29. Кримінально-правова характеримтика одержання хабара (ст.368) кку та давання хабара (ст. 369) кку.

Одержання хабара (ст. 368) — це одержання службовою осо-з в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Хабар як предмет цього злочину – це незаконна винагорода матеріального характеру, яка може являти собою майно, в тому числі вилучене з вільного обороту (гроші, в тому числі в іноземній валюті, цінні папери, матеріальні цінності), право на майно, (документи, що дають право на одержання майна або право вимагати виконання майнових зобов’язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них або від права на майно, безкоштовне надання послуг майнового характеру тощо).

Послуги, пільги і привілеї, що не мають матеріального змісту, не можуть визнаватися предметом одержання хабара. Не може розглядатися як хабар і надання службовій особі таких матеріальних послуг, які нею повністю оплачуються. Одержання як хабар майна, збут, придбання або зберігання якого містять склад самостійного злочину (наприклад, зброї, наркотичних засобів), тягне за собою відповідальність за сукупністю злочинів.

Об’єктивна сторона злочину полягає в одержанні хабара в будь-якому вигляді. Способи одержання і давання хабара можуть бути різними, однак можна виділити дві основні форми: 1) просту (відкриту) і 2) завуальовану (приховану). У першому випадку предмет хабара безпосередньо вручається службовій особі без будь-якого прикриття, а у другому хабар маскується під зовні законну угоду (під виглядом виплати зарплати, премії, гонорару, повернення боргу тощо) і має вигляд цілком законної операції.

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа отримала його: а) за виконання або невиконання будь-якої дії з використанням наданої їй влади або службового становища і б) в інтересах того, хто дає хабар або в інтересах третьої особи. З цих положень закону випливає: 1) за хабар службова особа може вчинити активні дії або може утриматися від їх вчинення; 2) дія або бездіяльність повинні бути пов'язані зі службовим стано­вищем особи. Причому судова практика відносить до таких не тіль­ки ті, які безпосередньо входять в коло службових обов'язків служ­бової особи, але і ті, які вона хоч і не мала повноважень вчинити але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами.

Об'єктивна сторона злочину вичерпується самим фактом одер­жання хабара. Тому не має значення, виконала або, навпаки, не ви­конала службова особа обіцяні нею дії (бездіяльність). Для складу цього злочину не має значення також і те, чи мала намір службова особа виконати або ні обіцяні дії (бездіяльність). Не впливає на ква­ліфікацію і та обставина, чи передали хабар до вчинення службовою особою зумовлених хабаром дій (бездіяльності) — так званий ха­бар-підкуп, або після їх вчинення — хабар-винагорода.

Якщо незаконна винагорода була одержана у зв'язку з виконан­ням особою не службових, а суто виробничо-професійних обов'яз­ків, склад одержання хабара відсутній. За наявності необхідних умов такі дії кваліфікуються за ст. 354 КК.

Якщо вчинені службовою особою за хабар дії (бездіяльність) са­мі по собі є злочинними (службове зловживання, підроблення то­що), вчинене належить кваліфікувати за сукупністю.

Під інтересами особи, яка дає хабар, або інтересами третіх осіб розуміють різні інтереси (підвищення по службі, одержання нагоро­ди, майна тощо) як того, хто сам дає хабар, так і будь-яких інших фізичних або юридичних осіб.

Одержання хабара визнається закінченим з моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара. При цьому не має зна­чення, чи одержала службова особа хабар для себе особисто або для близьких їй осіб і як фактично був використаний предмет хаба­ра. Якщо службова особа лише створювала умови (підшуковувала співучасників, обговорювала суму і місце вручення хабара тощо) або виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не от­римала його з причин, що від її волі не залежали, вчинене слід ква­ліфікувати як готування до одержання хабара або замах на цей зло­чин.

Суб'єктивна сторона одержання хабара характеризується пря­мим умислом і наявністю корисливого мотиву. Особливістю суб'єк­тивної сторони цього злочину є наявність тісного зв'язку між умис­лом одержувача хабара і того, хто дає хабар, оскільки і той, і інший повинні усвідомлювати, що має місце давання-одержання хабара.

