4. Із спеціальним суб'єктом військових злочинів як специфічною їх ознакою пов'язані деякі питання кваліфікації цих злочинів.

Згідно з ч. 3 ст. 401, співучасть у військових злочинах осіб, не зазначених у цій статті, тягне відповідальність за відповідними статтями розділу XIX Особливої частини КК. Це положення є законодавчим визначенням принципу відповідальності співучасників злочинів зі спеціальним суб'єктом. Іншими словами, виконавцями будь-якого злочину, передбаченого статтями 402-435, можуть бути лише військовослужбовці, а іншими співучасниками – й цивільні особи (наприклад, як пособник – у разі підробки документів, які стали підставою незаконного звільнення з військової служби, або як підбурювач -у разі схиляння військовослужбовця до викрадення зброї тощо).

Цивільні особи не можуть бути співвиконавцями військових злочинів. Тому у разі, коли військовослужбовець і цивільна особа спільними зусиллями виконують об'єктивну сторону військового злочину, остання несе відповідальність за вчинення військового злочину як пособник (кваліфікуюча ознака «за попередньою змовою групою осіб» у цьому випадку не застосовується). Так само кваліфікуються і дії цивільної особи, яка вчинила діяння, що містить ознаки військового злочину, замість військовослужбовця (наприклад, якщо військовослужбовець схилив цивільну особу до умисного знищення військового майна. При цьому такий військовослужбовець визнається виконавцем злочину).

Окремі військові злочини можуть бути вчинені лише військовослужбовцями (військовозобов'язаними), для яких властиві спеціальні ознаки, що підлягають встановленню у кожній конкретній кримінальній справі. Такими військовослужбовцями (військовозобов'язаними), зокрема, є військова службова особа (статті 423-426), військовий начальник (ст. 427), командир військового корабля, особа зі складу команди військового корабля (ст. 428), підлеглий (статті 402-405), особа, яка входить до складу варти (вахти) або патруля (ст. 418), особа, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України (ст. 419), особа, яка входить до складу сил бойового чергування (бойової служби) (ст. 420), особа, яка входить до складу добового наряду частини (крім варти і вахти) (ст. 421), особа, якій були довірені документи або матеріали, що містять відомості військового характеру, які становлять державну таємницю, а також предмети, відомості про які становлять державну таємницю (ч. 2 ст. 422), український військовослужбовець, який перебуває у полоні (ст. 431), тощо. Виконавцями перелічених злочинів можуть бути лише особи, які мають відповідні ознаки. Інші військовослужбовці (військовозобов'язані), а так само цивільні особи можуть нести відповідальність за вказані злочини тільки як організатори, підбурювачі чи пособники.

В окремих випадках військовослужбовець не може бути суб'єктом інших, крім військових, злочинів. Наприклад, такі вчинені військовослужбовцем порушення законів та звичаїв війни, як мародерство, насильство над населенням у районі воєнних дій, погане поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вчинене неодноразово, І пов'язане з особливою жорстокістю чи спрямоване проти хворих і поранених, тягнуть         і

відповідальність за статтями 432, 433 і 434.                                                                                  |

5. Положення, що міститься у ч. 4 ст. 401 КК, означає, що особа, яка вчинила військовий злочин, може бути звільнена від кримінальної відповідальності, як правило, за       певних, дещо особливих умов, а саме із застосуванням заходів, передбачених Дисциплінарним статутом ЗС.

Застосування до особи, яка вчинила військовий злочин, заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, зокрема, означає, що судове рішення, яким особу звільнено від кримінальної відповідальності, направляється відповідному командиру (начальнику), який має право накладати дисциплінарне стягнення на даного підлеглого і несе відповідальність за невиконання цього судового рішення. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі статтями 87, 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення на військовослужбовця має бути накладено не пізніше ніж через десять діб, починаючи з дня коли командирові стало відомо про правопорушення, а у разі проведення розслідування – з дня його закінчення. Дисциплінарне стягнення, як правило, виконується негайно, а у виняткових випадках- не пізніше ніж через місяць з дня його накладення.

При цьому, за загальним правилом, звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із вчиненим ним військовим злочином поєднується із застосуванням до військовослужбовця (військовозобов'язаного) дисциплінарного стягнення. У разі вчинення військовослужбовцем (військовозобов'язаним) іншого, не військового злочину, звільнення його від кримінальної відповідальності не тягне за собою застосування дисциплінарного стягнення.

Словосполучення «може бути», застосоване у ч. 4 ст. 401, характеризує відсутність імперативності не тільки щодо звільнення від кримінальної відповідальності, а й щодо застосування заходів, передбачених Дисциплінарним статутом ЗС. Іншими словами, питання про накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця (військовозобов'язаного), звільненого від кримінальної відповідальності, може судом не ставитися у разі, коли на момент розгляду справи судом, наприклад:

а)   військовослужбовець підлягає звільненню з військової служби у запас або відставку у зв'язку з його непридатністю до неї за станом здоров'я у мирний час або взагалі;

б)  військовозобов'язаний підлягає звільненню з навчальних, перевірних або спеціальних зборів з подальшим звільненням з військової служби у відставку у зв'язку з його повною непридатністю до неї за станом здоров'я.

Законодавство передбачає випадки обов'язкового і факультативного звільнення від кримінальної відповідальності. Існують певні їх особливості щодо військовослужбовців.

Видами обов'язкового звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила військовий злочин, є звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з: 1) дійовим каяттям (ст. 45); 2) примиренням винного з потерпілим (ст. 46); 3) закінченням строків давності (за деякими винятками) (ст. 49); 4) наявністю підстав, передбачених Особливою частиною КК; 5) амністією (ст. 86); 6) помилуванням (ст. 87).

Особа, яка вчинила військовий злочин, може бути звільнена від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 45 лише за умови, що: 1) вона вперше вчинила злочин; 2) цей злочин відноситься до злочинів невеликої тяжкості; 3) після вчинення злочину вона вчинила комплекс таких дій: а) щиро покаялася; б) активно сприяла розкриттю злочину; в) повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду.

Перші дві умови є обов'язковими і для звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 46. Крім того, вказана особа має примиритися з потерпілим та відшкодувати завдані нею збитки або усунути заподіяну шкоду. Оскільки серед військових злочинів невеликої тяжкості потерпілий є обов'язковою ознакою лише одного злочину – передбаченого ч. 1 ст. 405, а погроза, як правило, не тягне заподіяння збитків, то фактично особа, яка вперше вчинила цей злочин, може бути звільнена від кримінальної відповідальності за умови публічного вибачення, прийнятого потерпілим.

До військових злочинів невеликої тяжкості відносяться злочини, передбачені частинами 1 статей 403, 405, 409, 412, частинами 1 і 2 ст. 413 та ст. 435.

Норми статей 45 і 46 мають імперативний характер, а тому, якщо суд (суддя) на стадії віддання обвинуваченого до суду або розглядаючи справу в судовому засіданні, встановить вказані у статтях 45 або 46 обставини, він зобов'язаний у порядку, встановленому КПК, закрити кримінальну справу щодо винної особи у зв'язку з її дійовим каяттям або примиренням з потерпілим. Згоди винної особи в такому разі не потрібно, оскільки про неї свідчить сама наявність дійового каяття або примирення з потерпілим.

Якщо потерпілий не побажав примиритися з винною особою, яка щиро покаялася у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду, винна особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45.

Наявність у військовослужбовця незнятої або непогашеної судимості за вчинення злочину будь-якого ступеня тяжкості, а так само вчинення вперше військовослужбовцем злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину позбавляє суд можливості застосувати щодо нього норми статей 45 і 46.

