоянии увидеть".

Ситуация типичная применительно к рассматриваемой проблематике. Мы не научились беспрекословно выполнять даже те требования, которые есть в действующем законодательстве, не пытаемся осознать и устранить помехи, усложняющие его реализацию, а сразу рвемся вперед в радужное будущее, уподобляясь конькобежцу из песенки Высоцкого: "Я на десять тыщ рванул, как на пятьсот – и спекся". Давайте хоть что-то начнем делать, с тем чтобы приблизиться к условиям, в которых работают западные правоохранители, и с учетом полученных результатов идти дальше в реформировании законодательства. Пока же лучше не забывать классическую байку о расхождении между желанием купить ту же корову и возможностью приобрести козу.

В отличие от наших далеких предков, предоставленных самим себе в выяснении отношений с обидчиком, государство полностью приняло обязанность по защите своих граждан от преступных посягательств, установлению преступника и его наказанию. Некачественное расследование не только и даже не столько вина следователя, это вина государства, вина в том, что у него ненадлежащие правоохранительные органы, неквалифицированные кадры. Но и это не все. Государство не должно иметь законы, создающие препоны для осуждения преступника, для выполнения взятых перед своими гражданами обязательств.

Демократия, либерализм – высокие ценности, но они не могут и не должны быть выше справедливости. Суд по своей природе – символ справедливости. А совместимо ли с сущностью справедливости требование к суду не реагировать на факты, с большой вероятностью свидетельствующие о вине подсудимого, упущенные во время досудебного следствия?

Основной довод противников института возвращения дела на дополнительное расследование (помимо традиционного "его нет в большинстве стран Запада") – наличие этого института подрывает идею незаинтересованности суда в исходе дела, способствует обвинительному уклону. Однако такова ли реальность? Действительно ли не заинтересован наш суд в объективной оценке содеянного подсудимым? Справедливо ли, что он связан по рукам и ногам позициями сторон в процессе?

Если абстрагироваться от практики и стать на стезю теории, то следует прежде всего разобраться, соответствует ли отечественная концепция уголовного процесса западным образцам не в части отдельных институтов, к числу которых относится дополнительное расследование, а в целом. Скорее всего, не соответствует ни континентальной модели, ни тем более англо-американской. Пока можно говорить лишь о некоем эклектическом наборе принципов, институтов и норм, оптимизировать который в силу объективных реалий нашей действительности трудно. Хотелось бы в рай, да грехи не пускают.

Как у апологетов девственной чистоты уголовного процесса выглядит концепция беспристрастности наших судей, их независимости от мнения сторон? Мне кажется – точно по Фрейду. Основатель психоанализа приводит в одной из своих работ занятный пример. Берет человек в долг котел – возвращает с дырой. А оправдывается мгновенно и не задумываясь: во-первых, никакого котла не брал, во-вторых, когда брал, он уже был дырявым, в-третьих, возвратил посудину в целости и сохранности.

Давайте и мы немного займемся психоанализом.

Начинает ли судья в судебном заседании рассмотрение дела с чистого листа? Безусловно, нет. Еще до начала первой процессуальной стадии – предварительного рассмотрения дела судьей – все тома у него на столе. Поступили они к нему не для хранения. Добросовестный судья должен подготовиться к предварительному рассмотрению дела, изучить представленные материалы. Простите тавтологию: предварительному рассмотрению предшествует предварительное изучение. Вы, читатель, когда читаете детективный роман – ждете развязки или вместе с автором мысленно строите версии, делаете предположения о преступнике, оцениваете факты? Наверное, именно так. Иначе, если чтение ради чтения, то можно взять словарь, букварь или что-то подобное. А судья сделан из другого теста? Он нормальный человек, и, изучая материалы дела, не может не делать профессиональный анализ собранных доказательств. Когда он первый раз входит в зал судебных заседаний и садится в председательское кресло, у него в голове уже есть своя модель совершенного преступления, предварительное мнение о виновности или невиновности подсудимого, о его личности, о достаточности собранных доказательств. Хотим мы того или нет, но такова психологическая природа рассмотрения дела судом по материалам досудебного следствия. Утверждать иное – это, по Фрейду, вручать дырявый котел и с невинными глазами убеждать в его целостности.

