Вопрос 4. Источники рп. Система, обычаи как источники рп.

Другое значение, в котором употребляется в юри­дической литературе выражение «источники права», от­вечает на вопрос, какими путями, по каким каналам возникает, образуется та или иная норма права.

Во избежание путаницы с первым значением терми­на «источники права» в данном случае правильнее гово­рить о формах образования права или о формах правообразования (или о формах выражения права). В римском праве на протяжении его истории формами правообразования служили:

1) обычное право; 2) закон (в республиканский пери­од — постановления народного собрания; в эпоху прин­ципата — сенату сконсульты, постановления сената, кото­рыми вуалировалась воля принцепса; в период абсолют­ной монархии — императорские конституции); 3) эдикты магистратов; 4) деятельность юристов (юриспруденция).

4. Выражение «источники римского права» употреб­ляется также в смысле источников познания римского права. Сюда относятся юридические памятники, напри­мер кодификация императора Юстиниана (см. ниже, § 5, п. 4—9); произведения римских юристов и т.д.; в особен­ности произведения римских историков: Тита Ливия (конец I в. до н.э. — начало I в. н.э.), Тацита (1—11 вв. н.э.), Авла Геллия (вторая половина II в.н.э.), Аммиана Марцеллина (IV в. н.э.); римских антикваров («грамма­тиков»); Варрона (11—1 вв. до н.э.), Феста (I в. н.э.)';

римских ораторов (в особенности Цицерона, I в. до н.э.);

римских писателей: Плавта и Теренция, в комедиях ко­торых немало указаний на состояние права; лириков и сатириков (Катулла, Горация, Ювенала и др.); философа Сенеки и др.

Важным источником познания римского права яв­ляются дошедшие до нас надписи на дереве, камне, бронзе (например, «Гераклейская таблица», бронзовая доска, на которой был изложен закон о муниципальном устройстве), на стенах построек (например, надписи, найденные при раскопках г. Помпеи, засыпанного лавой при извержении Везувия в 79 г. н.э.) и т.д. В новое время (начиная со второй половины XIX в.) надписи стали опубликовывать в специальном издании Corpus inscrip-tionum latinarum (Свод латинских надписей); над этим изданием особенно много поработали историки Мом-мзен, Дессау, Гюбнер, Гиршфельд и др. Наиболее важные с правовой стороны надписи даются в 7 изд. (1909 г.) кни­ги Брунса «Источники римского права» (Bruns. Fontes iuris romani). Изучению надписей посвящена специаль­ная отрасль исторической науки — эпиграфика.

Ценным источником познания римского права яв­ляются папирусы, изучению которых посвящена специ­альная отрасль исторической науки — папирология. Для римского гражданского (частного) права папирусы важ­ны, во-первых, тем, что они позволяют судить о том, как нормы права преломлялись в действительной жизни (по­скольку в папирусах мы имеем изложение различных до­говоров не в качестве общих типов, а конкретных дого­воров между определенными лицами, а также иных юри­дических актов и т.д.); во-вторых, папирусы содержат богатый материал для познания местных особенностей в праве отдельных провинций Римского государства. Есть папирусы, содержащие и документы общеимперского значения; например, на папирусе сохранился эдикт Ан­тонина Каракаллы (212 г. н.э., так называемая Constitutio Antonina) о предоставлении прав римского гражданства провинциалам.

ОБЫЧНОЕ ПРАВО

1. В Институциях Юстиниана (см. ниже § 5, п. 5) проводится различие между правом писаным (ius scrip-turn) и неписаным (ius поп scriptum). Писаное право — это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Неписаное право — это нормы, складывающиеся в самой | практике. Если такие сложившиеся в практике правила | поведения людей не получают признания и защиты от государственной власти, они остаются простыми обы чаями (так называемыми бытовыми); если обычаи признаются и защищаются государством, они становятся юридическими обычаями, составляют обычное право, а иногда даже воспринимаются государственной властью, придающей им форму закона.

Само формирование обычаев является результатом их неоднократного применения, при котором правило приобретает типический характер, и если оно признано государством, то превращается в норму, обязательную для применения и на будущее время.

Правила поведения, складывающиеся в практике, I имеются уже в догосударственной жизни, но тогда, они, естественно, еще не имеют характера правовых.

3. Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права. Нормы обычного В права обозначаются в римском праве терминами: mores I maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика); сюда же надо отнести: commentarii pontificum (обычаи, сло-" жившиеся в практике жрецов); commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и пр., в императорский период применяется термин consuetude (обычай).

В течение долгого времени писаных законов почти не было: при простоте хозяйственного строя и всей об­щественной и государственной жизни, при неразвитости оборота в законах не было необходимости, можно было обходиться обычным правом (к тому же на первых этапах развития издание закона как общей нормы представляло большие трудности). Предание, будто еще в царский (до-республиканский) период издавались leges regiae — цар­ские законы (в частности, легендарному царю Сервию Туллию приписывается 50 законов о договорах и делик­тах), недостоверно. Даже исторический памятник — зако­ны XII таблиц (V в. до н.э.) — по существу представлял собой, по-видимому, преимущественно кодификацию обычаев (с некоторыми позаимствованиями из греческо­го права).

По мере укрепления и расширения государства не­писаное обычное право становится неудовлетворитель­ной формой ввиду неопределенности, медлительности образования и вообще затруднительности регулировать в этой правовой форме возрастающий оборот. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правооб-разования. В императорский период обычное право встречает недружелюбное отношение еще и потому, что образование единого обычного права на огромной терри­тории немыслимо, а местное обычное право не соответ­ствовало нейтралистским устремлениям императорской власти.

Авторитет обычая в силу его долговременного при­менения (говорится в одном императорском законе, С.8.52.2) значителен, но он не должен быть сильнее за­кона.