2.2. Понятие субъекта незаконной банковской деятельности

В правоприменительной практике возникают вопросы, связанные с возможностью привлечения к уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ гражданина, не являющегося работником какой-либо организации и в целях систематического получения прибыли совершающего действия, состоящие в купле-продаже иностранной валюты, получении денежных средств с обязательством вернуть их с процентами, предоставлении займов под проценты²⁶. Данные действия соответствуют видам банковских операций, указанным в п. п. 1, 2 и 6 ст. 5 ФЗ от 2 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности».

Как уже отмечалось, к незаконной банковской деятельности в ст. 172 УК отнесено, в частности, осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. В соответствии с упомянутым Законом от 2 декабря 1990 г. банковские операции разрешено осуществлять: а) исключительно на основании специального разрешения (лицензии) Банка России и б) только кредитным организациям. Физическое лицо получить соответствующую лицензию не может.

Казалось бы, раз гражданин систематически совершает операции, отвечающие понятию банковских, пусть и будучи зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, но всегда без лицензии, то он при извлечении дохода в соответствующем размере должен нести ответственность по ст. 172 УК. Однако многие криминалисты считают, что гражданин не является субъектом незаконной банковской деятельности, а поскольку ст. 172 рассматривается как специальная норма по отношению к ст. 171 УК, то правоприменитель, ознакомившись с мнением этих юристов, приходит к выводу, что уголовная ответственность за обсуждаемые действия вообще наступить не может.

Между тем, например, постановлением Тверского районного суда города Москвы от 03 апреля 2009 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 апреля 2009 года, в отношении К., <...>, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного п. п. «а», «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ, - избрана мера пресечения в виде заключения под стражу²⁷.

Данная точка зрения представляется ошибочной и неосновательно ограничивающей пределы действия нормы об ответственности за незаконную банковскую деятельность.

На чем же основана оспариваемая позиция? Доводы таковы: «Согласно общему правилу ответственность за незаконную банковскую деятельность возможна при условии, что подобная деятельность в принципе может быть официально зарегистрирована и пролицензирована. Банковские операции, на основании и в соответствии с банковским законодательством, могут законно осуществлять только кредитные организации, т.е. юридические лица. Поэтому субъектами посягательства, предусмотренного ст. 172, выступают учредители и руководители коммерческих организаций»; «...современное уголовное законодательство не предусматривает нормы, позволяющей привлечь физических лиц к ответственности за совершение банковских операций: реально их деятельность не может быть официально зарегистрирована или пролицензирована»²⁸.

Наиболее полно критикуемая нами точка зрения была выражена Б. Волженкиным, который писал: «Поскольку банковскую деятельность (банковские операции) может осуществлять только соответствующая организация, но не отдельные лица, то субъектом данного преступления являются руководители коммерческой организации, проводившие банковские операции незаконно, т.е. без регистрации организации в качестве банка или небанковской кредитной организации либо без получения лицензий... Физическое лицо при всем желании не может быть зарегистрировано как субъект банковской деятельности и получить лицензию на право осуществления соответствующих банковских операций. Поэтому упрекать его за невыполнение этих действий нелепо»²⁹.

В чем же ошибочность приведенной позиции? Во-первых, ученые полагают, что распространение запрета, содержащегося в ст. 172 УК, на физических лиц нелепо. Наши оппоненты неточно, как представляется, определяют нарушаемые лицом обязанности, полагая, что к уголовной ответственности по ст. 172 УК лицо привлекается за бездействие в форме нерегистрации и (или) неполучения лицензии. Однако ст. 172 содержит запрет именно на действие, т.е. осуществление банковской деятельности (банковских операций) без выполнения требований по регистрации и получения лицензии.

Во-вторых, если руководствоваться их логикой, то получится, что не только физические лица, но и руководители юридического лица, не являющегося кредитной организацией, не могут быть привлечены к ответственности по ст. 172 УК. Более того, исходя из такого подхода эта норма может применяться едва ли не в единственном случае, когда кредитная организация, не зарегистрировавшись в качестве банка, осуществляет операции, разрешенные лишь банку.

Признаки предпринимательской, в том числе банковской, деятельности разделяются на содержательные и формальные. Поэтому перечисленные в ст. 2 ГК признаки предпринимательской - и, стало быть, банковской - деятельности, такие, как самостоятельность, осуществление ее на свой риск, направленность на систематическое получение прибыли, являются сущностными, определяющими саму природу предпринимательства, тогда как указание на обязательную регистрацию лиц, ведущих предпринимательскую деятельность, следует рассматривать как условие признания предпринимательской деятельности законной³⁰.

