3.4. Злоупотребление доминирующим положением:

на примере дел против «большой четверки»

Важнейшими для стандартов применения антимонополь-

ных запретов стали дела против «большой четверки» российских

вертикально интегрированных нефтяных компаний (далее —

ВИНК) — «Лукойл», «Газпромнефть», ТНК-ВР и «Роснефть», на-

чатые в сентябре 2008 г. Можно сказать, что оценка этих дел позво-

ляет подвести промежуточные итоги развитию антимонопольного

законодательства по разным направлениям. Против обвиняемых

были применены санкции в размерах, предусмотренных измене-

ниями КоАП от 2007 г., так что сумма уже выплаченных штрафов

(несмотря на то что многие процессы еще не завершены) состав-

ляет несколько миллиардов рублей. Антимонопольные органы —

как ФАС, так и территориальные управления, — в течение двух

лет ведения этих дел продемонстрировали совершенно беспреце-

дентную активность, удивительную на фоне деятельности других

органов исполнительной власти. Но что еще важнее для оценки

развития антимонопольного законодательства, в этих делах было

использовано большинство норм, принятых с 2006 г., в том чис-

82

ле квалификация коллективного доминирования и определение

монопольно высокой цены на основе бухгалтерского подхода как

самостоятельного.

При рассмотрении дел против «большой четверки» были реа-

лизованы почти все риски, созданные содержанием действующего

антимонопольного законодательства и используемыми стандарта-

ми экономической аргументации. И при определении границ рын-

ка, и при квалификации положения продавцов на рынке, и при

квалификации их поведения было допущено множество натяжек.

Авторы доклада должны сделать важное замечание. Мы не утверж-

даем, что ценовая политика российских ВИНК исключительно

благоприятна для российских покупателей. Мы также не утверж-

даем, что в действиях «большой четверки» нельзя обнаружить сви-

детельства ограничений конкуренции. Но мы утверждаем, что в

делах о нарушении «большой четверкой» антимонопольного зако-

нодательства использовалось множество неверных квалификаций,

а стандарты экономической аргументации были снижены до не-

приемлемого уровня. Соответственно сам уровень аргументации

и способ интерпретации законодательных норм были типичным

источником ошибок I рода. Рассмотрим бегло основные пункты

экономической аргументации, на которых строилось обвинение.

Квалификация положения продавцов как доминирующего. Все

участники «большой четверки» были признаны доминирующими

на оптовых рынках нефтепродуктов (бензины автомобильные, ди-

зельное топливо, авиационный керосин, топочный мазут) в гео-

графических границах Российской Федерации. Определение гео-

графических рынков является не только техническим вопросом.

Если бы географические границы оптовых рынков нефтепродук-

тов были определены адекватно, исходя из возможностей поку-

пателей приобретать продукт и экономической целесообразности

переключения на поставщиков из других регионов, скорее всего,

это повлекло бы за собой два важных последствия. Во-первых, на

территории РФ оказалось бы несколько рынков для целей приме-

нения антимонопольного законодательства, во-вторых, каждая

компания из «большой четверки» на части рынков не могла бы

быть признана доминирующим продавцом. Это означало бы, что

оборотные штрафы должны были бы рассчитываться исходя из

меньшей базы (меньшей суммы оборота на рынке, где совершено

нарушение).

В свою очередь, в географических границах Российской Феде-

рации продавцы могли быть признаны доминирующими только на

83

основе концепции коллективного доминирования. При установ-

лении других признаков коллективного доминирования, помимо

рыночных долей, анализ антимонопольных органов демонстриро-

вал ошеломляющую простоту. Вот, например, как устанавливался

такой критерий признания структуры рынка рынком коллектив-

ного доминирования, как «несоответствие снижения спроса по-

вышению цены» (т.е. низкая ценовая эластичность). Значительная

часть дел содержала доказательства в следующей редакции: «за пе-

риод… цены на [нефтепродукт] выросли на [...]%, а спрос за тот же

период не только не снизился, но и вырос на [...]%». Означает ли это

утверждение, что российские антимонопольные органы исполни-

ли мечту специалистов по микроэкономике и обнаружили товар

Гиффена, величина спроса на который растет, когда растет цена?

Ответ, конечно, гораздо проще: аргументация содержит ошибку,

которая явилась бы причиной выставления неудовлетворительной

оценки на первом курсе почти любого университета России. Изме-

нение величины спроса под воздействием изменения цены смеши-

вается с изменением спроса в результате действия так называемых

неценовых факторов. При оценке ценовой эластичности спроса

нарушается принцип анализа «при прочих равных условиях».