Профессиональный судья должен без предвзятости выслушивать доводы сторон, но в силу своей нормальной психики он оценивает их, "пропуская" через сложившееся у него представление, через сформировавшуюся модель преступления. Я не хочу утверждать, что модель в сознании судьи стабильна. Нет, она может меняться, дополняться, может быть даже полностью разрушена. Но модель была, есть и должна быть до подписания приговора. Все это время судья, повторяю, как человек с нормальной психикой, в абсолютном большинстве случаев мысленно находится на пресловутой "стороне обвинения", а реже – на стороне защиты.

Почему же тогда свет клином сошелся на институте дополнительного расследования? Утверждение о том, что, возвращая дело на доследование, суд становится на сторону обвинения, нарушая тем самым равенство сторон, стало магическим заклинанием, песней, которую можно исполнять без слов, напевая один знакомый мотив. Оставим пока эту натяжку. Я хочу задать наивный вопрос: если суд столь беспристрастен по отношению к обвиняемому, если он не заинтересован в изобличении преступника, держит только весы и смотрит, куда перетягивают доводы обвинения и защиты, то почему обвиняемый, содержащийся под стражей, после окончания досудебного следствия перечисляется за судом? И суд, именно этот беспристрастный суд, не определив еще его виновность, сам содержит обвиняемого (ставшего подсудимым) под стражей. Согласитесь, содержание под стражей судом гражданина до вынесения ему обвинительного приговора куда больший нонсенс, чем возвращение дела на дополнительное расследование. Как только до этого не досмотрелись ультралевые правозащитники? Видимо, Макиавелли был прав, утверждая, что люди гораздо охотнее прощают большие обиды, а вот маленькие не могут простить никогда.

Если уж заняться казуистикой (а именно в этом суть дискуссии о недопустимости доследования), то суд по логике должен сказать прокурору: "Держи обвиняемого у себя, приводи ко мне для судебного разбирательства, представляй доказательства, если я вынесу обвинительный приговор, – ты, а не я, направишь осужденного в места отбытия наказания либо отпустишь на все четыре стороны в случае вынесения приговора оправдательного. Я, судья, дистанцируюсь, сижу в белых перчатках и не хочу к твоему обвиняемому прикасаться даже косвенно. Мое дело только судить, а не заниматься вопросами доставки подсудимых в зал судебного заседания, вызовом свидетелей и прочими организационно-техническими вопросами. Ты – обвинитель, тебе это нужно – ты и занимайся".

Наши парламентарии не единожды в принятых законах шагали впереди Европы всей – давайте проявим такую сверхлиберальность в новом УПК. Тогда прокурор как технический организатор судебного процесса, следуя той же казуистической логике, в пределах установленного законом срока хочет – доставляет "своего" подопечного в суд, хочет – забирает его на время для доследования, только лишь уведомляя об этом суд. Суд не проявляет никакой инициативы, непорочен как младенец, даже не имеет правомочий запретить что-либо прокурору.

Можно с юмором или всерьез воспринимать предложенный казус. Однако в значительной части такого рода концепция судопроизводства уже реализована в Италии, судах присяжных Испании, некоторых странах Латинской Америки. Например, в Венесуэле составленные прокурорами и правоохранительными органами материалы уголовного дела не отправляются в суд; председательствующему судье не разрешается читать уголовное дело. Соответственно, председательствующему судье – единоличному или в составе суда шеффенов – приходится действовать как присяжному заседателю. Это якобы обеспечивает обвиняемому презумпцию невиновности: судья, не зная подробностей уголовного дела, не может использовать материалы дела и версии следователей в постановке вопросов и исследовании доказательств.

Сторонники такого обеспечения чистоты состязательности в суде появились и у нас. А я затратил кучу времени, но так и не нашел ни одного исследования специалистов-психологов, где бы если не решался, то хотя бы обсуждался вопрос о том, в какой форме – письменной или устной – более качественно и объективно воспринимается судьей информация об обстоятельствах совершения преступления и доказательствах вины подсудимого. Есть лишь литература по близкой тематике: психологи и педагоги пришли к выводу, что просмотр кинофильмов и телепередач не компенсирует, не заменяет чтения художественных произведений, если речь идет о формировании полноценной личности. Есть ли аналогия с формированием и личности судьи, и его представления об обстоятельствах рассматриваемого дела? Вопрос остается открытым.

