3. Кожна з цих ознак злочину відображає його різні істотні властивості, має свій зміст.

Суспільна небезпечність як матеріальна ознака злочину по¬лягає в тому, що діяння або заподіює шкоду відносинам, що охороняються кримінальним законом, або містить у собі ре¬альну можливість заподіяння такої шкоди. Це – об’єктивна властивість злочину, реальне порушення відносин, що склали¬ся в суспільстві. Виникнення, зміна, втрата суспільної небез¬печності діяння зумовлені об’єктивними закономірностями суспільного розвитку, нерозривним зв’язком із тими соціаль¬но-економічними процесами, що відбуваються в суспільстві. У частині 1 ст. 11 суспільну небезпечність як обов’язкову оз¬наку злочину тільки названо, зміст її закон не розкриває. Між тим, порівняльний аналіз різних видів правопорушень (адмін¬істративних, дисциплінарних і ін.) свідчить, що суспільна не¬безпечність їх не є рівнозначною суспільній небезпечності зло¬чину: суспільна небезпечність злочину як виду правопорушен¬ня значно більша. Не тотожні за своєю небезпекою і різні злочини. Достатньо порівняти вбивство і крадіжку.

Оцінка суспільної небезпечності діяння як ознаки злочину відбувається на двох рівнях: по-перше, на законодавчому, коли законодавець криміналізує певне суспільно небезпечне діян¬ня; по-друге, на правозастосовному, коли орган дізнання, слідчий, прокурор, суддя оцінюють суспільну небезпечність вчиненого конкретного злочину. Тому суспільна небезпечність і належить до оціночних понять. Критерієм оцінки суспільної небезпечності, її ступеня, є об’єктивні та суб’єктивні ознаки зло¬чину: об’єкт, на який посягає злочин, наслідки, спосіб здійснен¬ня злочину, форма вини, мотив і мета тощо. Тільки оцінка всієї їх сукупності може розкрити об’єктивну, реальну небезпечність злочину — його тяжкість.

Значення суспільної небезпечності як матеріальної озна¬ки злочину полягає в тому, що вона: по-перше, є основним об’єктивним критерієм визнання діяння злочином, його кримі-налізації; по-друге, дозволяє класифікувати злочини за ступе¬нем тяжкості (ст. 12); по-третє, визначає межу між злочином та іншими правопорушеннями; по-четверте, є однією із загаль¬них засад індивідуалізації кримінальної відповідальності та по¬карання (п. 3 ч. 1 ст. 65)

4. Другою обов’язковою ознакою злочину, що відбиває його

внутрішній психологічний зміст, є винність.

У цій ознаці втілено найважливіший принцип криміналь¬ного права – принцип суб’єктивного ставлення, тобто відпові¬дальності тільки за наявності вини, що випливає зі ст. 62 Кон¬ституції України.

Частина 2 ст. 2 КК закріпила цей принцип, вказавши, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Таким чином, закон про кримінальну відповідальність ви¬ключає об’єктивне ставлення, тобто відповідальність за шко¬ду, заподіяну за відсутності вини. Вина відповідно до ст. 23 є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності та їх наслідків, виражене у формі умислу або необережності.

Злочин являє собою єдність об’єктивного і суб’єктивного: діяння і психічного (свідомого і вольового) ставлення до ньо¬го. Як діяння не може бути розкрито поза зв’язком з психіч¬ним ставленням особи до нього, так і зміст психічного став¬лення (вини) не може бути визначено поза зв’язком із харак¬тером діяння: об’єктом, на який особа посягає, способом, наслідками й іншими його об’єктивними ознаками. Вина знач¬ною мірою визначає характер діяння і ступінь його тяжкості та є важливим критерієм визнання його злочином.

5. Обов’язковою ознакою злочину є також його протиправність. Як формальна ознака злочину вона означає передбаченість його в кримінальному законі. Кримінальна проти правність тісно пов’язана із суспільною небезпечністю: вона є

суб’єктивним вираженням об’єктивної, реальної небезпечності діяння для суспільних відносин, її законодавчої оцінки. Тому кримінальна протиправність юридична, правова оцінка суспільної небезпечності, закріплена в законі. Саме суспільнанебезпечність, її ступінь визначає об’єктивні межі протиправності. За цими межами питання про криміналізацію діяння виникати не може. Виділення законом кримінальної протиправності як обов’язкової ознаки злочину — це конкретне вираження принципу законності в кримінальному праві: кримінальній

відповідальності та покаранню підлягає лише особа, що вчинила таке суспільно небезпечне діяння, яке передбачено зако¬ном як злочин. Кримінальний закон дає вичерпний перелік зло¬чинів. Тому, якщо навіть діяння становить небезпечність для суспільства, але не передбачено законом про кримінальну відповідальність, воно не може розглядатися як злочин.

Звідси випливає найважливіше положення про немож¬ливість застосування кримінального закону за аналогією до такого діяння, що прямо в ньому не передбачено. Частина 4 ст. 3 КК прямо вказує, що застосування закону про криміналь¬ну відповідальність за аналогією заборонено.