Основними критеріями розмежування підстав для звільнення винних у вчиненні злочинів осіб від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності (ст. 49) є ступінь тяжкості вчиненого злочину, який встановлюється з урахуванням положень ст. 12, а в деяких випадках також санкція статті Особливої частини КК.

При цьому має значення встановлена в законі ієрархія видів покарань за ступенем їх суворості. Так, для військовослужбовців менш суворим основним покаранням, ніж обмеження волі (див. п. 1 ч. 1 ст. 49) є арешт, службові обмеження для військовослужбовців, громадські роботи. Серед норм про військові злочини норми, де законодавець обмежився застосуванням лише таких санкцій, відсутні. Відтак, мінімальний строк давності, який може бути застосовано до осіб, які вчинили військові злочини, становить три роки (п. 2 ч. 1 ст. 49). При цьому, хоч у цьому пункті і не вказано на такий вид основного покарання, як направлення в дисциплінарний батальйон, однак визначальним для його застосування є можливість за конкретною санкцією закону призначити покарання у виді або обмеження волі, або позбавлення волі.

Видами факультативного звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила злочин, у т. ч. військовослужбовця, є звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з: 1) передачею особи на поруки (ст. 47); 2) зміною обстановки (ст. 48).

Особа, яка вчинила військовий злочин, може бути звільнена від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 47, якщо: 1) вона вперше вчинила злочин; 2) цей злочин відноситься до злочинів невеликої або середньої тяжкості; 3) після вчинення злочину вона щиро покаялася; 4) існує відповідне клопотання колективу військової частини (установи).

Ст. 48 створює підстави для можливого звільнення особи від кримінальної відповідальності за умов, якщо: 1) вона вперше вчинила злочин; 2) цей злочин відноситься до злочинів невеликої або середньої тяжкості; 3) суд визнає, що на час розгляду справи внаслідок зміни обстановки вчинене діяння втратило суспільну небезпечність або особа перестала бути суспільно небезпечною.

Певну складність викликає питання звільнення військовослужбовців, визнаними непридатними до військової служби, від кримінальної відповідальності у зв'язку із зміною обстановки за злочинні ухилення від військової служби.

Питання придатності особи до військової служби та її осудності, як передумови вини, мають різні критерії, а тому судова практика дає такі варіанти, згідно з якими військовослужбовець на час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого нормами Особливої частини КК, може бути одночасно: а) придатним до військової служби і осудним; б) осудним, але непридатним до військової служби внаслідок захворювання, яке отримано ним під час її проходження (або за час ухилення від неї) і яке не знаходилося в причинному зв'язку з його злочинним ухиленням від служби; в) осудним, але непридатним до військової служби внаслідок захворювання, яке отримано ним під час її проходження і яке знаходилось в причинному зв'язку з його ухиленням від неї; г) осудним, але незаконно призваним внаслідок непридатності до військової служби за станом здоров'я чи за віком.

У випадках, коли військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, визнано непридатним до військової служби внаслідок отриманого ним під час її проходження захворювання, а тим більше, під час ухилення від неї, він визнається суб'єктом відповідного військового злочину і підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.

Водночас, відповідальність за злочин проти встановленого порядку проходження військової служби особи, яка визнана непридатною для неї, вже само по собі зумовлює необхідність її суворої індивідуалізації. Слід визнати правильною практику, коли до таких осіб, враховуючи передбачені законом підстави, застосовуються правила ст. 48 і вони звільняються від відповідальності.

Але визнання військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину, непридатним до служби за станом здоров'я, не може автоматично розглядатися як підстава для його звільнення від відповідальності з підстав, передбачених ст. 48. З урахуванням усіх обставин справи, характеру захворювання та його впливу на формування та реалізацію умислу винного на ухилення від служби, така обставина може розглядатися і лише як пом'якшуюча покарання (статті 65 і 66). Тільки коли поряд з визнанням особи непридатною до військової служби судом встановлені й інші обставини, які у сукупності дають підстави для висновку про втрату діянням або такою особою суспільної небезпечності, суд вправі звільнити її від кримінальної відповідальності з посиланням на ст. 48.

З іншого боку, якщо ухилення від служби непридатної до неї особи зумовлено хворобою, яка отримана під час проходження служби і знаходиться у причинному зв'язку з таким ухиленням (наприклад, особа залишила місце служби з наміром отримати у зв'язку з хворобою належну медичну допомогу), таке ухилення не породжує юридичної відповідальності. Неможливість виконувати загальні і спеціальні обов'язки військової служби внаслідок захворювання свідчить про відсутність вини особи у вчиненому, тобто відсутній склад злочину, а тому така обставина не може бути підставою для її звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання.

Про правові наслідки призову на військову службу особи, непридатної до військової служби, див. також коментар до ст. 407.

Підставами для звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із зміною обстановки винної в ухиленні від служби особи можуть бути й інші обставини, наприклад, виникнення у неї встановленого законом права на відстрочку від призову і на звільнення з військової служби.

Особу, яка вчинила злочин, може бути звільнено від кримінальної відповідальності у зв'язку із зміною обстановки лише за умови, якщо нею було вперше вчинено злочин і цей злочин є злочином невеликої або середньої тяжкості (частини 2 і З ст. 12). Не підлягають звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 48 військовослужбовці, які вчинили злочини, максимальна санкція за які у виді позбавлення волі перевищує п'ять років.

6. Звичайно розмежування військового злочину і дисциплінарного проступку здійснюється за правилом, що випливає із ч. 2 ст. 11, але тільки у разі, якщо склад злочину характеризується оціночними ознаками (наприклад, чи є наслідки необережного невиконання наказу начальника тяжкими або чи є предмет таким, що становить підвищену небезпеку для оточення). Якщо ж діяння характеризується як військовий злочин за допомогою абсолютно визначених ознак, в яких відображено його суспільну небезпеку, воно не може визнаватися дисциплінарним проступком. Тому і факт звільнення військовослужбовця (військовозобов'язаного) від кримінальної відповідальності за ст. 44 не означає визнання діяння дисциплінарним проступком.

Женевська конвенція про поводження з військовополоненим від 12 серпня 1949 р. Ратифікована СРСР 17 квітня 1954 р. (статті 82, 84, 87, 91, 92, 93, 99).

Угода між Україною і Російською Федерацією про статус та умови перебування Чорноморського флоту Російської Федерації на терипіорії України від 28 травня 1997 р. Ратифікована Україною 24 березня 1999 p. (cm. 19).

Угода між Україною та Республікою Польща у справі створення спільної військової частини для участі в міжнародних миротворчих і гуманітарних операціях під егідою .мі.жнародіїих організацій від 26листопада 1997 р. Ратифікована Україною б квітня 2000 р.

Угода міме Урядом Угорської Республіки, Урядом Румунії, Урядом Словацької Республіки та Кабінетом Міністрів України стосовно створення багатонаціонального інженерного батальйону, від 18 січня 2002 р. Ратифікована Україною 22 листопада 2002 p. (cm. 10).

Закон України «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 p. (cm. 46-1).

Закон України «Про державну прикордонну службу України» від 3 квітня 2003 р.

Закон України «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 р. (статті 1, 19-20, 36).

Закон України «Про внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України» від 26 березня 1992 р. (статті 1, 4, 8).

Закон України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 p. (cm. 4).

Закон України «Про цивільну оборону України» від 3 лютого 1993 р. (статті 1, 3, 9-10).

Закон України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» від 4 березня 1998 р.

Закон України «Про війська Цивільної оборони України» від 24 березня 1999 р. (статті 1, 12. 14).

Закон України «Про участь України в мі.жнародіїих миротворчих операціях» від 23 квітня 1999 р. (статті 1, 2, 5, 6).

Закон України «Про загальний військовий обов язок і військову службу» в редакції від 18 червня 1999 р.