Якщо особа, яка передає службовій особі незаконну винагороду, не усвідомлює, що вона дає хабар (наприклад, помилково вважаючи, що вона зобов'язана сплатити штраф), то і службова особа за одер­жання хабара відповідати не може. За наявності для цього підстав вона може нести відповідальність за інший злочин (службове зло­вживання, обман покупців і замовників тощо). Дії службової особи, яка отримала гроші або інші цінності ніби для передачі їх іншій службовій особі як хабар, а насправді мала умисел їх привласнити, слід кваліфікувати не як одержання хабара, а як шахрайство (ст. 190) і службове зловживання (ст. 364), а за наявності для цього підстав і як підбурювання до замаху на давання хабара (ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ст. 369).

У частині 2 ст. 368 передбачені такі кваліфікуючі ознаки злочину:

1. Одержання хабара у великому розмірі. Відповідно до п. 1 примітки до ст. 368 таким слід вважати хабар, розмір якого у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів грома­дян. Великим хабар є і тоді, коли службова особа систематично от­римує хабарі дрібними сумами (так звані «побори», «такси», «дани­на»), але вчинене охоплюється єдиним умислом винного, спрямова­ним на незаконне збагачення у великому розмірі і, отже, являє со­бою продовжуваний злочин (ч. 2 ст. 32). Якщо умисел був спрямований на одержання хабара у великому розмірі, але з при­чин, що не залежать від волі винного, була отримана лише частина зумовленого хабара, його дії слід кваліфікувати як замах на одер­жання хабара у великому розмірі.

2. Одержання хабара службовою особою, яка займає відпові­дальне становище. Згідно з п. 2 примітки до ст. 368 до таких від­носяться особи, посади яких згідно зі ст. 25 Закону України «Про державну службу»¹ віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

3. Одержання хабара за попередньою змовою групою осіб. Виходячи з положень ч. 2 ст. 28, яка не вимагає для цієї форми спів­участі обов'язкового співвиконання, одержання хабара за поперед­ньою змовою групою осіб має місце там, де у вчиненні злочину бра­ли участь дві або більше службових особи, які домовилися про спільне одержання хабара або до, або після надходження пропозиції про давання хабара, але до його отримання. При цьому не має зна­чення, як були розподілені ролі між співучасниками і чи всі вони або один (чи деякі) з них мали б виконати (не виконати) дії, зумов­лені хабаром. Злочин є закінченим з моменту прийняття хабара хо­ча б одним з учасників групи. Якщо кожний з учасників групи усві­домлював, що хабар одержаний у великому або особливо великому розмірі, то всі несуть відповідальність за це діяння незалежно від то­го, в якому розмірі отримав хабар кожний з них особисто.

4. Одержання хабара повторно повинно відповідати ознакам повторності, зазначеним у ст. 32 і має місце тоді, коли згідно з п. З примітки до ст. 368 особою раніше вчинено одержання чи давання хабара.

Одержання службовою особою одного хабара в декілька прийо­мів не утворює повторності, як і одержання хабара одночасно від двох або більше осіб. Однак, одночасне одержання хабара від кіль­кох осіб визнається повторним, якщо хабар передається за вчинен­ня (невчинення) дій в інтересах кожної з них і службова особа ус­відомлює цю обставину.

5. Одержання хабара, поєднане з вимаганням. У пункті 4 при­мітки до ст. 368 вимаганням хабара визначається як вимога служ­бовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з вико­ристанням влади чи службового становища дій, які можуть заподія­ти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Для вимагання хабара характерні такі особливості: а) ініціатором давання-одержання хабара завжди ви­ступає службова особа — хабароодержувач; б) вимога давання ха­бара носить або характер прямої (відкритої) погрози, або певним чи­ном маскується, але при цьому створюються умови, що переко­нують того, хто дає хабар, в наявності реальної небезпеки заподіян­ня шкоди його законним інтересам і необхідності в зв'язку з цим дати хабар; в) погроза спрямована на адресу лише законних прав і охоронюваних законом інтересів того, хто дає хабар; г) дії (безді­яльність), вчиненням яких погрожує службова особа, зумовлені її службовим становищем.