Квалификация поведения продавцов как злоупотребления доми-

нирующим положением. Разным компаниям были предъявлены

обвинения в разных типах нарушений, среди которых тремя клю-

чевыми были: назначение монопольно высокой цены, дискрими-

нация покупателей на оптовых рынках автомобильных бензинов,

необос нованное изъятие товара из обращения (сокращение по-

ставок товара, на который имеется спрос). Во всех трех случаях

стандарты экономической аргументации были ровно настолько

низкими, насколько это позволяли сделать формулировки зако-

нодательных норм.

Монопольно высокая цена. При квалификации оптовых цен неф-

тепродуктов как монопольно высоких применялась аргументация

двух типов. Одна использовала «статический» бухгалтерский под-

ход: цена превышает издержки и прибыль, необходимые для про-

изводства товаров; вторая — «динамическую» версию бухгалтер-

ского подхода с элементами «динамического сопоставительного

анализа». Поводом для отказа от прямого сопоставления цен не-

фтепродуктов на разных рынках послужило отсутствие сопостави-

мых рынков. Иначе говоря, здесь сыграло роль описанное выше

восприятие сопоставимости как бинарной характеристики. Как

раз дела против ВИНК и показывают, почему укореняется такое

84

восприятие концепции сопоставимости: оно освобождает от необ-

ходимости сравнения цен на разных рынках и нормального анали-

за влияния разных факторов на цены.

Использование «статического» подхода для квалификации

цены как монопольно высокой вообще бессмысленно обсуждать,

не установив, какие издержки и какая прибыль являются необхо-

димыми. Применение в качестве ориентира затрат, исчисленных

в соответствии с налоговым законодательством, не оправдано ни

концептуально, ни методически. То же самое можно сказать и об

использовании для квалификации цены как монопольно высокой

«динамической» версии бухгалтерского подхода, где основным

критерием служит рост цен темпами, опережающими темпы роста

бухгалтерских затрат. Выбор точки отсчета сводит второй подход

к первому: если мы не знаем того периода, когда цена была равна

«обоснованным» затратам и прибыли, сопоставлять темпы роста

двух групп показателей также не имеет смысла.

Отдельного упоминания заслуживает «динамическая версия

сопоставительного анализа» рыночных цен в России и за рубежом.

При анализе рынков подчеркивалось, что реакция цен нефтепро-

дуктов на изменение мировой цены нефти по сравнению с реак-

цией их цен в других странах позволяет сделать вывод о том, что

российские цены обладают свойством неэластичности в сторону

понижения. На фоне ухудшения конъюнктуры мирового рынка

темпы снижения цен нефтепродуктов отставали как от темпов

снижения биржевых котировок нефти, так и от темпов снижения

цен на нефтепродукты в других странах.

На первый взгляд, этот аргумент заслуживает более присталь-

ного внимания, чем чисто бухгалтерское сопоставление цены и

издержек. Однако здесь необходимо сделать ряд замечаний. Во-

первых, выводы подобного анализа динамики цен достоверны

только при проведении его на весьма длительном временном ин-

тервале. Ведь не исключено, что цены нефтепродуктов медленнее

снижаются при падении мировых цен на нефть, но и медленнее

растут при повышении цен. Во-вторых, в анализ следует включать

временные лаги: ни на одном рынке цены конечной продукции не

реагируют на изменение цен ресурсов мгновенно. В-третьих, при

использовании в качестве ориентира мировой цены нефти необхо-

димо все-таки учитывать разницу между ценами спотового рынка

и ценами среднесрочных контрактов. Любое сырье приобретается

не только и не столько на спотовом рынке, но и в рамках контрак-

тов разной продолжительности. Соответственно и издержки про-

85

изводства, и цены продукта с некоторым запаздыванием реагируют

на изменение цен используемых ресурсов. В частности, изменение

цены нефти также не может мгновенно сказаться на ценах нефте-

продуктов.

Здесь следует высказать еще одно соображение. Разумеется, в

принципе можно допустить, что в нефтяном секторе наблюдается

та же закономерность, что и в других экспортных секторах России

(подразд. 1.1 доклада), а именно: цены поставок на внутренний

рынок превышают цены экспортных поставок. Естественно, от-

части это различие сглаживается экспортными тарифами. Однако

вопрос состоит, во-первых, в том, насколько уникален нефтяной

сектор, демонстрирующий слабую зависимость внутренних цен

продуктов переработки от цен мирового рынка сырья (данные

подразд. 1.1 позволяют предположить, что скорее всего это не так),

и, во-вторых, в том, может ли это расцениваться как результат на-

рушения антимонопольного законодательства.