Однако, коль уж так заботятся о непредвзятости судьи, то почему ограничились лишь частичной защитой его зрительных рецепторов. Недаром же наши предки (и мы вслед за ними) изображали Фемиду с повязкой на глазах. Вдруг у подсудимого окажется "криминальная морда" или просто отталкивающая внешность. И, наоборот, подсудимая вызывающе смазлива, а у судьи-женщины супруг-лове-лас увлекается подобными красотками. Разве это теоретически и практически не может повлиять на определение меры наказания? Давайте судье для стопроцентной объективности наденем мешок на голову – если уж идти, так до конца.

В предложенном варианте я пошел по пути наименьшего сопротивления – суд бесстрастный и без-ынициативный, движущие силы – только стороны в процессе. Концептуальная идея – возвращение дела на дополнительное расследование ставит суд на сторону обвинения. Но, как убедился читатель, я люблю рассматривать проблему, перевернув ее с ног на голову. Прием результативный, ибо зачастую выясняется, что проблема-то изначально стоит "на голове", и ей надо придать правильное положение. Посмотрим, не та ли ситуация и с проблемой возвращения дела на дополнительное расследование.

Да, действительно, наиболее часто непредвиденные, а то и прогнозируемые затруднения возникают в суде у стороны обвинения. Следователь слабоват, прокурор плохо подготовился к процессу. Не будем идеализировать – и судьи материалы дела не всегда читают. Сверхлиберальным даже в сравнении с венесуэльским был в этом плане советский суд. Известен же случай, когда преступник вывозил похищенное собственной автомашиной, ее признали вещественным доказательством, о чем указывалось в обвинительном заключении, а в суде подсудимый, видя, что материалы дела никто не знает, заявил, что использовал попутный транспорт, и в итоге судьба вещественного доказательства в приговоре не была решена, автомашину не конфисковали.

Является ли на этом фоне светлым исключением адвокат (защитник)? Кто-то остроумно заметил: дураки распределены поровну между всеми профессиями. Я бы сказал иначе: сегодня звезд намного больше среди адвокатов, но еще больше среди них бездарей, исполняющих лишь роль посредника в неблаговидных делах. Часто, очень часто адвокаты в судебном заседании выступают в роли статистов. Существует даже термин "спящий адвокат".

И вот в судебном заседании свидетель, видевший только то, что подсудимый бежал с места, где, как он потом узнал, совершено убийство, заявляет: "На днях я встретил своего знакомого Васю. Ему его знакомые Петя и Толя рассказывали, что были очевидцами драки и хорошо запомнили убийцу. Тот был высокого роста, крепкого телосложения, брюнет". Подсудимый же – низкорослый, худой, тщедушный блондин. С перепугу отрицает, что был на месте происшествия и убежал оттуда, хотя это обстоятельство доказано фундаментально. На досудебном следствии признавался в убийстве, в суде заявил, что показания дал под угрозой избиения. Вину отрицает. Есть еще косвенные доказательства. Очевидцев драки на досудебном следствии не установили, но при формальном подходе обвинительный приговор возможен. Прокурор на новую информацию не реагирует: якобы кто-то кому-то сказал то, что сам не видел, одним словом, слухи, а слухи не есть доказательство. Молчит и адвокат, уже выстроивший стратегию требований снижения наказания из-за противоречий в доказательствах. В Европе судья не может сделать ему замечание по поводу ненадлежащей защиты. У нас по букве закона должно быть так же.

На вопрос судьи свидетель заявил, что точный адрес Васи ему неизвестен, но знает время и дорогу, по которой тот ходит на работу. Петя и Толя живут где-то по соседству с Васей. Найти их можно.