Закон України «Про схвалення Указу Президента України «Про направлення миротворчого контингенту для участі України у міжнародній миротворчій операції в Косово. Союзна Республіка Югославія» від 16 липня 1999 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України про направлення миротворчого контингенту і миротворчого персоналу для участі України в Місії Організації Об 'єднаних Націй в Демократичній Республіці Конго та миротворчого контингенту для участі України в Тимчасових силах Організації Об 'єднаних Націй у Лівані» від 22 червня 2000 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України про направлення миротворчого контингенту для участі України в Місії Організації Об'єднаних Націй в Сьєрра-Леоне» від 14 грудня 2000 р.

Закон України «Про оборону України» в редакції від 5 .жовтня 2000 р. (статті 1, 12, 17).

Закон України «Про Збройні Сили України» в редакції від 5 .жовтня 2000 р.

Закон України «Про розвідувальні органи України» від 22 березня 2001 p. (cm. 9).

Закон України «Про судоустрій України» від 7 лютого 2002 р. (статті 32. 48).

Закон України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» від 7 березня 2002 р.

Закон України «Про схвалення рішення Президента України про направлення /9-го окремого батальйону радіаційного, хімічного та біологічного захисту Збройних Сил України до Держави Кувейт для надання допомоги в захисті цивільного населення цієї держави від наслідків можливого застосування зброї масового ураження та у ліквідації можливих наслідків застосування зброї масового ураження на території Держави Кувейт» від 20 березня 2003 р.

Воєнна доктрина України. Затверджена постановою Верховної Ради України № 3529-ХП від 19 жовтня /993 р.

Указ Президента України «Про контроль за діяльністю Служби безпеки України» № 1172/98 від 22 жовтня 1998 р.

Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України. Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України. Положення про проходження військової служби (навчання) за контрактом у Збройних Силах України курсантами (слухачами) вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів. Положення про проходження військової служби за контрактом та кадрової військової служби у Службі безпеки України. Положення про проходження строкової військової служби солдатами і матросами, сержантами і старшинами Служби безпеки України. Положення про проход.ження військової служби (навчання) за контрактом курсантами (слухачами) вищих військових навчальних закладів Служби безпеки України. Затверджені указом Президента України № 1053/2001 від 7 листопада 2001 р.

Положення про порядок направлення на навчання в школу прапорщиків, строки та організацію підготовки прапорщиків для військ цивільної оборони. Затверджене наказом МИС № 292 від 24 вересня /998 р.

Інструкція про організацію виконання Положення про проход.ження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України. Затвердж-ена наказом МОЛг« 237 від 16липня 2002 р.

Інструкція про організацію виконання вимог Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України. Затверд.жена наказом МО ЛЬ 332 від ЗО вересня 2002 р.

Наказ МО № 72 від 24 березня 2003 р. «Про затвердження Переліку посад і Умов проходження військової служби особовим складом дисциплінарних військових частин, вислуга років на пенсію якому зараховується на пільгових умовах».

Стаття 402. Непокора

1.  Непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу -

караються службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

2.  Ті самі діяння, якщо вони вчинені групою осіб або спричинили тяжкі на-слідки,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

3.  Непокора, вчинена в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці,-карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років.

1.  Одним із головних загальних обов'язків усіх військовослужбовців є обов'язок беззастережно виконувати накази командирів (начальників), крім явно злочинних. Це обумовлено характерним для всіх військових формувань принципом єдиноначальності.

2.  Основним безпосереднім об'єктом злочину є порядок виконання у військових формуваннях України наказів, який забезпечує необхідні в умовах військової служби відносини підлеглості та військової честі. Додатковим факультативним об'єктом злочину можуть бути власність, довкілля тощо.

3. З об'єктивної сторони злочин може виражатися у двох формах:

1) відкрита відмова виконати наказ начальника;

2)  інше умисне невиконання наказу.

Про загальне поняття наказу (розпорядження) див. коментар до ст. 41 КК. Під наказом у ст. 401 розуміється одна із форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов'язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. В контексті ст. 402 під наказом розуміється також пряма вимога у вигляді розпорядження, вказівки, команди тощо.

Суттєве кримінально-правове значення має характер відданого наказу. Так, наказ завжди має бути конкретним. Тому не можна розглядати як невиконання наказу невиконання військовослужбовцем загальних вимог служби, які містяться в статутах, порадниках, інструкціях тощо. Крім того, наказ має бути законним і виданим тільки в межах компетенції відповідної службової особи, а наказ з фінансових, матеріально-технічних та кадрових питань,- крім того, у письмовій формі. Якщо наказ виданий з порушенням вимог, які до нього пред'являються законодавством, він є незаконним.

Підлеглий не несе відповідальності за ст. 402 за невиконання наказу начальника, якщо цей наказ був незаконним (відданий невідповідною особою, в неналежному порядку, виходив за межі повноважень командира (начальника), за своїм змістом суперечив чинному законодавству, був пов'язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина). За виконання ж явно злочинного наказу начальника підлеглий підлягає відповідальності як пособник відповідного військового службового злочину (скажімо, за виконання наказу начальника караулу про застосування фізичного насильства щодо заарештованих чатовий має нести відповідальність за ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 424).

Крім того, у кожному конкретному випадку має бути з'ясовано, чи не обумовлене невиконання наказу тим, що він був сформульований невиразно, нечітко й незрозуміло, допускав подвійне тлумачення або чи не був він перешкодою для виконання наказу іншого начальника. Про поняття «законний наказ», а також про кримінально-правову оцінку дій особи, яка умисно віддає злочинний наказ, і особи, яка його виконує, див. коментар до статей 41 і 424 КК.

До військових начальників слід відносити військовослужбовців, які для виконання певних завдань мають у своєму розпорядженні підлеглих, наділені правом віддавати останнім накази, розпорядження та інші обов'язкові для виконання вимоги і застосовувати щодо них дисциплінарну владу. Під військовими начальниками у військових статутах та інших актах військового законодавства розуміються: 1) начальники за службовим положенням (посадою), тобто військовослужбовці, котрим доручено постійно чи тимчасово керувати службовою діяльністю інших військовослужбовців або робітників та службовців (підлеглих); 2) начальники за військовим званням.

Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у т. ч. і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Орієнтовний перелік військових начальників міститься в розділах 3, 6, 9-12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (командир полку, старшина роти тощо), в розділах 2 і 3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (командир дивізії, командувач військ оперативного командування тощо), в розділах 1, 2, 7 Статуту гарнізонної та вартової служби Збройних Сил України (начальник гарнізону, військовий комендант гарнізону тощо) та в деяких інших нормативно-правових актах. Специфічні назви військових начальників передбачені статтями 14-15 Закону України «Про Службу безпеки України», статтями 46-1, 56 Закону України «Про прокуратуру» тощо.

За своїми військовими званнями начальниками є: а) сержанти і старшини – для рядових і матросів однієї з ними військової частини; б) прапорщики і мічмани – для сержантів і старшин, рядових і матросів однієї з ними військової частини; в) молодші офіцери – для сержантів і старшин, рядових і матросів; г) старші офіцери за військовим званням підполковник, капітан 2-го рангу, майор, капітан 3-го рангу – для прапорщиків і мічманів, сержантів і старшин, рядових і матросів; д) генерал-лейтенанти, віце-адмірали, генерал-майори, контр-адмірали, полковники, капітани 1-го рангу – для молодших офіцерів, прапорщиків і мічманів, сержантів і старшин, рядових і матросів; є) генерали армії України, генерал-полковники, адмірали – для старших і молодших офіцерів, прапорщиків і мічманів, сержантів і старшин, рядових і матросів.