Подведем итог. Применение нормы о монопольно высокой

цене создает следующий стандарт легального поведения: если ты

хочешь повысить цену, не забудь одновременно предпринять уси-

лия по раздуванию отчетных затрат. Тем самым воспроизводятся

условия для всех форм неэффективности, возникающей благодаря

тарифному регулированию.

Дискриминационные условия поставок. Дела, возбужденные

против «большой четверки», продемонстрировали несколько

проблем при оценке условий поставок как дискриминацион-

ных. Во-первых, налицо стремление свести понятие эквивалент-

ности к физической эквивалентности и эквивалентности формы

гражданско-правовых отношений. Совершенно игнорировались

аргументы о том, что поставки разным покупателям в зависимости

от объема, срока, периодичности, от длительности взаимоотноше-

ний влекут за собой разные, не только трансакционные, но даже

и трансформационные, издержки (например, на логистику). Во-

вторых, обвинение стояло на позиции отсутствия различий между

внутрифирменными и межфирменными трансакциями. Стандар-

том легального поведения выступали одинаковые цены внутри-

фирменных поставок и поставок внешним покупателям. Заметим,

что помимо всего прочего такой подход лишает компании возмож-

ности управлять потоками затрат и ценности внутри компании, а

это одно из фундаментальных преимуществ фирмы над рыноч-

ными трансакциями. В-третьих, при квалификации различий в

уровне цены как дискриминационных не было сделано и попытки

86

установить систематическую разницу в ценах. При таком подходе

даже случайное различие цен приравнивается к дискриминации.

Это означает, что дискриминационным признавалось любое раз-

личие в уровнях цен, назначенных для разных поставщиков в один

и тот же день.

Любопытна еще одна особенность выстраивания аргументов

по поводу дискриминации. Не было предпринято никаких ша-

гов, чтобы оценить воздействие политики, именуемой дискри-

минацией, на структуру рынка. Самый простой путь доказать,

что дискриминация отдельной категории покупателей нацелена

на ограничение конкуренции, — продемонстрировать, что дис-

криминационная политика ведет к снижению их доли на рынке в

долгосрочном периоде. Нам сложно предположить, каковы были

бы результаты такого анализа. Однако до сих пор доля независи-

мых участников почти на всех этапах цепочки создания стоимости

в нефтяном секторе с точки зрения мировых стандартов остается

достаточно высокой.

Подход антимонопольных органов к обвинению «большой чет-

верки» в дискриминации можно обобщить следующим образом.

Хотя дискриминационные условия договоров в мировой практике

рассматриваются как незаконные, поскольку они являются ин-

струментом ограничения конкуренции, антимонопольные органы

России пытаются интерпретировать их как «эксплуатирующие»

типы нарушений. Естественно, при таком подходе стандарты до-

казательства становятся максимально облегченными: если прода-

вец продает один и тот же товар по разным ценам, можно с полным

основанием утверждать, что он ущемляет интересы покупателей,

которые платят больше.

Практически создается следующий стандарт легального пове-

дения: продавай всем по одинаковой цене, а если тебе это кажется

невыгодным — вообще не продавай продукт за пределами компа-

нии. Нетрудно заметить, что объективно запрет на дискримина-

цию повышает для ВИНК привлекательность внутрифирменных

трансакций и снижает стимулы для оптовых продаж независимым

покупателям.

Изъятие товара из обращения. Мало кто из экспертов ожидал

фактического применения этой нормы в каких бы то ни было ан-

тимонопольных делах. Причина проста: с точки зрения экономи-

ста смысл доктрины «изъятия» непонятен, а стандарт легального

поведения более чем сомнителен. Если это запрет на сокращение

выпуска по сравнению с выпуском рынка, находящегося в состоя-

87

нии совершенной конкуренции, то его практическое применение

и невозможно, и нецелесообразно. Если это запрет на такое со-

кращение величины продаж, которое приводит к росту цен, то он

возлагает на продавцов риски любого изменения спроса. Напри-

мер, если спрос неожиданно вырос, а продавец не увеличил объ-

ем поставок (или увеличил в недостаточном масштабе). При таком

подходе «изъятием» окажется и более медленное по сравнению с

ростом спроса повышение величины продаж в том случае, когда в

предыдущем периоде ускоренный рост поставок при вялом спросе

привел к снижению цены.

Однако именно последняя интерпретация была положена в

основу обвинений ВИНК в изъятии товара из обращения в начале

2009 г. Попытки диверсифицировать продажи нефтепродуктов и

выйти на экспортные рынки нефтепродуктов (совершенно оправ-

данные в контексте снижения мировых цен нефти) были расцене-

ны как искусственное ограничение продаж на внутреннем рынке,

т.е. изъятие товара из обращения. В качестве основного доказа-

тельства использовались сообщения информационных агентств

типа: «рост цен на… был вызван дефицитом, возникшим на фоне уве-

личения экспортных поставок».