«Можно, - пишет А. Горелов, - предложить делить признаки предпринимательства на содержательные и формальные, относя к числу последних не только требование регистрации этой деятельности, но и установление законодателем в некоторых случаях форм этой деятельности. Так, применительно к банковской деятельности ее содержательные признаки совпадают с признаками деятельности предпринимательской, а в число формальных признаков добавляется осуществление ее только юридическими лицами, зарегистрированными в качестве кредитных организаций и получившими соответствующую лицензию. О формальных признаках предпринимательства говорить методологически более точно, нежели об условии признания деятельности законной. Кроме того, и в этом случае от отсутствия либо наличия данного признака зависит признание деятельности законной либо незаконной»³¹.

Неисполнение обязательств КБ «АРиС» перед своими кредиторами (гражданами, банками, государством и внебюджетными фондами) подтверждается имеющимися в деле копиями исполнительных листов от 16 июля 1996 года о взыскании в пользу Государственной налоговой инспекции по г. Черкесску 2292400 руб. и от 5 марта 1996 года о взыскании в пользу республиканского территориального фонда обязательного медицинского страхования 239427774 руб., а также копиями судебных документов о неиспользовании банком своих обязательств (т. 1 л.д. 233 - 244, т. 2 л.д. 11 - 12, 15, 17, 32 - 34).

На 28 августа 1996 года картотека 2 КБ «АРиС» составляла 156695758 руб. (т. 1 л.д. 235).

Неудовлетворительное финансовое положение банка послужило основанием для признания его 27 мая 1997 года Арбитражным судом КЧР банкротом (т. 1 л.д. 238 - 240).

Таким образом, из представленных Национальным банком КЧР доказательств видно, что КБ «АРиС» в процессе своей деятельности допускал факты представления недостоверных отчетных данных, неисполнение своих обязательств перед кредиторами, нарушал требования федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность, а также нормативных актов Банка России, за что в течение года к нему применялись меры в виде штрафов и введение запретов на проведение отдельных банковских операций³².

Если говорить о ст. 172 УК, то указание на кредитные организации как на субъекты банковской деятельности не сущностный элемент, а формальное условие данной деятельности, при котором она признается законной. С этой точки зрения к ответственности по ст. 172 УК могут быть привлечены и лица, не являющиеся сотрудниками кредитной организации. Например, за незаконную банковскую деятельность при определенных условиях ответственность должны нести создатели так называемых финансовых пирамид³³.

Итак, если отсутствуют содержательные признаки - цель получения прибыли и др., деятельность нельзя расценить как предпринимательскую. Но, если нет признаков формальных, деятельность по своему содержанию вполне отвечает понятию предпринимательской, банковской, но не может быть признана законной. В уголовном же законе, в ст. 172 УК, речь идет о банковской по существу, но незаконной по форме деятельности. Таким образом, уголовный закон берет для описания признаков соответствующих составов из гражданского и банковского законодательства не все, а только содержательные признаки указанных видов деятельности.

Например, решением Черкесского городского суда от 3 августа 2000 года, оставленным без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда КЧР от 12 сентября 2000 года, требования истцов удовлетворены: приказ Центрального банка Российской Федерации от 14 декабря 1996 года «Об отзыве лицензии на осуществление банковских операций у коммерческого банка «АРиС» (регистрационный № 1822 от 27 февраля 1992 года) признан незаконным³⁴.

Представляется, что взгляды Б.В.Волженкина на содержание признака субъекта преступления, предусмотренного ст. 172 УК, в последние годы, как он сам определял такой процесс, эволюционировали. В вышедшем в 2007 г. третьем издании фундаментального труда, посвященного проблемам квалификации преступлений в сфере экономической деятельности, со ссылкой на п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств и иного имущества, приобретенных преступным путем», он заключил, что если физическое лицо или организация самостоятельно на свой риск осуществляют деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи имущества, выполнения работ либо оказания услуг, то данная деятельность является предпринимательской, даже если это лицо не могло быть зарегистрировано в качестве предпринимателя (например, в силу возраста или характера деятельности) либо лицо или организация не могли получить лицензию на данный вид деятельности (например, лицо занимается медицинской деятельностью, не обладая необходимым для этого образованием).

На этом основании, а также обращаясь к ч. 8 ст. 13 ФЗ «О банках и банковской деятельности», устанавливающей, что граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в том числе и уголовную ответственность, Б. Волженкин признал заслуживающим внимания мнение о том, что незаконной банковской деятельностью является систематическое предоставление одним физическим лицом в собственность другим лицам денег или вещей, определенных родовыми признаками, с условием возврата и уплаты процентов, купля-продажа иностранной валюты в обход обменных пунктов и тому подобная деятельность физических лиц³⁵.

Таким образом, круг лиц, которые могут нести ответственность за незаконную банковскую деятельность, не ограничивается работниками кредитной организации, поэтому субъект данного преступления определяется так же, как определяется субъект незаконного предпринимательства в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23³⁶.

Приходится признать, что субъектом незаконной банковской деятельности может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее данную деятельность (систематически совершающее банковские операции) без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.