У разі спільного виконання службових обов'язків військовослужбовцями, що не підпорядковані один одному, якщо їх службові відносини не визначені командиром (начальником), начальником є старший із них за посадою, а за рівних посад – старший за військовим званням.

Військовослужбовець, який належить до одного військового формування, може бути начальником для військовослужбовця, який належить до іншого військового формування у випадках, коли: а) перший є начальником за військовим званням; б) за спільного виконання служби в порядку, встановленому законодавством, перший призначений начальником; в) за спільного виконання служби їх службові стосунки не визначені відповідним командиром (начальником), але перший має вищу посаду, а за рівних посад -вище звання. Спільним виконанням служби може бути, скажімо, діяльність військовослужбовців ЗС і військ ІДО під час ліквідації наслідків природних катаклізмів тощо.

Командир спільного українсько-польського батальйону (обов'язки командира батальйону по черзі виконуються офіцером ЗС України та офіцером Війська Польського) та інші представники командування в батальйоні мають право віддавати накази військовослужбовцям незалежно від їх належності до ЗС України або ЗС Республіки Польща. Військовослужбовці України повинні виконувати віддані накази, якщо вони не суперечать законодавству України і якщо ці накази пов'язані з метою, щодо виконання якої батальйон був створений.

Міжнародними угодами України можуть бути встановлені й інші положення, відповідно до яких начальником для військовослужбовців військових формувань України може бути іноземець. Невиконання ж відданого ним наказу за певних обставин містить склад злочину,передбаченого ст. 402.

Військовими начальниками можуть бути і військовослужбовці рядового складу, якщо вони призначені на відповідну посаду (наприклад, командир відділення, заступник командира взводу, старшина роти), або виконують певні завдання та мають при цьому в своєму підпорядкуванні інших військовослужбовців, яким можуть пред'являти обов'язкові для виконання вимоги (наприклад, начальник караулу, старший прикордонного наряду). Для кваліфікації діяння за ст. 402 не має значення, постійно чи тимчасово, письмовим чи усним розпорядженням призначено такого військовослужбовця виконувати обов'язки начальника.

Черговий роти є начальником для всіх військовослужбовців роти рівного з ним чи нижчого військового звання; черговий їдальні – начальником для всіх осіб добового наряду, призначених для робіт в їдальні, та поварів; черговий парку – для днювальних парку та механіка-водія чергового тягача; начальник військового ешелону- для всього особового складу ешелону, черговий і помічник чергового частини – для всіх осіб добового наряду і т. п.

Взагалі, крім зазначених вище, до категорії військових начальників потрібно відносити всіх військовослужбовців, які мають підлеглих під час несення спеціальних служб (караульної, патрульної, внутрішньої, вахтової, бойового чергування, прикордонної) та користуються правом віддавати підлеглим накази і розпорядження в інтересах виконання завдань тієї чи іншої спеціальної служби.

Відкрита відмова виконати наказ начальника – найбільш зухвала форма непокори – передбачає наявність заяви (усної чи письмової") підлеглого про його небажання виконувати наказ, або інше демонстративне його невиконання, яке може супроводжуватись будь-якими репліками чи здійснюватися мовчки. Від непокори слід відрізняти випадки суперечки, коли підлеглий вступає в обговорення наказу, виявляючи своє незадоволення у зв'язку з його отриманням, але врешті-решт наказ виконує.

Інше умисне невиконання наказу полягає в тому, що підлеглим наказ начебто приймається до виконання, але насправді не виконується. Невиконання наказу може полягати: а) у діях, вчиняти які наказ прямо забороняв; б) невиконанні дій, які мали бути виконані згідно з наказом; в) у виконанні таких дій з порушенням встановлених наказом строків та інших обов'язкових умов їх виконання.

Військовослужбовець, який ухиляється від несення внутрішньої чи іншої спеціальної служби та відмовляється виконати наказ начальника про повернення до виконання своїх спеціальних обов'язків, має нести відповідальність за сукупністю злочинів, передбачених ст. 402 і статтями 418, 419, 420 або 421. Проте вчинена особою зі складу варти, патруля, внутрішнього наряду тощо непокора, не пов'язана з дотриманням правил несення відповідної спеціальної служби (наприклад, відмова прибрати у вартовому приміщенні), кваліфікується тільки за ст. 402.

Непокора вважається закінченою, залежно від форми її вчинення, з моменту відмови виконати наказ начальника або з моменту його фактичного невиконання.

4.  Суб'єктом злочину є військовослужбовець (військовозобов'язаний під час проходження зборів), підлеглий щодо начальника, який віддав наказ.

5.  З суб'єктивної сторони злочин може бути вчинений лише з прямим умислом. Мотиви непокори у цілому не мають значення для кваліфікації. Проте, якщо наказ не виконаний з мотивів його явної незаконності, відповідальність виключається. Якщо сам наказ був законним, але непокора спровокована попередніми незаконними діями начальника щодо даного підлеглого, питання про відповідальність має вирішуватися з урахуванням конкретних обставин справи, і за наявності підстав таке діяння може бути визнане малозначним.

Психічне ставлення до тяжких наслідків (ч. 2 ст. 402) може характеризуватися тільки необережністю.

6.  Кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його групою осіб; 2) спричинення ним тяжких наслідків.

Про поняття група осіб див. коментар до ст. 28. Треба мати на увазі, що відповідні дії повинні розглядатися як вчинені групою осіб незалежно від того, притягнуті до кримінальної* відповідальності всі співучасники злочину чи лише один із них, а щодо інших кримінальне переслідування припинено за нереабілітуючих обставин. Підбурювання групи військовослужбовців до непокори, якщо при цьому непокора вчинена не була з причин, не залежних від волі підбурювача, кваліфікується за ст. 14, ч. 4 ст. 27 і ч. 2 ст. 402.

Під тяжкими наслідками у ч. 2 ст. 402 слід розуміти зрив виконання бойового завдання (яким у мирний час є, скажімо, несення караульної або прикордонної служби, бойового чергування), спричинення великої матеріальної шкоди тощо. Питання про наявність чи відсутність тяжких наслідків є питанням факту і вирішується судом у кожному випадку окремо на підставі всіх обставин справи.

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) в умовах воєнного часу; 2) в бойовій обстановці.

Про поняття воєнний стан тут і далі див. коментар до ст. 111.

Бойову обстановку у цій та інших статтях розділу XIX Особливої частини КК слід розуміти як певний стан військових з'єднань, частин (кораблів) та (або) підрозділів, за яким вони ведуть погоджені дії з метою знешкодження (розгрому) військового супротивника, оволодіння важливими районами (рубежами) або утримання їх і виконання інших тактичних завдань. Бойова обстановка може мати місце під час загальновійськового, танкового, протиповітряного, повітряного і морського, а також наступального та оборонного бою, бою у місті, в оточенні, відбиття висаджування морського десанту тощо.

Бойова обстановка може виникнути в мирний час, наприклад, при ліквідації прикордонних конфліктів, при порушенні недоторканності повітряного чи морського простору України, у деяких інших випадках. Згідно із законодавством України серед основних завдань забезпечення військової безпеки в мирний час є такі, як забезпечення недоторканності державних кордонів у повітрі, на суходолі та на морі, припинення можливих провокацій та посягань на суверенітет країни. Як один із заходів територіальної оборони допускаються військові заходи, що застосовуються під час загрози або відбиття агресії, зокрема з метою захисту державного кордону від посягань із зовні і боротьби з диверсійно-розвідувальними силами та іншими озброєними формуваннями агресора на території країни. Для виконання цих завдань можуть бути залучені ЗС та інші військові формування.

