2.3. Зловживання загального і спеціального характеру при наданні публічних послуг (ст. 365-2, ч.Ч. 3, 4 ст. 368-4 кку) та необхідна співучасть у цьому (ч.Ч. 1, 2 ст. 368-4 кку)

Єдиним прикладом зловживання загального характеру при наданні публічних послуг є передбачене ст. 365-2 ККУ зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги. Об’єктивна сторона цього злочину полягає у зловживанні своїми повноваженнями особою, яка не є службовою, при наданні нею публічних послуг, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Отже, склад злочину – матеріальний. Першою ознакою його об’єктивної сторони є суспільно небезпечне діяння – зловживання повноваженнями. Його розуміння збігається з визначенням цього поняття в ст.ст. 364 та 364-1 ККУ. Друга ознака об’єктивної сторони злочину – істотна шкода зазначеним благам – частково визначена у п. 3 примітки до ст. 364 ККУ. У наступному пункті примітки наводиться визначення тяжких наслідків діяння, настання яких утворює особливо кваліфікований склад злочину (ч. 3 ст. 365-2 ККУ). Третьою ознакою об’єктивної сторони злочину є причинний зв’язок між діянням та шкодою, наявність якого свідчить, що ця шкода – наслідок саме цього, а не якогось іншого діяння.

Слід мати на увазі, що особливої уваги при характеристиці злочинів цього виду потребує поняття публічних послуг. Воно нове для вітчизняної правової системи, тому єдиного його визначення поки що не існує. Заслуговує на увагу виокремлення наступних ознак публічних послуг у підручнику з Особливої частини КК, виданого Національним університетом «Юридична академія України ім. Ярослава Мудрого» (2010 р.):

1) спрямованість послуги на захист чи забезпечення умов для реалізації суспільних інтересів, прав та інтересів фізичних або юридичних осіб;

2) порядок та форма її надання визначені державою чи органом місцевого самоврядування;

3) послуга породжує наслідки правового характеру.

Особливу увагу слід звертати на наявність останньої ознаки. Якщо надана послуга не породжує наслідків правового характеру, вона не повинна визнаватися публічною.

Таке розуміння публічної послуги знаходить своє відображення і в судовій практиці. Так, вироком Алчевського міського суду Луганської області у справі Гребенюка В.А. суб’єктом надання публічних послуг було визнано електромонтера з експлуатації лічильників, але лише на тій підставі, що в його обов’язки входило складання актів на предмет порушення пломб на лічильниках. Саме ця обставина свідчить, що дії електромонтера могли породжувати наслідки правового характеру. Якби він не наділявся обов’язком складання таких актів, а виконував суто технічні операції з установки, ремонту, заміни лічильників, його послуги не могли б вважатися публічними.

Чинним ККУ передбачено також єдиний випадок зловживання спеціального характеру при наданні публічних послуг. Таким є визначений ч.ч. 3 та 4 ст. 368- 4 ККУ результат підкупу особи, яка надає публічні послуги, а саме: одержання нею неправомірної вигоди.

Об’єктивна сторона цього злочину за основними ознаками збігається з об’єктивною стороною комерційного підкупу (ч.ч. 3, 4 ст. 368-3 ККУ). Деякі її відмінності не мають принципового значення. Наприклад, неправомірна вигода у складі комерційного підкупу одержується за вчинення дій чи бездіяльність в інтересах того, хто її надає з використанням службових повноважень службової особи юридичної особи приватного права, а в складі злочину, передбаченого ч.ч. 3, 4 ст. 368-4 ККУ така вигода одержується за надання публічних послуг неслужбовою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг.