3 Проблеми та перспективи розвитку правового регулювання іноземних інвестицій в Україні

3.1 Проблеми та недоліки правового регулювання іноземних інвестицій

На протязі проміжку часу, від проголошення незалежності України прийнято велику кількість нормативно-правових актів, котрі безпосередньо регулюють діяльність іноземного капіталу. Створення правових основ для його залучення було новим напрямком у ранній законотворчій діяльності й відбувалося в період, коли було потрібне прийняти велику кількість інших законодавчих актів у сфері підприємницької діяльності. Іншими словами проекти нормативних актів розроблялися у поспіху інколи без залучення спеціалістів, чи просто механічно запозичалися з інших правових систем чи сусідів. Тому вони не відображали специфіку економічного стану України.

Українські владні установи на протязі довго часу проводили занадто не послідовну політику в сфері іноземних інвестицій. Тому підкреслюється, що за роки незалежності не було розроблено та закріплено системи правових принципів, не створений стабільний законодавчий клімат, які на практиці забезпечували іноземним інвесторам сприятливі та нормальні умови ведення бізнесу в Україні.

Так перший український закон «Про захист іноземних інвестицій в Україні» містив лише сім статей і, по суті, надавав іноземним інвесторам лише гарантії на випадок реквізиції іноземних інвестицій, а також гарантував їм репатріацію їх прибутку та реінвестування цих прибутків на території держави. Прийняти 13.03.1992 р. Закон України « Про іноземне інвестування» вперше в історії вітчизняної законотворчості встановив правові основи здійснення іноземного інвестування і надав іноземним інвесторам велике коло прав та преференцій (особливого пільгового режиму) з метою залучення в Україну іноземних фінансових коштів, оснащення, технологій, ноу-хау та іншого.

Серед основних пільг для іноземних інвесторів підкреслювалися 5, 3, та 2, рокові «податкові канікули» ( відносно податку на доходи) для підприємств з іноземними інвестиціями з участю українського капіталу; зменшення суми підлягаючого оподаткуванню доходу на величину фактично здійсненних іноземних інвестицій для підприємств, котрі повністю належать іноземному інвесторові; встановлення подібних пільг для дочірніх підприємств, котрі створені підприємствами з іноземними інвестиціями; 5 рокове звільнення підприємств з іноземними інвестиціями за участі українського капіталу від сплати податку на додаткову вартість при реалізації ними товарів, робіт, послуг власного виробництва. Слід також звернути увагу на те, що відповідно до цього закону підприємства з іноземними інвестиціями після закінчення «податкових канікул» повинні були сплачувати 50 та 70% від ставок податку на прибуток, встановлених законами України для підприємств.[31]

Коли ш після вступу в дію цього закону у нього вносилися зміни, зверненні головним чином на звуження прав іноземних інвесторів і позбавлення їх певних пільг, то логічним завершенням процесу знехтування принципом правової стабільності держави – реципієнта, стало те, що іноземні інвестори почали уникати вкладати кошти в економіку України. Суттєво не змінилася ситуація з прийняттям Декрету який встановив, що всі підприємства з іноземними інвестиціями ( як за участю українського капіталу, так і ті, що повністю належать іноземному інвестору) отримували 5 рокові податкові канікули лише за умов внесення іноземним інвестором не менш ніж 50 тисяч доларів США майном чи 500 тисяч доларів США грошима. Причому зазначені суми не могли становити менше 20 %, установчого фонду підприємства. Вказані показники збільшувалися, якщо це стосувалося банків та інших кредитно-фінансових установ. При цьому Декрет значно звузив коло преференцій та гарантій для іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями. Діловими колами світу був зроблений висновок, що правовий режим іноземного інвестування в Україні може, по-перше, змінюватися, і ,по-друге, змінюватися у напрямку його погіршення, а правове середовище іноземних інвестицій в Україні не є стабільним. Якщо врахувати, що українське законодавство, котре безпосередньо регулює іноземні інвестиції в Україні, в наслідок кваплень та натисків характеризувалося такими його властивостями, як конфліктність та розбіжність між нормами права, котрі лежать в його основі, і між нормативно-правовими актами різних рівнів, юридичної неврегульованістю та заплутаністю най важливіших інвестиційних питань, а виконавча та судова влада дозволяли вільне трактування закону, то наслідки не змусили себе довго чекати.[26]

Цей висновок знайшов власне практичне втілення з прийняттям Верховною Радою України 19.03.1996 р. Закону України « Про режим іноземного інвестування». Крім того, що цей закон одночасно позбавив підприємства з іноземними інвестиціями всіх пільг, котрі надавалися їм відповідно до раніш прийнятих законодавчих актів про іноземні інвестиції він підтвердив тенденцію, що державна політика в сфері залучення іноземних інвестицій в Україну йшла від надання найширших преференцій іноземним інвесторам до їх поступового скорочення, та в кінцевому результаті, до повної ліквідації.