Что должен делать суд? Заявления свидетеля без проверки не могут быть положены в основу оправдательного приговора. Игнорировать сомнения и вынести обвинительный приговор, основываясь на единстве позиций обвинения и защиты? Или все же не только стать на сторону защиты, а прямо подменить ее, поручив по собственной инициативе проверку заявления свидетеля органам следствия? Полагаю, что в данной ситуации на судебную процедуру вполне может быть распространен общепризнанный принцип европейской журналистики, сформулированный издателем "Манчестер Гардиан" Скоттом Чарльзом Престунчем: "Комментарии свободны, но факты священны".

Пример надуманный, но вполне реальный для нашей действительности. За обвинителем есть "внутренний контроль" – следователь, который в состоянии определить, по чьей вине преступник не был осужден. Защитник же сегодня – это фигура вне какого-либо контроля. К сожалению, даже гонорар не порождает "внутривидовую" конкуренцию – одни получают больше, другие меньше, но выживают. В итоге – некачественное следствие, плюс непрофессиональная защита, плюс независимый судья = трагическая пародия на правосудие.

А как быть с вполне реальной, ставшей типичной ситуацией, когда в суде под давлением преступников свидетели, да и сам потерпевший, изменяют показания и устранить возникшие противоречия невозможно? Что, идти на поводу у преступников и оправдывать их?

Или не менее типичная ситуация: на досудебном следствии из дела "вывели" организатора убийства. Сделано грубо, взятка не "просматривается" – прямо "кричит". И суд должен стать соучастником, укрывателем коррупции? Кто даст ответы на эти и массу других вопросов? Гладко было на бумаге, когда предложили полностью исключить из УПК институт возвращения уголовного дела на дополнительное расследование, но как быть с теми ухабами, которые возникают в судебной практике чуть ли не каждый день? Идеология – штука необходимая, но плохо, когда она превращается в созвучное с ней понятие – идеализм.

Проблема возвращения дела на дополнительное расследование – это ширма, возведенная процессуальными алармистами. Равенство сторон порождает равенство проблем, и нельзя делать акцент на одной, замалчивая равнозначную другую. Впрочем, о какой равнозначности может идти речь? Доследование – это средство обеспечить преступнику справедливое наказание, бездействие защиты при попустительстве суда – это риск осуждения невиновного. Запад шел к нынешнему статусу суда столетия, там сформировались варианты сдержек и противовесов. Там тоже есть адвокаты хорошие и не очень. Но там существует система, благодаря которой непрофессионал не получит возможности калечить судьбы людей. В равной степени это относится и к обвинителям, тем более, что в ряде стран такую функцию выполняют адвокаты. У нас телегу поставили впереди лошади: провозгласили независимость судьи, а закон об адвокатуре не можем вымучить. Сколько лет еще потребуется для обеспечения полнокровной его реализации? Будет ли он столь эффективным в наших нынешних условиях? И пока все это в будущем времени, можно ли во времени настоящем запрещать судье проявлять инициативу в выяснении истины? Ответим на вопрос – тогда можно будет что-либо конструировать и с доследованием или его эрзацами.

Признаюсь, я занимался эквилибристикой только по одной причине. Институт возвращения дела на дополнительное доследование устарел и безусловно подлежит отмене, однако не в силу несостоятельности решаемых с его помощью задач. Задачи актуальны, животрепещущи, и решать их все равно надо. Причина в наличии побочного, но тесно связанного с этим институтом фактора. Я имею в виду опять-таки вполне обоснованную практику привлечения прокурора и следователя к дисциплинарной ответственности за допущенный брак в работе. Получив дело на дополнительное расследование, они заранее смазывают одно место вазелином – экзекуция неизбежна. Именно поэтому почти каждое постановление суда о возвращении дела на дополнительное расследование, вынесенное не по ходатайству прокурора (а порой и такое), опротестовывается (по старой терминологии). Отстаивая честь мундира, цепляются за каждую букву, дело с представлениями "гуляет" по всем инстанциям. Выполнить постановление – работы на неделю-две, но к следователю дело поступает после отклонения многочисленных представлений спустя многие месяцы. (Отмечу, что активность "протестной войны" служит наглядным опровержением утверждений о недостаточной ответственности виновных в допущенном браке, для устранения которой якобы целесообразно вынесение оправдательных приговоров).