Слід зазначити, що КК України 1922 і 1927 років допуска¬ли аналогію закону, яка означала, що у разі відсутності в Кри¬мінальному кодексі вказівок на окремі види злочинів, покаран¬ня застосовується за тими статтями КК, що передбачають найбільш схожі за важливістю і характером злочини, з ураху¬ванням правил Загальної частини. Введення в ці роки аналогії мало усунути прогалини в кримінальному законі, що поясню¬валося неможливістю передбачити в тих умовах у КК вичерп¬ний перелік злочинів. Хоча аналогія в перших КК і обмежува¬лася, якоюсь мірою, обов’язковим встановленням схожості діянь (вчиненого і передбаченого кримінальним законом) за об’єктивними ознаками, вона давала простір суб’єктивному розсуду правозастосовних органів в оцінці діяння як злочину і, в кінцевому підсумку, часто приводила до порушення зако¬ну. Тому необхідність укріплення законності вимагала вилу¬чення аналогії з Кримінального кодексу та утвердження прин¬ципу: немає злочину без вказівки на те в законі. Це і було зроб¬лено вже в ст. 7 КК України 1960 р., хоча норми, яка б прямо забороняла аналогію, у ньому не було. Конституція України в ч. 2 ст. 58 містить найважливіший принцип законності: «Ніхто не може відповідати за діяння, які під час їх вчинення не ви¬знавалися законом як правопорушення». Частина 4 ст. 3 чин¬ного КК цілком відповідає цьому положенню Конституції Ук¬раїни.

6. З ознакою протиправності пов’язана четверта обов’язко¬ва ознака злочину – його караність. Під караністю розуміють загрозу застосування за злочин покарання, що міститься в кри¬мінально-правових санкціях. Караність, за своєю сутністю,випливає із суспільної небезпечності та протиправності діян¬ня: воно тому і є кримінально караним, що суспільно небез¬печне і передбачене кримінальним законом як злочин.

У той же час, діяння, за яке в законі передбачено криміналь¬не покарання, не втрачає властивостей злочину, якщо в конк¬ретному випадку його вчинення за нього не буде призначено покарання (наприклад, унаслідок закінчення строків давності, за амністією тощо). Ще в 1961 р. В. В.Сташис слушно зазна¬чав, що «зовсім неправильно ототожнювати караність як озна¬ку злочину з застосуванням покарання в будь-якому випадку його вчинення. Караність слід розуміти як встановлення в за¬коні за вчинення певного діяння кримінально-правової санкції, що дає можливість застосування в належних випадках (а не завжди) покарання»1.

З урахуванням викладеного, підкреслюючи єдність ознак злочину, можна зробити висновок, що тільки наявність сукуп¬ності розглянутих чотирьох ознак — суспільної небезпечності, винності, протиправності, караності — характеризує діяння, вчинене суб’єктом злочину, як злочин.

3 питання

Поняття і ознаки малозначного діяння, що формально містить ознаки злочину.

1. Частина 2 ст. 11 вказує: «Не є злочином дія або без­діяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпечності, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі».

Як бачимо з цього визначення, першою обов’язковою умо­вою застосування ч. 2 ст. 11 є наявність у вчиненому діянні фор­мально ознак діяння, яке передбачено КК, тобто всіх тих об’єк­тивних і суб’єктивних ознак, що у відповідній статті Особли­вої частини КК характеризують певний злочин. Тим самим у вчиненому діянні дістає відображення кримінальна протиправність як формальна ознака злочину, передбаченого зако­ном. Якщо хоча б однієї ознаки, передбаченої в статті Особли­вої частини, немає у вчиненому діянні, то ч. 2 ст. 11 застосова­но бути не може. Наприклад, якщо при зловживанні владою або службовим становищем (ч. 1 ст. 364) немає істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окре­мих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, і воно не було спрямовано на запо­діяння такої шкоди, то таке зловживання службовим станови­щем не підпадає під ч. 2 ст. 11: у ньому немає однієї з обов’яз­кових ознак цього складу злочину. Таке діяння за своєю юри­дичною природою і характером протиправності належить не до злочинів, а до службових проступків.

Другою обов’язковою умовою застосування ч. 2 ст. 11 є ви­знання вчиненого діяння таким, що лише формально містить у собі ознаки діяння, передбаченого в КК: внаслідок всіх кон­кретних обставин воно не відповідає матеріальній ознаці зло­чину – його суспільній небезпечності. Тобто є розбіжність між законодавчою оцінкою типової суспільної небезпечності пев­ного виду злочинної поведінки і небезпечністю конкретного випадку такої поведінки. Діяння, передбачене ч. 2 ст. 11, не містить тієї суспільної небезпечності, яка є типовою для зло­чину, а тому визнається малозначним: не заподіює шкоди охо-ронюваним законом суспільним відносинам або заподіює їм, що, очевидно, незначну шкоду. В цьому і полягає малозначність діяння.

Третьою умовою застосування цієї норми слід вважати суб’єктивну характеристику малозначного діяння: воно не тільки об’єктивно не спричинило шкоду, а й суб’єктивно не було спрямоване на заподіяння значної, істотної шкоди.

Тільки сукупність цих умов дає можливість визнати діян­ня малозначним, тобто таким, що не є злочином. Наприклад, правильно було визнано малозначними дії С., яка, працюючи головним бухгалтером акціонерного товариства, використала своє службове становище і за відсутності директора підробила його підпис на 38 платіжних дорученнях, за якими банк пере­рахував кошти акціонерному товариству.

Суд визнав, що такі дії хоча і містять в собі ознаки службо­вого підроблення (ст. 366), але внаслідок малозначності не є суспільно небезпечними, оскільки здійснені платежі були обо­в’язковими для підприємства і випливали з закону та дого­вірних правовідносин. Матеріальної або іншої шкоди підприє­мству чи окремим громадянам спричинено не було. На цій підставі суд визнав підроблення малозначним, тобто таким, що не є злочином.

Значення ч. 2 ст. 11 для поняття злочину полягає в тому, що вона конкретизує таку ознаку злочину, як його суспільна небезпечність, тим самим підкреслюючи його матеріальну сутність.

4 питання