Основною рисою сучасного законодавства про іноземне інвестування є встановлення для іноземних інвесторів національного правового режиму підприємницької діяльності на території України, тобто такого режиму, який не передбачає будь-яких спеціальних заохочуючих пільг для підприємств з іноземними інвестиціями і інших організаційно-правових форм здійснення іноземного інвестування. Отже, їх розрахунок повинен будуватися на виграшу від дешевих сировинних джерел, дешевої та кваліфікованої робочої сили, можливості дешевого придбання « лежачого» майна, що нівелюється недоліками державної машини і особливо адміністративного апарату.

Але з відміною преференціального і упровадженням національного режиму для іноземних інвесторів заслуговує уваги правило, закріплене в прийнятій 19.03.1996 р. Постанові Верховної Ради України «Про порядок введення в дію Закону України « Про режим іноземного інвестування». Відповідно до пункту 5 до іноземних інвестицій, за вимогою іноземного інвестора, застосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, передбачені спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції, котре діяло на момент внесення цих інвестицій. Хоча на перший погляд вказане положення здається дуже позитивним і таким, що сприяє встановленню стабільності правового режиму іноземного інвестування, та певного правонаступництва між новим актом законодавства та тим, що втратив юридичну вагу. Тим не менш воно викликає цілий ряд питань відносно його практичного застосування, відповіді на які знайти дуже важко. Це стосується передусім змісту таких понять, як «державні гарантії захисту іноземних інвестицій»; державний орган чи органи, з якими потрібно узгоджувати відповідні вимоги іноземного інвестора; коло обов’язків цих державних органів відносно реалізації вказаних вимог іноземних інвесторів; визначення юридичних меж строку «спеціального законодавства» та інше.

Таким чином, положення статті 9 Закону України “Про іноземні інвестиції”, статті 8 Декрету Кабінету Міністрів України “Про режим іноземного інвестування” та пункту 5 Постанови Верховної Ради України “Про порядок введення в дію Закону України “Про режим іноземного інвестування”, згідно з якими на вимогу іноземного інвестора застосовується спеціальне законодавство, що діяло на момент реєстрації інвестицій, та які скасовані Законом України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження”, можуть застосовуватися лише у межах, передбачених статтею 3 цього Закону та статтею 19 Закону України “Про інвестиційну діяльність”. Тобто спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції, а також державні гарантії захисту іноземних інвестицій, визначені законодавством України, не регулюють питання валютного, митного та податкового законодавства, чинного на території України, якщо інше не передбачене міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.

Положення цього закону були настільки суперечливими, що судова практика показувала розуміння їх судами зовсім по-різному, деякі суди приймали рішення про надання відповідним іноземним інвесторам пільг, інші ж навпаки відмовляли, спираючись при цьому, на одне й те саме законодавство. З рештою було прийняте Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Кабінету Міністрів України щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 5 Закону України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” та частини першої статті 19 Закону України “Про інвестиційну діяльність" від 29 січня 2002 року, де було остаточно та однозначно визначено та розтлумачено зміст положень відповідних законів.

Спроба на вищому державному рівні повернути іноземним інвесторам втрачені ними у минулому гарантії, пільги та преференції, та показати виконання Україною прийнятих у минулому на себе зобов’язань відносно іноземних інвестицій виявилась невдалою. Що суттєво підірвало довіру до України як гаранту прав іноземних інвесторів. Зробивши крок в поверненні іноземним інвесторам пільг та преференцій, держава повинна була зробити другий крок, відносно створення механізму практичної реалізації іноземними інвесторами цих пільг, а вона навпаки зробила два кроки назад, фактично відмовившись від наданих у минулому гарантій, пільг та преференцій. Все це аж ніяк не посилило довіру іноземних інвесторів до нашої держави.

На даний момент у правовому регулюванні іноземних інвестицій та відносинах в сфері іноземного інвестування існують такі негативні моменти: насамперед це бюрок­ратичні перешкоди та легітимна невизначеність у процесі приватизації; відсутність реальної приватизації та закону про приватизацію землі; обіг на внутрішньому ринку грошових одиниць західних країн; відсутність належного правового забезпечення кредитування, страхування, валютного обігу; обмеженість каналів репатріації прибутку (здебільшого через вивезення продукції видобувних та сировинних галузей, що має попит на світових ринках), крім цього податкова система збирає з юридичних та фізичних осіб величезні податки на утримання державного апарату, численних служб: Служби безпеки, Міністерства внутрішніх справ, податкової адміністрації, митної служби та інших. За даними Міжнародного центру перспективних досліджень, їх налічується понад 100. За даними статистики ці кошти становлять приблизно 26% ВВП України.

В Україні податкова адміністрація має право закривати розрахункові рахунки юридичних осіб майже з будь-якого приводу, що призводить до припинення господарської діяльності суб’єкта підприємництва.

Чотири органи мають право безакцептно списувати з рахунків підприємств кошти – Державна податкова адміністрація України, Держказначейство, Пенсійний фонд і соцстрах, що фактично призводить до втрати суб’єктом підприємницької діяльності контролю над власними ресурсами.