В настоящее время действующий УПК Украины допускает возможность дачи в процессе судебного следствия поручения следственным органам для сбора и проверки доказательств, что в большинстве случаев позволяет отказаться от возвращения дел на дополнительное расследование. Однако при обсуждении Проекта УПК Украины ставится вопрос об отмене данной нормы и удовлетворении любых ходатайств о получении дополнительных доказательств только при согласии на это обеих состязающихся сторон. С правом следователя на ошибку тем самым будет покончено безоговорочно. Но я хочу напомнить общеизвестные слова Рабиндраната Тагора: "Закройте двери перед всеми ошибками, и истина никогда не сможет войти". Чтобы отстоять реальный минимум, я и пытался показать все возникающие на практике сложности.

Компромиссных вариантов может быть несколько. Возьмем простейший. Сейчас ставится вопрос о праве адвоката пользоваться для сбора доказательств услугами частных агентств, которые наконец приобретают легитимность. Давайте закрепим это право в УПК. Как тогда уравнять права прокурора? Естественно, путем разрешения давать поручения следователю производить необходимые следственные действия без возвращения дела на доследование.

Предвижу возражение: следственные действия проводятся только по возбужденному уголовному делу, находящемуся в производстве следователя. Да, было. Но посмотрите действующий УПК и особенно Проект нового – практически всю палитру следственных действий разрешено производить до возбуждения уголовного дела. Но если можно до, то почему нельзя после? И почему нельзя допустить право давать такого рода поручения на проведение следственных действий адвокату? На что ни пойдешь ради сохранения паритета прав сторон и реализации принципа "Вор должен сидеть в тюрьме".

Попутно подкину тему для чьей-нибудь диссертации. Сейчас отрабатывается проблема оперативно-розыскного сопровождения уголовного дела в суде до вступления приговора в законную силу. Причина в том, что криминал активно противодействует правосудию (запугиваются или подкупаются свидетели, фальсифицируются документы и т.п.) не только на досудебном следствии, но и на стадии судебного разбирательства. Почему бы не отнести вопросы сопровождения дела в целях предупреждения противодействия суду и к компетенции следователя? Если идти дальше, то стоит обсудить вопрос о пересмотре существующего понятия окончания расследования, разделить его на две части: до суда и на стадии судебного разбирательства. Для западного уголовного процесса это не столь уж необычно.

Метод пробивания лбом стен явно непригоден в условиях чрезмерной политизации науки, когда в полемике забывается основная цель правового регулирования, идет спор о приоритетах без анализа возможностей их соблюдения. Зачем дразнить гусей, регламентируя право суда по собственной инициативе давать поручения следователю проверять или собирать доказательства? Зачем возвращать дело на доследование? Есть прокурор, который должен иметь право заявить ходатайство объявить перерыв или отложить слушание дела на определенный законом срок, с тем чтобы он мог представить дополнительные доказательства. В такой практике нет ничего необычного, она существует в ряде стран Запада, да и для постсоветских государств это не новость, по этому пути пошли в Республике Молдова. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь, принятый в 2000 г., в статье 302 "Отложение судебного разбирательства и приостановление производства по уголовному делу" регламентирует:

"...5. Если в ходе судебного разбирательства уголовного дела выяснится, что предъявленных доказательств недостаточно для постановления приговора, суд только по ходатайству сторон приостанавливает производство по делу на срок до одного месяца и предлагает государственному обвинителю организовать проведение дополнительно следственных и иных процессуальных действий в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, для получения новых доказательств, подтверждающих либо опровергающих предъявленное обвинение. По ходатайству государственного обвинителя указанный срок может быть продлен судом до двух месяцев. С представленными государственным обвинителем дополнительно материалами суд знакомит обвиняемого, его защитника, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, представителей, после чего они исследуются в судебном заседании в обычном порядке. При непредставлении государственным обвинителем дополнительно материалов суд принимает решение на основании исследованных в судебном заседании доказательств".

За это время – ищи новые доказательства или исправляй допущенные на следствии огрехи. Устраняется тем самым основная причина волокиты – хождение дела из суда к следователю и обратно после многочисленных прокурорских протестов.