Применение нормы об изъятии может рассматриваться как сле-

дующая практическая рекомендация: не меняй объем продаж на

конкретном рынке и, главное, не перераспределяй объем продаж

между рынками. Нетрудно заметить, что выполнение такой «реко-

мендации» предполагает крайне вялую маркетинговую политику и

отказ от всех усилий продвинуть нефтепродукты российского про-

изводства (в отличие от сырой нефти) на мировые рынки. Попутно

заметим: чем выше усилия по поддержанию стабильных объемов

продаж на разных рынках, тем обычно выше волатильность цен

при изменении спроса.

Решения разных судебных инстанций по делам «большой чет-

верки» сами по себе представляют громадный интерес и могут

быть объектом специального анализа, к сожалению, выходящего

за рамки данного доклада. Апофеозом игнорирования минималь-

ных требований к стандартам доказательства стало постановление

Президиума ВАС РФ по делу ТНК-ВР (постановление Президиу-

ма ВАС РФ от 25 мая 2010 г. № 16678/09). Однако прежде чем да-

вать оценку этому решению, необходимо отметить, что оно было

продиктовано не только и не столько принципиальной позицией

ВАС РФ по рассматриваемым вопросам, сколько политическими

соображениями. Не случайно за день до выхода постановления

88

была организована встреча И.Ю. Артемьева с председателем Пра-

вительства РФ В.В. Путиным. В открытой части встречи цены на

нефтепродукты и дела против нефтяных компаний не обсуждались,

однако, по мнению подавляющего большинства комментаторов,

именно эта встреча была средством и индикатором политической

поддержки позиции Федеральной антимонопольной службы.

В результате суд принимает решение с обоснованием, содержание

и сами принципы которого резко контрастируют с обычно гораздо

более взвешенным подходом ВАС РФ.

Можно быть почти уверенными, что редкий суд на территории

РФ в последние пять лет принимал такую мотивацию определе-

ния географических рынков: «Географическими границами рынков

является территория Российской Федерации, поскольку реализация

нефтепродуктов производилась во всех субъектах Российской Феде-

рации совместно доминирующими вертикально интегрированными

компаниями». Постановление повысило легитимность бухгал-

терского критерия при определении монопольно высокой цены:

поскольку сопоставимых с Российской Федерации рынков нет,

«применение ФАС только второго критерия монопольно высоких цен

является обоснованным».

В отношении эквивалентности трансакций постановление уси-

лило позиции представителей совершенно примитивного понима-

ния дискриминации: «Суды не учли, [что] запрет создавать дискри-

минационные условия и устанавливать… необоснованное различие цен

на один и тот же товар распространяется на всех хозяйствующих

субъектов при заключении сделок как внутри вертикально интегри-

рованной группы, так и вне ее». Постановление не просто проиг-

норировало границы между фирмой и рынком, поддержав пози-

цию ФАС, что операции внутри группы лиц оказывают влияние на

конкуренцию, должны учитываться при расчете рыночной доли на

рынке, а их условия могут без каких-то поправок сопоставляться с

условиями договоров с любыми внешними контрагентами. Поста-

новление сделало такой подход универсальным в российской ан-

тимонопольной практике, указав, что это толкование обязательно

при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Введение облегченных стандартов экономической аргумен-

тации для антимонопольных органов возлагает бремя доказа-

тельств на обвиняемых. При этом обвиняемая сторона, в отли-

чие от ФАС, должна давать исчерпывающие объяснения своим

действиям: «общество не представило надлежащих доказательств

экономической обоснованности цен»; «общество не представило до-

89

казательств того, что созданные им условия реализации нефтепро-

дуктов являются действиями, соответствующими Закону о защи-

те конкуренции».

Интерпретируя результаты рассмотрения дел по факту злоупо-

требления доминирующим положением, мы не можем определить,

в какой степени принятые решения обусловлены «революционной

необходимостью», а в какой — недостатками антимонопольного

законодательства и неспособностью участников системы право-

применения использовать закон. Результативность дел против

неф тяных компаний должна оцениваться на основе реальных

целей, которые ставило перед собой государство. Мы вполне до-

пускаем существование таких критериев, по которым дела про-

тив российских ВИНК полностью достигли поставленных целей.

Однако в любом случае принятые решения не способствуют вы-

полнению главной задачи антимонопольного законодательства —

предоставлять участникам рынка правильные сигналы о различи-

ях между легальными и нелегальными действиями именно с точки

зрения защиты конкуренции.