Ознаки «вчинення злочину в умовах воєнного стану» та «вчинення злочину в бойовій обстановці» не застосовуються при кваліфікації злочинів, вчинених військовослужбовцями українських миротворчих контингентів під час проходження служби в цих контингентах, оскільки: а) Верховною Радою України стан війни ні з однією з країн, на території яких дислокуються ці контингенти, не оголошується; б) у вказаних випадках воєнного нападу на Україну не існує, а внутрішні конфлікти в тій чи іншій країні не мають характеру агресії проти країн, з якими Україна підписала договори про спільну оборону від агресії; в) зазначені контингенти не призначені для ведення військових дій з метою знешкодження військового супротивника та виконання інших тактичних завдань, взагалі не мають такого супротивника та фактично не ведуть такі дії.

Угода між Україною та Республікою Польща у справі створення спільної військової частини для участі в міжнародних миротворчих і гуманітарних операціях під егідою міжнародних організацій від 26 листопада 1997р. Ратифікована Законом України № 1634-111 від 6 квітня 2000 р.

Закон України «Про оборону України» в редакції від 5 жовтня 2000 р. (статті 1, 12, 17).

Закон України «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 p. (cm. 35).

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. (статті 11, 28-38).

Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24 березня 1999 р.

Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України. Затверджений Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 29 липня 1991 р. № І368-ХІ1 (cm. 10).

Закон України «Про участь України в міжнародних миротворчих операціях» від 23 квітня 1999 р. (статті І, 2, 5).

Закон України «Про схвалення Указу Президента України «Про направлення миротворчого контингенту для участі України у міжнародній миротворчій операції в Косово. Союзна Республіка Югославія» від 16липня 1999 p. (cm. 2)

Військова доктрина України. Затверджена постановою ВР від 19 .жовтня 1993 р.

Стаття 403. Невиконання наказу

1. Невиконання наказу начальника, вчинене за відсутності ознак, зазначених у частині першій статті 402 цього Кодексу, якщо воно спричинило тяжкі наслідки,-

карається службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до одного року, або позбавленням волі на строк до двох років.

2. Те саме діяння, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обста-новці,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

1.  Основний безпосередній об'єкт, а також суб'єкт цього злочину збігаються з основним безпосереднім об'єктом і суб'єктом злочину, передбаченого ст. 402.

2.  Об'єктивна сторона злочину характеризується тільки бездіяльністю. За ст. 403 мають каратися випадки невиконання, неточного або неповного виконання законного наказу внаслідок неуважності, безпам'ятності тощо.

Злочин є закінченим з моменту фактичного настання тяжких наслідків.

До тяжких наслідків можуть бути віднесені: зрив виконання бойового завдання, завдання великої матеріальної шкоди, катастрофа, аварія, пожежа, радіоактивне, хімічне, бактеріологічне забруднення навколишнього середовища, масові отруєння тощо. До тяжких наслідків невиконання наказу, змістом якого, наприклад, було попередження найбільш серйозних форм підриву військової дисципліни з боку інших військовослужбовців, є вчинення таких дій, як викрадення зброї, дезертирство тощо.

3. З суб'єктивної сторони невиконання наказу начальника вчинюється лише з необережності у вигляді злочинної недбалості або злочинної самовпевненості.

Стаття 404. Опір начальникові або примушування його до порушення службових обов'язків

1.  Опір начальникові, а також іншій особі, яка виконує покладені на неї обов'язки з військової служби, або примушування їх до порушення цих обов'язків -

караються службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.

2.  Ті самі дії, вчинені групою осіб або із застосуванням зброї, або такі, що спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

3.  Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони були вчинені в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до дванадцяти років.

4.  Дії, передбачені частинами другою або третьою цієї статті, якщо вони були пов'язані з умисним вбивством начальника або іншої особи, яка виконує обов'язки з військової служби,-

караються позбавленням волі на строк від десяти до п'ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.

\. Основний безпосередній об'єкт злочину – порядок підлеглості та військової честі. Його додатковим факультативним об'єктом можуть бути життя та здоров'я особи, її воля, честь і гідність, інші блага. Життя особи є додатковим обов'язковим об'єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 404.

2. З об'єктивної сторони злочин може полягати тільки у діях, які можливі у двох формах:

1) опір начальникові, а також іншій особі, що виконує покладені на неї обов'язки з військової служби;

2)  примушування начальника, а також іншої особи, що виконує покладені на неї обов'язки з військової служби, до порушення цих обов'язків.

На відміну від непокори опір і примушування можуть вчинюватися не тільки щодо начальника, а й щодо іншої особи, що виконує покладені на неї обов'язки з військової служби. Про поняття начальник див. коментар до ст. 402.

Під особою, що виконує покладені на неї обов'язки з військової служби, в цій

статті розуміються черговий або днювальний роти, парку, військового ешелону, контрольно-пропускного пункту, начальник варти та його помічник, розвідний, вивідний і чатовий, представник ВСПЗС, військовослужбовці, які входять до складу наряду з охорони державного кордону, конвою, патрульного наряду та деякі інші особи, на яких тимчасово або за спеціальним дорученням повноважного командування покладені повноваження представників влади.

При цьому треба враховувати, що в окремих випадках, прямо передбачених військовими статутами, черговий роти є начальником для всіх військовослужбовців роти рівного з ним чи нижчого військового звання, черговий і помічник чергового частини -для всіх осіб добового наряду частини тощо.

У випадку, коли військовослужбовцем грубо порушено громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, яка відзначалась особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і ці дії пов'язані з наступним опором начальникові чи іншому військовослужбовцю, який виконує покладені на нього обов'язки з військової служби, діяння має кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 296 і відповідною частиною ст. 404. Адже вказаний начальник (інший військовослужбовець) у даному випадку є представником влади. Водночас, хуліганські дії військовослужбовця, які переросли під час його затримання в опір начальникові чи, наприклад, складу патрульного наряду, за відсутності розриву в часі повністю охоплюються ч. 1 ст. 404 і додаткової кваліфікації за ч. З ст. 296 (хуліганство, пов'язане з опором представникам влади) не потребують. Опір представникові влади (працівнику правоохоронного органу), який не є військовослужбовцем, тягне відповідальність військовослужбовця тільки за ч. З ст. 296 або за відповідною частиною ст. 342.

Опір – це дії винної особи, пов'язані з перешкодою начальникові або іншій особі виконувати обов'язки військової служби, покладені на неї, і спрямовані на те, щоб не дати цим особам можливості діяти у певній ситуації згідно із законом. Детальніше про поняття опір див. коментар до ст. 342.

Якщо опору передувала непокора начальникові, дії винного кваліфікуються тільки за ст. 404: тут має місце «переростання» у більш тяжкий злочин однорідного посягання на один і той самий об'єкт.

Якщо військовослужбовець, здійснюючи опір начальникові, неправильно оцінив дії останнього і помилково припускав наявність суспільно небезпечного посягання на нього, має місце уявна оборона (про її поняття див. ст. 37 та коментар до неї). При цьому, якщо такий військовослужбовець в обстановці, що склалася, не усвідомлював і не міг усвідомлювати помилковість свого припущення щодо реальності суспільно небезпечного посягання, але перевищив межі захисту, який потрібно було застосувати, його дії мають розцінюватись як перевищення меж необхідної оборони і кваліфікуватись не за ст. 404, а за статтями 118 або 124, а якщо він не усвідомлював, але міг усвідомлювати відсутність реального посягання,- за ч. 2 ст. 404 за ознакою заподіяння тяжких наслідків через необережність.

Під примушуванням до порушення обов'язків з військової служби треба розуміти дії, пов'язані із застосуванням фізичного чи психічного насильства до начальника чи іншої особи, яка виконує обов'язки по військовій службі, і спрямовані на те, щоб у такий спосіб схилити їх до протизаконної зміни їхньої правомірної поведінки. Примушування передбачає наявність конкретної незаконної вимоги до вказаних осіб.

