2.21. О моменте начала и окончания обязанности защищать

Что касается периода, в течение которого отказ от защиты запрещен, заметим, что системное толкование правовых норм позволяет определить юридический факт, с которым связано возникновение обязанности защищать, - с момента подписания адвокатом соглашения об оказании юридической помощи (ст. 25 Закона об адвокатуре) либо с момента назначения его защитником. Но вот юридический факт, с которым связано прекращение обязанности защищать, закон не определяет.

Комментируемое правило ч. 2 ст. 13 Кодекса позволяет адвокату отказаться от защиты только после подготовки и внесения кассационной жалобы на приговор суда по делу его подзащитного. Таким образом, для оказания юридической помощи на последующих стадиях уголовного судопроизводства адвокат вправе предложить доверителю заключение соответствующего соглашения.

Нарушения данного положения распространены широко и повсеместно. Так, недобросовестные адвокаты чаще всего отказываются от обязанности защищать:

- с момента окончания предварительного расследования (ст. 215 УПК РФ), уклоняясь или отказываясь знакомиться с материалами дела;

- с момента окончания ознакомления с материалами уголовного дела и подписания протокола в порядке ст. 217, 218 УПК РФ и/или после ознакомления с материалами дела отказывают подзащитному в заявлении необходимых ходатайств;

- после удовлетворения следователем ходатайств о дополнении материалов дела (ч. 4 ст. 217 УПК РФ) отказываются от ознакомления с этими дополнительными материалами и т.д.;

- с момента возвращения дела для производства дополнительного следствия (п. 3 ч. 1 ст. 221 УПК РФ);

- с момента оглашения приговора, не желая готовить и вносить кассационную жалобу и др.

Теперь, на основании ч. 2 ст. 13 Кодекса этики, любой из подобных отказов является неправомерным, нарушающим, в частности, требования ч. 7 ст. 49 УПК РФ. Эти же действия, как уже отмечалось, следует оценить и по ч. 3 ст. 5, п. 1 ст. 8, п. 1 ч. 1 ст. 9 Кодекса (подрыв доверия, недобросовестная защита, действия против доверителя).

2.22. Об обязанности обжаловать приговор

В части 4 ст. 13 Кодекса излагаются эксклюзивные нормы о безусловных основаниях обжалования адвокатом приговора, вынесенного в отношении его подзащитного:

1. По его, подзащитного, просьбе во всех без исключения случаях;

2. Помимо его просьбы <*>, в случаях, если подзащитный является несовершеннолетним или страдает психическими недостатками и суд в приговоре не разделил позицию адвоката и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат, или если имеются правовые основания для смягчения приговора.

--------------------------------

<*> Так, на наш взгляд, следует толковать ч. 4 ст. 13 Кодекса.

Выше перечислены два основания, влекущие безусловную обязанность адвоката обжаловать приговор. Но и помимо них Кодекс предписывает адвокату "...как правило, обжаловать" приговор в отношении своего подзащитного, даже при отсутствии вышеперечисленных оснований, но если:

1) подзащитный несовершеннолетний или страдает психическими недостатками;

2) суд в приговоре не разделил позицию адвоката-защитника и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат;

3) адвокат усматривает наличие правовых оснований для смягчения приговора.

Заметим, что разработчики Кодекса не допустили ошибки, банального повтора, как это может показаться при поверхностном изучении части 4 статьи 13. Анализ последних трех этических норм приводит к парадоксальным, но только на первый взгляд, выводам. Так, если подзащитный адвоката является несовершеннолетним или страдает психическими недостатками, то, даже если суд полностью разделил позицию адвоката, назначил тот вид и размер наказания, о котором просил адвокат, и даже если правовых оснований для смягчения приговора не усматривается, все равно адвокат должен, как правило, обжаловать такой приговор.

Далее, если суд в приговоре не разделил позицию адвоката-защитника и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат, или если он усматривает наличие правовых оснований для смягчения приговора, то, даже если подзащитный не является несовершеннолетним и не страдает психическими недостатками и при этом к тому же не просит обжаловать приговор, и в этих случаях адвокат обязан, как правило, обжаловать приговор.

Конечно же, формулировка "как правило, должен обжаловать..." позволяет адвокатам шире варьировать свои решения. Однако, на наш взгляд, данное предписание Кодекса этики означает, что отказ от обжалования приговора в перечисленных случаях должен носить особый, исключительный характер. Допускающий подобное адвокат должен быть готов к тому, что в каждом конкретном случае ему придется тщательно аргументировать свое бездействие. Этот вывод косвенно подтверждается последним абзацем статьи 13 Кодекса: "Если осужденный, кроме несовершеннолетних и лиц, страдающих психическими недостатками, возражает против обжалования приговора, адвокат должен по возможности получить от него письменный отказ от обжалования приговора".

Этим предписанием профессиональное сообщество как бы предупреждает своих членов о том, что конфликты и жалобы со стороны доверителей на адвокатов, защищающих их интересы, подаются достаточно часто и адвокат всегда должен быть готов доказать свою добросовестность перед судом или квалификационной коллегией адвокатской палаты представлением письменного отказа доверителя. Однако и письменный отказ не послужит адвокату оправданием в случае, если документ получен от несовершеннолетнего или лица, страдающего психическими недостатками.