Кстати, во многих случаях нет необходимости откладывать дело, если требуется произвести для проверки информации или исправления ошибки одно-два следственных действия. Вопрос лишь в законодательной регламентации права производить следственные или оперативно-розыскные действия по ходатайству государственного обвинителя как стороны в процессе по уже завершенному досудебному следствию. Сегодня такой порядок регламентируется ст. 315¹ УПК Украины, и его надо сохранить.

Не вижу ничего страшного, если и адвокат с согласия суда привлечет следователя к проверке реальной, конкретной информации, оправдывающей подсудимого или смягчающей его вину. Сам он, например, в большинстве случаев не в силах установить свидетеля, если есть только "зацепки", по которым возможен поиск. Адвокат лишен возможности осуществить выемку документов и многое другое.

На первый взгляд, такая постановка вопроса необычна. Но, по совести, следователь до конца дней своей жизни должен быть уверен в том, что по его вине не осужден ни один невиновный. Адвокат своими ходатайствами и на следствии, и в суде зарождает такие сомнения, и кто как не следователь в первую очередь заинтересован в их объективном устранении. Такие следователи есть. Надеюсь, со временем их будет большинство.

В итоге мы изначально получаем смешанную, а может, более точно – переходную от советской к западной модель рассмотрения уголовного дела, когда следствие не завершается составлением обвинительного заключения, а в определенной части продолжается и после принятия судом дела к рассмотрению.

Написал, но душу от написанного воротит. Играем в бирюльки, в демократию ради демократии. Делаем вид, что суд станет более независимым и беспристрастным. Да чушь это! Мы можем лишь добиться видимости беспристрастности, чтобы лучше выглядеть перед Западом. Однако я не раз встречался с зарубежными судьями. Они прекрасно понимают и признают, что реально беспристрастность – это маска, на деле они также "болеют" за то, чтобы в суде на первом плане было установление истины, а не красота декораций. Когда начинаешь "прижимать их к стенке", пожимают плечами – традиция. Но нам-то можно еще, не забегая далеко вперед, создавать свои традиции, более отвечающие потребностям нашей, отечественной практики. Казалось бы, какая разница: возвращать уголовное дело следователю или объявить в суде перерыв? Есть разница! Попробуйте, сев за стол следователя, квалифицированно допросить свидетеля или обвиняемого с целью уточнения обстоятельств произведенной финансовой махинации, если все документы остались вместе с делом в суде. Или просто выяснить причины изменения свидетелем ранее данных показаний.

Признаюсь, вся эта казуистика придумана с одной целью – стимулировать поиск приемлемого решения проблем. Пусть кто-то идет от противного, доказывая несостоятельность моих и других предложений. Лишь бы пришло понимание некорректности существующих методов исследования (примеры которых приведены выше) для решения жизненно важной для Украины задачи создания уголовного процесса, отвечающего нынешним реалиям.

Закончу тем, с чего начал. Украина – не Россия. Оставим это противопоставление. Но не Франция или США – это уж точно. С огорчением убеждаюсь снова и снова. Совсем недавно, читая очередной выпуск "Юридической практики", не поверил своим глазам: оказывается в Украине "существуют районы, где вовсе нет адвокатов и всю деятельность по защите прав юридических и физических лиц осуществляют юристы-предприниматели". Об этом было сказано на заседании Высшей квалификационной комиссии адвокатуры при Кабинете Министров Украины (ВККА). Причем в ликвидации такой дикости возникли проблемы. "По мнению некоторых членов ВККА, предпринимательская юридическая практика является практикой на свой риск, не требует от лиц, занимающихся ею, высшего юридического образования и не является должностью, как того требует Закон Украины "Об адвокатуре". Кроме того, сложно доказать, что предприниматель действительно занимался юридической деятельностью. Следовательно, лица, которые для подтверждения стажа работы по специальности юриста предоставляют данные о занятии ими предпринимательской юридической деятельностью, не должны допускаться к сдаче квалификационных экзаменов на право стать адвокатом"²⁴⁵. А мы, имея в виду прямо противоположное, чем в песне, направление плавания, голосим:

"Там за туманами, вечными, пьяными,

Там за туманами берег наш родной".

Пора протрезветь и посмотреть, что же там действительно есть за этими опьяняющими далями, и начинать разработку национального законодательства, а не суррогатов, коими и без того наполнен отечественный рынок.