Примушування відрізняється від опору, зокрема, тим, що: а) при опорі винний намагається своїми діями позбавити начальника чи іншу особу можливості виконати обов'язки по військовій службі, а при примушуванні – змусити їх діяти всупереч інтересам служби; б) опір може бути і не поєднаний з фізичним чи психічним насильством (проте, не виключається, що опір виражається в активній фізичній протидії: винний упирається, намагається вирватися тощо), а примушування завжди поєднане з насильством; в) примушування може бути вчинене не тільки під час виконання начальником чи іншою особою покладених на них обов'язків з військової служби, а й у зв'язку з їх виконанням у майбутньому.

Військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов'язки військової служби:

а)  на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи і перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

б) на шляху прямування на службу або із служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; в) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідало обов'язкам військовослужбовця або він був направлений туди за наказом відповідного командира (начальника); г) при виконанні державних або громадських обов'язків, якщо навіть ці обов'язки і не були пов'язані з військовою службою; д) при виконанні обов'язку по врятуванню людського житгя, охороні державної, комунальної і приватної власності, підтриманню військової дисципліни та охороні правопорядку.

Під виконанням обов'язків військової служби слід розуміти здійснення конкретних обов'язків, котрі були покладені на особу законами чи іншими нормативними актами.

Будь-яких наслідків здійснення опору або примушування начальникові чи іншій особі, що виконує покладені на неї обов'язки з військової служби, для визнання цього злочину закінченим не потрібно: він є закінченим з моменту вчинення опору чи примушування.

3.  Суб'єктом злочину є військовослужбовець (військовозобов'язаний під час зборів), який є підлеглим щодо відповідного начальника, а так само інший військовослужбовець, якщо опір (примушування) вчинено ним щодо особи, яка виконує покладені на неї обов'язки з військової служби.

У разі, коли дії, які із зовнішньої сторони полягають в опорі, вчинюються військовослужбовцем щодо особи, яка не є для нього начальником і не виконує у цей час обов'язків з військової служби (наприклад, рядовим – щодо сержанта іншої військової частини), вони, з урахуванням конкретних обставин справи, можуть кваліфікуватися як порушення статутних правил відносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості або як злочин проти життя та здоров'я особи, або як злочин проти авторитету органів державної влади тощо.

4.  З суб'єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Психічне ставлення до тяжких наслідків (ч. 2 ст. 404) може характеризуватися тільки необережністю, а ставлення до смерті начальника чи іншої особи, що виконує покладені на неї обов'язки з військової служби (ч. 4 ст. 404),- тільки прямим умислом.

5.  Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) групою осіб; 2) із застосуванням зброї; 3) із спричиненням тяжких наслідків.

Про поняття група осіб див. коментар до ст. 28.

У диспозиції ч. 2 ст. 404 йдеться не тільки про такі звичайні види зброї, як пістолет чи автомат, а й про зброю взагалі. Тому під зброєю у цій статті треба розуміти будь-яку зброю, що фактично може використовуватися військовослужбовцями різних військових формувань під час виконання обов'язків з військової служби та/або застосовуватися при опорі або примушуванні, у т. ч. в умовах воєнного стану, а саме:

а) будь-яку вогнепальну зброю – артилерійську (гармати, гаубиці, міномети, безвідкатні гармати, пускові установки протитанкових ракет, що керуються, реактивні системи залпового вогню, реактивні бомбомети, реактивні торпедні апарати тощо) та стріл-кову (револьвери, пістолети, пістолети-кулемети, автомати, гвинтівки, карабіни, кулемети), а також гранатомети;

б) інші звичайні засоби ураження, зокрема мінну та запалювальну зброю;

в) холодну зброю – предмети, які відповідають стандартним зразкам такої зброї, справляють колючий, колючо-ріжучий, рубаючий, розроблюючий або ударний ефект і конструктивно призначені для ураження живої цілі за допомогою м'язової сили людини або дії механічного пристрою (наприклад, багнет, кортик, шашка);

г) газову зброю нервово-паралітичної дії; пневматичну зброю калібру понад 4,5 мм зі швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду;

д) вибухову зброю (у деяких інших статтях КК вона охоплюється поняттями «вибухові речовини» або «бойові припаси»).

Таким чином, під зброєю в ст. 404 слід розуміти будь-які предмети (пристрої), призначені для ураження живої цілі, знищення або пошкодження оточуючого середовища. Такі предмети (пристрої) можуть бути виготовлені заводським, у т. ч. за спеціальним замовленням, або іншим способом, знаходитись на озброєнні військових формувань України або бути знятими з нього та з виробництва, мати воєнне, спортивне, мисливське чи інше призначення, при цьому бути повністю справними або мати дефекти, які не впливають на їх бойові властивості.

Не можуть визнаватися зброєю: сигнальні, стартові, будівельні, газові пістолети (револьвери); пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії; ракетниці, а також вибухові пакети й інші імітаційно-піротехнічні та освітлювальні засоби, які не містять вибухових речовин і сумішей; навчальна зброя, предмети побутового призначення (сокира, пасок тощо) або не чітко визначеного призначення, хоча спеціально пристосовані для заподіяння тілесних ушкоджень чи для вбивства (скажімо, пряжка солдатського паска зі свинцевою пластиною, загострений арматурний прут, дошка певної форми); предмети, які визнаються законодавством України спеціальними засобами, у т. ч. ті, що застосовуються військовослужбовцями ВСПЗС (гумові кийки, ручні газові гранати типу «Черемуха», «Сирень» тощо), а також дресировані, у т. ч. службові, собаки чи інші тварини.

Про поняття зброя див. також коментар до ст. 410.

Застосування зброї під час опору чи примушування до порушення службових обов'язків означає фактичне використання її для фізичного впливу на начальника чи іншу особу, що виконує покладені на неї обов'язки з військової служби, коли цими діями створювалась реальна загроза здоров'ю або життю потерпілого (здійснення прицільного пострілу або інший спосіб використання її бойових властивостей), або для психічного впливу (демонстрування оголеної вогнепальної зброї, приведення її в бойове положення, прицілювання, поєднане зі словесною погрозою чи без такої).

Не повинні визнаватися застосуванням зброї такі дії, як побиття потерпілого мисливською рушницею, оскільки вона не призначена для рукопашного бою. Але побиття потерпілого прикладом автомата чи карабіна, а також малою (саперною) лопаткою повинно визнаватися застосуванням зброї на тій підставі, що автомат і карабін як штатна зброя в армії взагалі можуть використовуватися і як вогнепальна, і як холодна (з прим-кнутим багнетом-ножем) зброя, і як зброя ударної дії в ближньому бою, а мала (саперна) лопатка, крім основного (інженерного) призначення, має функцію спеціальної зброї для рукопашного бою, що регулюється відповідними настановами, і відповідні бойові якості (твердість сталі, загостреність леза тощо).

Застосування зброї повинно кваліфікуватися за ч. 2 ст. 404 незалежно від того, чи була заподіяна шкода здоров'ю потерпілого, тобто поняття «застосування зброї» охоплює як використання зброї за її прямим призначенням, так і спробу такого використання.

Якщо військовослужбовець не зміг застосувати зброю під час опору з причин, що не залежали від його волі, його дії мають кваліфікуватися за ст. 15 і ч. 2 ст. 404.

Для кваліфікації дій винного за ч. 2 ст. 404 не має значення, знаходилась зброя у нього на законних підставах чи ні. В останньому випадку дії особи можуть бути додатково кваліфіковані заст. 410.

