2. Нерелевантні лікарські помилки.

Відповідно до найпоширенішої в доктрині позиції, помилка, яка виключає провину діяння, може мати місце лише коли вона є «істотною» і має «пробачливий» характер. «Пробачлива» (в термінології ряду авторів - «сумлінна») помилка означає, що особа при найуважнішому й сумлінному відношенні до справи не могла уникнути цієї помилки, а отже, ця помилка не може бути поставлена їй в провину.

Існує об'єктивний і суб'єктивний критерій «пробачливої» помилки: вона має місце, якщо суб'єкт не був зобов'язаний або не міг усвідомлювати помилковості свого уявлення про властивості чиненого діяння. При цій умові помилка породжує ситуацію суб'єктивного випадку й виключає кримінальну відповідальність суб'єкта (немає ознаки провини - немає злочину). Отже, за своєю юридичною природою нерелевантна лікарська помилка є видом ненавмисного заподіяння шкоди.

Суб'єкт нерелевантної лікарської помилки той же, що й при релевантній, - медичний працівник. Однак для визнання помилки нерелевантною повинен бути встановлений хоча б один з альтернативних факторів:

1. Відсутність у медичного працівника реальної можливості надати належну медичну допомогу, адекватну фактичним обставинам. Така помилка найчастіше пов'язана з недостатнім технічним забезпеченням медичної допомоги.

2. Обрано апробований (офіційно рекомендований) варіант медичної допомоги, що не дав очікуваного позитивного результату в конкретному випадку.

Об’єктивна та суб’єктивна сторони медичної помилки

Неможливість передбачення негативних результатів, що перебувають у причинно-наслідковому зв’язку з протиправною поведінкою, у юридичній літературі кваліфікується як випадок (casus minor, надалі — казус). Він і виступає межею відповідальності. З цього випливає, що ступінь помилковості дій медичних працівників буває різним.

Негативні наслідки при наданні медичних послуг можуть виникнути через об’єктивні причини, які медичний працівник не міг передбачити. До таких випадків відносяться алергічні реакції на медичні препарати, особливості анатомічної будови тіла, функціональні особливості організму, які неможливо було встановити при належному проведенні діагностики та лікування. На нашу думку, цілком справедливо відносити подібні ситуації (які іноді розглядаються як медичні помилки) до категорії нещасного випадку або казусу, при настанні якого, на думку більшості науковців, надавач медичної послуги має бути звільнений від відповідальності. Разом з тим, цивільне законодавство України передбачає, що відповідальність медичних закладів, які надають медичні послуги за плату, при здійсненні ними підприємницької діяльності будується за принципом об’єктивної відповідальності, тобто незалежно від їх вини, за винятком настання обставин непереборної сили (ЦК, ст. 906).

Поняття непереборної сили (vis major, forse majeure, act of God) існує вже не одне тисячоріччя. Воно було відоме ще римському приватному праву класичного періоду. «Непереборна сила» — це особливе явище (вища сила, «божий промисел», доля, подія), яке перевершує ті людські сили, що можна йому протипоставити, і тому воно звільняє від відповідальності.

У правовій літературі, в рамках дискусії, предметом якої було визначення непереборної сили як обставини, що звільняє від відповідальності без вини, її зіставляли з казусом. Таке порівняння було зумовлене їх деякою подібністю, що полягає, по-перше, у тому, що і непереборна сила і казус з об’єктивної сторони являють собою «збіг обставин», які виниклі зненацька та з різних причин викликали зміни в об’єктивній дійсності. По-друге, як при наявності непереборної сили, так і при наявності казусу в конкретних випадках можливе звільнення правопорушника від відповідальності. Однак це співвідношення було обумовлене також і їхньою різницею: при дії непереборної сили від відповідальності звільняється правопорушник, який несе відповідальність як за вину, так і безвинно, а при наявності казусу від відповідальності звільняється правопорушник, який несе відповідальність тільки за вину.

Казусом найчастіше називають суб’єктивний випадок, маючи на увазі, що зміни в об’єктивній дійсності, тобто «збіг обставин», є його об’єктивною стороною, породженою суб’єктивними причинами: по-перше — характером діяльності правопорушника, а по-друге — його суб’єктивним станом у момент заподіяння збитків (шкоди), що полягає в тому, що правопорушник не знав і не повинен був знати, що його дії спричинять виникнення зитків (шкоди). Інакше кажучи, казус — це цивільне правопорушення, зроблене без вини. Суб’єктивна сторона такого правопорушення характеризується відсутністю наміру або необережності правопорушника, тому відповідальність без вини — це, умовно кажучи, відповідальність за казус.