Для одержання дозволу на будівництво інвестор зобов’язаний подавати необхідні документи в десятки організацій, тому цей процес може розтягтися на 1.5 року.

Податкова адміністрація України регулярно вилучає у підприємств частину амортизаційних відрахувань у бюджет на цілі не сумісні з інвестуванням. Таким чином, узаконено конфіскацію обігових коштів підприємств.[23]

Розроблене в Україні законодавство про іноземні інвестиції дуже розпорошене, до нього входять понад 100 різних правових і нормативних документів (законів, постанов, указів, положень, інструкцій та ін.). До них належить також прийнятий у квітні 1996 р. Закон України "Про режим іноземного інвес­тування". У ньому є позитивні моменти, пов'язані з особливостями режи­му іноземного інвестування, чітким визначенням видів іноземних інвес­тицій і форм їх здійснення, а також системи державних гарантій захисту іноземного капіталу. Для іноземних інвесторів на території України вста­новлюється національний режим інвестиційної та іншої діяльності. Заз­начається, що для інвестиційних проектів із залученими іноземними інвестиціями, які реалізуються відповідно до державних програм розвит­ку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери та територій, може встановлюватися пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.

Як свідчить досвід інших країн, до формування системи регулювання міжнародної спільної підприємницької діяльності на національному рів­ні застосовуються два підходи: перший — прийняття єдиного акта, який регулює допуск іноземного капіталу в економіку країни; другий — ре­гулювання різних аспектів іноземної інвестиційної та підприємницької діяльності сукупністю правових актів.

Вибір одного з цих підходів зумовлюється позицією, яку та чи інша країна займає на світовому ринку капіталів. Якщо країна є активним екс­портером капіталу, то, як правило, використовується другий підхід до формування законодавчої бази щодо участі іноземних інвесторів у на­ціональному господарстві. Країни, які переважно імпортують капітал, прагнуть прийняти єдиний законодавчий акт щодо міжнародної підпри­ємницької діяльності.[24]

Нині Україна, безумовно, є державою, яка залучає іноземний капітал на свою територію. Виходячи з тенденцій, що склалися, доходимо вис­новку: вона залишиться такою ще тривалий час. Тому недоліком Закону України "Про режим іноземного інвестування" є перехрещення двох на­званих підходів до формування правової бази. Більшість статей цього За­кону містять формулювання "згідно з чинним законодавством" без конк­ретних посилань. У зазначеному Законі відсутні будь-які конкретні положення щодо найважливіших об'єктів регулювання, пріоритетних га­лузей економіки, соціальної сфери й територій, що заплутує розв'язання проблем пільгового режиму інвестування, а також положення про ква­ліфікаційний мінімум іноземної інвестиції, які, на наш погляд, були б необхідні для системи іноземного інвестування. У ст. 1 розділ 1 Закону визначається тільки частка іноземної інвестиції у статутному фонді під­приємства з іноземними інвестиціями (щонайменше 10 %).

Порядок переказу (трансферту) прибутків, доходів та інших коштів, одержаних унаслідок здійснення іноземних інвестицій, визначається тільки Національним банком України, а відповідного законодавчого акта, прийнятого Верховною Радою України, не існує. Це ще один недолік законодавчої бази іноземного інвестування, що діє в Україні.

Законодавча база процесу іноземного інвестування повинна охоплю­вати всі аспекти цієї багатогранної діяльності. На сучасному ж етапі в Україні законодавче не визначені процеси іноземного кредитування, ство­рення кредитних співтовариств; концесій - де головне створити законодавчу базу для концесії, яка не змінюватиметься і буде достатньо гнучкою, щоб можна було знайти адекватний спосіб фінансування різних інвесторів. Адже не всі проекти потребують однієї структури інвестування, нині закон вибудуваний лише на одну схему концесійного фінансування; надання прав власності на зем­лю, а саме як наголошує голова Держкомзему, мораторій на продаж землі спричиняє зниження інвестиційної привабливості українського агросектору, що пов'язане з підвищенням ризиків вкладень; не розроблено також механізми державного страхування іноземних інвестицій, створення страхових фондів. Також хоча заразі здійснюються певні заходи щодо створення автоматизованої інформаційної системи опера­тивного пошуку іноземних інвесторів, усе це перебуває або в зародковому стані або є не ефективним і є найслабшою ланкою у діючому механізмі регулювання цього процесу.

Нажаль зараз Україна не надає іноземним інвестиціям належного рівня правового захисту. Нестабільне та суперечливе законодавство, корумпована влада, а також низка інших чинників, попри шалений потенціал країни, не дозволяють України залучити необхідний обсяг інвестицій для розвитку економіки. Можливо з приходом нової помаранчевої влади ситуація і зміниться, але поки що зростання об’єму залучених Україною іноземних інвестицій аж ніяк не можна пов’язати з належним правовим регулюванням.