Якщо військовослужбовець застосував зброю не у зв'язку з опором, а виключно при реалізації свого права на необхідну оборону, наданого йому статтею 36, то злочинність діяння виключається. Закріплене у ч. З ст. 27 і ч. 5 ст. 55 Конституції України та ст. 36 КК право кожного на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань на свої права і свободи, своє життя та здоров'я, життя та здоров'я інших людей є важливою гарантією реалізації конституційних положень про непорушність прав і свобод людини та громадянина, про невід'ємність права кожної людини на життя, про недоторканність її житла і майна, а також забезпечує умови для захисту суспільних і державних інтересів. Військовослужбовці користуються такими правами нарівні з іншими громадянами.

До тяжких наслідків у ч. 2 ст. 404 слід відносити смерть потерпілого, заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень, катастрофу, аварію, найбільш серйозні форми підриву військової дисципліни та боєготовності підрозділу, частини тощо, якщо вони знаходились у причинному зв'язку із вчиненням опору або примушування.

При цьому умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне начальнику або іншій особі, що виконує покладені на неї обов'язки з військової служби, потребує додаткової кваліфікації за відповідною частиною статті 121. Умисне заподіяння вказаним особам середньої тяжкості тілесного ушкодження внаслідок примушування їх до порушення обов'язків з військової служби або опору, поєднаного із залякуванням потерпілого, також слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 122 і ч. 1 ст. 404.

Умисне вбивство начальника або іншої особи, що виконує покладені на неї обов'язки з військової служби, кваліфікується тільки за ч. 4 ст. 404. Спричинення внаслідок опору (примушування) побоїв, умисного легкого тілесного ушкодження, а також спричинення внаслідок опору, не поєднаногоі із залякуванням начальника або іншої особи, що виконує покладені на неї обов'язки із військової служби, умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження повністю охоплюється ч. 1 ст. 404.

Умисне вбивство начальника чи іншої особи, яка виконує обов'язки з військової служби, належить кваліфікувати тільки за ч. 4 ст. 404. Разом з тим, коли умисне вбивство зазначених осіб вчинене за інших обтяжуючих обставин, передбачених ч. 2 ст. 115, дії винної особи додатково кваліфікуються і за відповідними пунктами ч. 2 ст. 115.

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його в умовах воєнного стану або 2) в бойовій обстановці (ч. З ст. 404), а так само 3) вчинення дій, передбачених частинами 2 або 3 ст. 404, якщо вони були пов'язані з умисним вбивством начальника чи іншої особи, що виконує покладені на неї обов'язки з військової служби (ч. 4 ст. 404).

За конструкцією ст. 404 опір начальникові, а також іншій особі, що виконує покладені на неї обов'язки з військової служби, або примушування їх до порушення цих обов'язків, якщо вони були пов'язані з умисним убивством такої особи, розглядаються як особливий вид тяжких наслідків, ставлення до яких може характеризуватися лише прямим умислом.

Умисне вбивство військовослужбовцем (військовозобов'язаним під час проходження зборів) начальника не у зв'язку з опором йому чи примушуванням його до порушення обов'язків з військової служби кваліфікується за відповідною частиною ст. 115, або за статтями 116 чи 118.

Якщо опір або примушування мали своїм наслідком замах на умисне убивство начальника або іншої особи, що виконує покладені на неї обов'язки з військової служби, злочин кваліфікується за ст. 15 і ч. 4 ст. 404, оскільки цей особливо кваліфікований склад злочину побудований як матеріальний і настання відповідних наслідків є умовою визнання злочину закінченим.

Закон України «Про загальний військовий обов'язок і військову службу» в редакції від 18 червня 1999 р. (ст. 24).

Правила застосування спеціальних засобів військовослужбовцями Військової служби правопорядку у Збройних Силах України під час здійснення службових обов 'язків. Затверджені постановою KM № 83 від від 18 січня 2003 р.

Наставление по физической подготовке Советской Армии и Военно-Морского Флота (НФП-78). Введено в дію наказом МО СРСР № 140 від 25 травня 1978 р. (п. 111).

Постанова ПВС № 1 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону» (п. 7).

Постанова ПВС № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти .життя та здоров'я особи» (п. 12).

Стаття 405. Погроза або насильство щодо начальника

1.  Погроза вбивством або заподіянням тілесних ушкоджень чи побоїв начальникові або знищенням чи пошкодженням його майна у зв'язку з виконанням ним обов'язків з військової служби -

карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.

2.  Заподіяння тілесних ушкоджень, побоїв або вчинення інших насильницьких дій щодо начальника у зв'язку з виконанням ним обов'язків з військової служби -

карається позбавленням волі на строк від двох до семи років.

3.  Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені групою осіб, або із застосуванням зброї, або в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці,-

караються позбавленням волі від п'яти до десяти років.

1.  Основним безпосереднім об'єктом злочину є порядок підлеглості та військової честі, а його додатковим факультативним об'єктом – громадський порядок. Додатковим обов'язковим об'єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 405, є безпека особи, а злочину, передбаченого ч. 2 ст. 405 – її здоров'я.

2. З об'єктивної сторони злочин виражається у діях і може мати такі форми:

1) погроза вбивством або заподіянням тілесних ушкоджень чи побоїв начальникові або знищенням чи пошкодженням його майна у зв'язку з виконанням ним обов'язків з військової служби (ч. 1 ст. 405);

2)  заподіяння тілесних ушкоджень, побоїв або вчинення інших насильницьких дій щодо начальника у зв'язку з виконанням ним обов'язків з військової служби (ч. 2 ст. 405).

Про поняття начальник, виконання обов'язків з військової служби див. коментар, відповідно, до статей 402 і 404.

Погроза передбачає залякування начальника заподіянням йому фізичної шкоди, а саме: вбивством його, заподіянням йому тілесних ушкоджень будь-якого характеру і ступеня тяжкості, нанесенням побоїв або знищенням чи пошкодженням його майна. Погроза розголосити відомості, що ганьблять начальника або близьких йому осіб, погроза нанести ляпас, позбавити свободи руху, погроза посяганням на його статеву свободу або статеву недоторканість, а так само погроза, висловлена у невиразній формі («ти у мене побачиш», «дочекаєшся» тощо), не складають злочину, передбаченого ст. 405. За наявності відповідних підстав деякі із цих видів погроз можуть бути кваліфіковані як злочин проти волі, честі та гідності особи, злочин проти авторитету органів державної влади або проти правосуддя.

Погроза може бути усна, письмова чи виражена жестами, висловлена один раз чи систематично, начальнику безпосередньо або через третіх осіб, адресована одночасно кільком начальникам. Погрозу, виражену шляхом направлення у бік начальника зарядженої зброї, треба відрізняти від замаху на вбивство.

Побої – це два чи кілька ударів, що спричинили потерпілому фізичний біль, але не потягли заподіяння йому тілесних ушкоджень. У практиці побоями часто визнаються тілесні ушкодження (найчастіше легкі), що не були належним чином зафіксовані в медичних документах або шляхом освідування потерпілого і підтверджені висновком судово-медичної експертизи.

Детальніше про поняття погроза, побої, а також про поняття вбивство, тілесні ушкодження див. коментар до відповідних статей розділу II Особливої частини.

До інших насильницьких дій щодо начальника можна віднести заподіяння мук, мордування, незаконне позбавлення волі або викрадення, незаконне введення в його організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, зґвалтування тощо.

При цьому ці діяння, вчинені без кваліфікуючих обставин, повністю охоплюються ч. 2 ст. 405 і не потребують додаткової кваліфікації, відповідно, за ч. 1 ст. 127, ч. 2 ст. 126, ч. 1 ст. 146, ч. 1 ст. 314, ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 153.

Нанесення начальнику одиничного удару, наслідком якого не стало спричинення тілесних ушкоджень, може розглядатися як замах на насильство щодо начальника. Умисне вбивство начальника у зв'язку з виконанням ним обов'язків з військової служби, не поєднане з опором начальнику чи примушуванням його до порушення обов'язків з військової служби, кваліфікується за п. 8 ст. 115.