Непереборну силу, навпаки, іменують об’єктивним випадком, виходячи з того, що головну роль у виникненні конкретного «збігу обставин» грають не сама по собі діяльність правопорушника і не суб’єктивний стан останнього, а вплив на його діяльність обставини, яка з ним не пов’язана та постає для нього у вигляді «долі» або «вищої сили».

У праві поняття «казус» і «непереборна сила» використовуються здебільшого коли мова йде про відповідальність. Це природно, оскільки відсутність вини при казусі є підставою звільнення від відповідальності правопорушника, що в силу закону або договору відповідає тільки за вину, а непереборна сила є підставою звільнення від відповідальності без вини, тобто від відповідальності «за казус». Внаслідок цього непереборна сила як межа відповідальності без вини також повинна характеризуватися відсутністю вини.

Як зазначалося вище, казус і непереборна сила, будучи різновидами випадку, являють собою фактичні зміни в об’єктивній дійсності, об’єктивні результати дії визначених причин.

Фактичні ж зміни в об’єктивній дійсності, що відбулися від дії обставини непереборної сили, породжені саме нею самою, хоча і не безпосередньо, а шляхом впливу на поведінку конкретного правопорушника. Саме обставини непереборної сили, наділені особливими об’єктивними характеристиками, обумовлюють відсутність вини правопорушника, створюючи тим самим казус. Однак обставини непереборної сили обумовлюють настання не звичайного, а так званого «кваліфікованого випадку». Така назва вказує на той факт, що випадок обумовлений не суб’єктивними, а особливими об’єктивними обставинами, які мають зовнішнє походження. Тому непереборна сила як межа відповідальності без вини це кваліфікований випадок.

Тільки «кваліфікований випадок», тобто випадок, якому притаманні окремі специфічні риси — неможливість відвернути настання його як події та надзвичайний характер — є можливістю юридичним і фізичним особам, що займаються підприємницькою медичною практикою, уникнути цивільно-правової відповідальності. Настання простого випадку звільняє від відповідальності тільки некомерційні медичні заклади, які надають безоплатну медичну допомогу.

Тож, медична помилка — це правомірні та обгрунтовані дії чи бездіяльність особи, яка надає медичні послуги (допомогу), несприятливий наслідок яких пов’язаний з недосконалістю та обмеженістю методів та засобів сучасної медичної науки, важкими об’єктивними умовами медичного втручання, атиповими будовою тіла або функціонуванням окремих органів, нестандартними реакціями організму пацієнта на застосування медичних препаратів чи процедур та виник незалежно від уважності та професійності надавача медичних послуг при відсутності в його діях (бездіяльності) умислу чи інших ознак складу цивільного правопорушення.

Професійна незалежність лікаря (З Етичного Кодексу лікаря України)

Необхідною умовою незалежного здійснення лікарем своєї діяльності є максимальна незалежність у дотриманні його професійних прав і обов’язків, що передбачає свободу медичного працівника від будь-якого зовнішнього тиску чи втручання в його діяльність, а також від впливу своїх особистих інтересів.

Лікар зобов’язаний не допускати у своїй професійній діяльності компромісів, що применшували б його професійну незалежність, з метою догодити установам та організаціям, третім особам або пацієнтові, якщо такі компроміси розходяться з інтересами пацієнта (суб’єкта діяльності у сфері охорони здоров’я) і перешкоджають належному наданню йому медичної допомоги.

Лікар не повинен займатися іншою діяльністю, яка б ставила його в юридичну, матеріальну або моральну залежність від інших осіб, підпорядковувала його вказівкам або правилам, які можуть суперечити нормам чинного законодавства і цьому Кодексові, або можуть іншим чином перешкоджати вільному і незалежному виконанню його професійних обов’язків.

Медична допомога не може переслідувати виключно комерційні цілі. Лікареві не дозволяється, за винятком особливих випадків, передбачених чинним законодавством, поширювати з метою прибутку ліки, пристрої, продукти тощо. Лікареві забороняється вести прийом пацієнтів, давати медичні поради чи призначення у комерційних приміщеннях чи у будь-яких інших місцях, де продаються ліки, пристрої чи продукти, які він виписує або використовує.

Лікар повинен контролювати використання його імені, кваліфікації, порад і висловлювань. Він не повинен допускати, щоб будь-яка організація або установа (державна, громадська чи приватна), в якій він працює або сприяє, використовували його ім’я чи професійну діяльність з рекламною метою без його згоди.