За частиною 3 ст. 368 відповідальність настає за одержання ха­бара в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище. Особливо великий розмір хабара визначається в п. 1 примітки до ст. 368 сумою, яка у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум дохо­дів громадян. Питання кваліфікації одержання хабара за цією квалі­фікуючою ознакою вирішуються аналогічно тим, які були викладені щодо великого розміру хабара.

До службових осіб, які займають особливо відповідальне стано­вище п. 2 примітки до ст. 368 відносить тих з них, які зазначені в частині першій ст. 9 Закону України «Про державну службу», та осіб, посади яких згідно із ст. 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій.

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 368 — штраф від семисот п'ят­десяти до однієї тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів дохо­дів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 368 — позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обій­мати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна; за ч. З ст. 368 — позбавлення волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Давання хабара (ст. 369) нерозривно пов'язано з його одер­жанням і полягає в передачі службовій особі матеріальних ціннос­тей, права на майно або у вчиненні на її користь дій майнового ха­рактеру за виконання (невиконання) в інтересах того, хто дає хабар або третіх осіб, дій з використанням службового становища.

Предмет давання і одержання хабара повністю співпадає. Ха­бар може передаватися в будь-якій формі — відкритій або завуальо­ваній.

Об'єктивна сторона цього злочину вичерпується самим фак­том передачі хабара, тому для кваліфікації не має значення, хто є власником матеріальних благ, що передаються як хабар, — той, хто його дає, або інші особи; діє він з власної ініціативи або від імені (за дорученням, проханням) та в інтересах інших осіб; чи є ці особи фі­зичними або юридичними. Якщо предмет хабара викрадений або здобутий іншим злочинним шляхом, дії того, хто дає хабар, кваліфі­куються за сукупністю.

Давання хабара є закінченим злочином з моменту прийняття службовою особою хоча б його частини. Якщо запропонований хабар не прийнятий, відповідальність настає за замах на давання хабара.

З суб'єктивної сторони давання хабара вчиняється тільки з прямим умислом, причому винний усвідомлює, що передає незакон­ну винагороду саме як хабар.

Суб'єктом цього злочину може бути як приватна, так і службо­ва особа. Якщо остання використовує для давання хабара своє службове становище, вона несе відповідальність і за ст. 364 КК.

Кваліфікуючою ознакою давання хабара є повторність (див. п. З примітки до ст. 368).

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 369 — штраф від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обме­ження волі на строк від двох до п'яти років; за ч. 2 ст. 369 — по­збавлення волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

У частині 3 ст. 369 сформульовані умови звільнення від кримі­нальної відповідальності особи, яка дала хабар. Закон називає дві таких умови: 1) якщо стосовно особи, яка дала хабар, мало місце його вимагання (див. п. 4 примітки до ст. 368); 2) якщо мала місце добровільна заява особи про давання нею хабара. Щодо цієї ознаки в ч. З ст. 369 зазначено, що особа звільняється від кримінальної від­повідальності, якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення кримінальної справи.

Таким чином, для звільнення особи від кримінальної відповідаль­ності тут необхідно, щоб: а) заява була зроблена до органу, наділе­ному правом на порушення кримінальної справи. Закон не вимагає, щоб особа, яка дала хабар, особисто з'явилася до цього органу, тому вона може зробити заяву шляхом надсилання листа поштою, по те­лефону, через родичів, начальника тощо; б) заява повинна бути зроблена до порушення кримінальної справи саме щодо особи, яка дала хабар; в) заява повинна бути зроблена до моменту порушення кримінальної справи. Однак, уявляється, що законодавець мав на увазі не сам по собі факт (момент) порушення справи, а обізнаність про це того, хто дав хабар; г) заява повинна бути добровільною і мо­же бути зроблена з будь-яких мотивів, але не в зв'язку з тим, що відповідним органам стало відомо про факт давання хабара; д) звіль­ненню від відповідальності підлягає тільки той, хто дав хабар (виконавець давання хабара). Інші співучасники підлягають відповідаль­ності на загальних підставах.