Насильницькі дії підлягають кваліфікації за ст. 405, якщо вони не пов'язані з опором начальнику або примушуванням його до порушення обов'язків служби. Це можуть бути випадки насильства щодо начальника або у зв'язку з його загальною службовою вимогливістю, тобто у зв'язку з його діями по службі, що мали місце в минулому, або безпосередньо у відповідь на законні вимоги щодо підлеглого, пред'явлені у даний момент. Так кваліфікуються, наприклад, насильницькі дії солдат щодо сержантів за те, що ті не створювали їм полегшені умови служби порівняно з солдатами, які пізніше їх були призвані на військову службу. Якщо ж такі насильницькі дії пов'язані з вимогами щодо створення полегшених умов служби у майбутньому, діяння треба кваліфікувати за ст. 404 як примушування начальника до порушення покладених на нього обов'язків.

Якщо підлеглий у відповідь на зауваження начальника у зв'язку з порушенням ним військової дисципліни б'є його і спричинює йому побої, його дії слід кваліфікувати за ст. 405, а якщо ж він робить спробу перешкодити виконанню застосованого до нього дисциплінарного стягнення або вчинює опір – в його діях присутні ознаки злочину, передбаченого ст. 404.

Заподіяння начальнику умисного тяжкого тілесного ушкодження потребує додаткової кваліфікації за частинами 1 або 2 ст. 121, його умисне вбивство, якщо воно не пов'язане із опором начальникові або примушуванням його до порушення покладених на нього обов'язків з військової служби (див. коментар до ст. 404) – за статтями 115, 116 або 118, а вбивство через необережність – за ст. 119.

3.    Суб'єктом злочину може бути лише військовослужбовець (військовозобов'язаний під час проходження зборів), який є підлеглим щодо начальника, якому він погрожує або проти якого здійснює насильство.

4. З суб'єктивної сторони злочин вчинюється тільки з прямим умислом.

Обов'язковою ознакою злочину є мотив: погроза або насильство щодо начальника здійснюються через невдоволення службовою діяльністю начальника взагалі або невдоволення його конкретним вчинком чи рішенням, прийнятим у зв'язку з виконанням ним обов'язків по військовій службі. Оскільки вказані обов'язки не передбачають вчинення начальником незаконних дій або прийняття незаконних рішень, то погроза або насильство щодо начальника, вчинені у зв'язку з його незаконною діяльністю, не можуть кваліфікуватися за ст. 405: військовий правопорядок у цих випадках не порушується. Так само не можуть кваліфікуватися за цією статтею погроза або насильство щодо начальника, вчинені на прохання цивільних осіб або на ґрунті особистих неприязних відносин (з помсти за поведінку, яка мала місце до призову на військову службу, із ревнощів, у зв'язку з підозрою в крадіжці особистих речей тощо).

5.  Кваліфікованими видами злочину є вчинення його: 1) групою осіб; 2) із застосуванням зброї; 3) в умовах воєнного стану; 4) у бойовій обстановці.

Про поняття група осіб, зброя, застосування зброї див. коментар, відповідно, до статей 28, 404. При вчиненні діяння, передбаченого ч. 1 ст. 405, застосування зброї означає демонстрування оголеної вогнепальної зброї, прицілювання тощо, а при вчиненні діяння, передбаченого ч. 2 цієї статті,- здійснення прицільного пострілу або інший спосіб використання бойових властивостей зброї.

Стаття 406. Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості

1.  Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося в завданні побоїв чи вчиненні іншого насильства,-

карається арештом на строк до шести місяців або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до одного року, або позбавленням волі на строк до трьох років.

2.  Те саме діяння, якщо воно вчинене щодо кількох осіб або заподіяло легкі чи середньої тяжкості тілесні ушкодження, а також таке, що має характер знущання або глумлення над військовослужбовцем,-

карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.

3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені групою осіб або із застосуванням зброї, або такі, що спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.

1.  Основний безпосередній об'єкт злочину – порядок взаємовідносин між військовослужбовцями, які не знаходяться у відносинах підлеглості, додатковий обов'язковий об'єкт- честь і гідність особи. Додатковим факультативним його об'єктом можуть бути життя та здоров'я особи, інші блага.

2. З об'єктивної сторони злочин полягає у порушенні статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося у: 1) завданні побоїв; 2) вчиненні іншого насильства.

Під статутними правилами відносин між військовослужбовцями слід розуміти правила, визначені передусім Статутом внутрішньої служби і Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, дія яких поширюється на усі військові формування України.

Згідно з вказаними статутами військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей. Відносини між військовослужбовцями повинні ґрунтуватися на взаємній повазі, і в питаннях служби вони звертаються один до одного на «Ви». Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця, зокрема, дотримуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство, виявляти повагу один до одного, бути ввічливими і дотримуватися військового етикету, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

До обов'язків солдата (матроса) входять, крім того, обов'язки виявляти повагу до старших за військовим званням військовослужбовців, шанувати честь і гідність товаришів по службі, додержувати правил військової ввічливості, поведінки та військового вітання.

Оскільки статутні правила є обов'язковими для військовослужбовців незалежно від того, чи знаходяться вони у розташуванні військової частини, дія ст. 406 поширюється й на випадки, коли відповідне порушення відбувається не в службовий час та/або поза межами військової частини (під час звільнення з розташування частини, знаходження на лікуванні, у відрядженні тощо).

Вказані дії можуть бути вчинені у зв'язку з виконанням винним і потерпілим військовослужбовцями обов'язків з військової служби або не у зв'язку з виконанням ними таких обов'язків, але під час виконання їх. Взагалі, відповідні насильницькі дії мають кваліфікуватися за ст. 406 у разі, якщо вони фактично спричинили шкоду встановленому порядку взаємовідносин між військовослужбовцями, між якими відсутні відносини підлеглості.

Якщо побої або інше насильство були заподіяні одним військовослужбовцем щодо іншого виключно на грунті особистих неприязних або сімейних, майнових і т. п. відносин, такі дії мають кваліфікуватися за статтями, що передбачають відповідальність за відповідні невійськові злочини.

Відсутність між військовослужбовцями відносин підлеглості означає, що військовослужбовці є рівними за посадами і званнями (рядові (матроси), або сержанти (старшини), або прапорщики (мічмани), або офіцери) чи знаходяться у відносинах старшинства, які визначаються або безпосередньо їх командиром (начальником), або військовими званнями (сержант і молодший сержант, прапорщик і старший прапорщик, лейтенант і капітан тощо).

Про поняття побої див. коментар до ст. 405.

Інше насильство – це різні види фізичного впливу на потерпілого, які не є побоями і не пов'язані зі спричиненням тілесних ушкоджень: нанесення ляпасу, поштовх, зв'язування чи інше позбавлення волі, насильницьке вчинення сексуальних розбещень, а так само погрози застосування фізичного насильства, пов'язані з вимогами до потерпілого виконувати замість винного ті чи інші обов'язки військової служби (наприклад, обов'язки днювального роти чи парку), надати йому особисті послуги (випрати білизну, сходити в магазин), передати для споживання чи користування продукти або інші предмети, що належать потерпілому на праві приватної власності або видані у користування, тощо.

У деяких випадках порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, яке виразилося в іншому насильстві, може кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 406 і статтями, які передбачають відповідальність за ті чи інші види незаконного заволодіння майном або за злочини проти статевої недоторканості тощо.

Водночас вказане порушення статутних правил, вчинене у розташуванні підрозділу, якщо воно супроводжувалось нецензурною лайкою, проявами безсоромності, безчинством тощо, повністю охоплюється ст. 406 і не потребує додаткової кваліфікації за ст. 296.