Договор коммерческой концессии (франчайзинг, франшиза)

Бобков С.А. «Коммерческая концессия как институт в российском гражданском праве». Журнал российского права 2002 г. № 10

Глава 54 гк

Статьи 1027 - 1040 ГК

Глава 76 гк «Право наследства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий» - ст.1473, 1477, 1510, 1538

Коммерческая концессия является новым институтом для российского гражданского права (в советском гражданском праве такого института не было). Синонимами коммерческой концессии являются «франчайзинг» и «франшиза».

Франчайзинг представляет собой самостоятельную систему взаимоотношений; это – добровольное сотрудничество 2 и более партнеров с целью совместного использования средств индивидуализации (фирменного наименования). Сторона, предоставившая право использовать средства индивидуализации, также предоставляет пользователю охраняемую коммерческую информацию и оказывает постоянное консультационное содействие в организации бизнеса.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить пользователю за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в т.ч. право использования товарного знака, знака обслуживания, а также иных имущественных прав в отношении объектов интеллектуальной собственности.

До внесения изменений в ст.1027 в комплекс исключительных прав также входило право на фирменное наименование, на коммерческое обозначение. В действующей редакции сохраняется право на коммерческое обозначение, а также добавлено право на секрет производства (ноу-хау).

В силу п.2 ст.1027 договор коммерческой концессии может предусматривать использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя.

Цель заключения договора – создание новых хозяйственных комплексов, реализующих продукцию, услуги с использованием готовой рекламы в отношении товаров, работ, услуг. Если создаются новые предприятия для изготовления товаров под широко известной торговой маркой, то они являются самостоятельными предприятиями, а не филиалами правообладателя.

Договор является возмездным, взаимным, консенсуальным, предпринимательским.

Предмет договора – комплекс исключительных прав. Кроме того, в договоре могут быть предусмотрены условия о предоставлении правообладателем консультационных услуг, содействии в организации работы, подготовке обучения персонала пользователя, предоставлении коммерческого опыта.

В договоре указывается определенный объем использования исключительных прав с оговорками. В частности, минимальный и максимальный объем использования и т.д. Может быть установлен объем использования с указанием территорий, без указания территорий.

В договоре стороны должны указать вознаграждение, выплачиваемое правообладателю. Варианты:

- фиксированные платежи (разовые, периодические)

- отчисления от выручки

- наценка на оптовую цену товара

- смешанный платеж

Срок действия договора: в порядке главы 54 ГК требования к сроку действия не предъявляются, исходя из общих положений, срок действия договора может быть определен в виде конкретного периода, либо срок действия неопределенный.

При заключении договора необходимо учитывать, что товарный знак, знак обслуживания и т.д. является средством индивидуализации. На товарные знаки истребуется свидетельство, проверив соответствие заявленной маркировки, сроком на 10 лет (ст.1491 ГК). Срок действия свидетельства может быть продлен неоднократное количество раз в последний год действия исключительного права.

При заключении договора необходимо учитывать срок действия исключительного права на товарный знак. В порядке ст.1489 ГК предусматривается правило о заключении лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака.

В порядке ст. 1028 договор коммерческой концессии требует обязательной письменной формы под страхом его ничтожности. В порядке данной статьи договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в Роспатенте.

Срок действия договора коммерческой субконцессии не должен превышать срок действия договора коммерческой концессии, если срок определен. Недействительность договора коммерческой концессии влечет недействительность договора коммерческой субконцессии, заключенного на основании договора коммерческой концессии. Пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный действиями вторичных пользователей в отношении правообладателя, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии (п. 4 ст. 1029). К договору коммерческой субконцессии применяются правила коммерческой концессии. Вопросы ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю, закреплены в ст. 1024. В порядке п. 3 ст. 1029 ГК при досрочном прекращении договора коммерческой концессии права и обязанности вторичного правообладателя переходят к вторичному пользователю по договору субконцессии, если последний не откажется от принятия данных прав и обязанностей и если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии.

Обязанности пользователя и правообладателя закреплены в ст.1031, 1032 ГК.

ГК устанавливает специальные правила в части ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии в ст.1033. Имеется ограничение по территориальному условию (данное условие направлено на исключение конкуренции по аналогичной деятельности, в то же время необходимо контролировать вопросы монополизации рынка).

Ничтожными являются условия по договору концессии, если по ним правообладатель определяет цену работ или услуг, или устанавливает верхний или нижний предел этих цен. На практике правообладатель предусматривает условие «о рекомендуемой цене», при этом нет нарушения нормы п.2 ст.1033 ГК, и в то же время происходит информирование потребителей о примерной стоимости товара.

Ничтожным условием также является условие, по которому пользователь вправе реализовывать товары, оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (например, только пенсионерам, только инвалидам 1-й группы), либо исключительно покупателям, имеющим место жительства на территории, определенной договором (например, реализация товара гражданам, зарегистрированным на улице Дерендяева).