6. Концепція “живого права” є.Ерліха.

http://archive.nbuv.gov.ua/portal/soc_gum/Pfp/2005_3/157%20Dorosh.pdf

На початку ХХ століття в Австрії, Німеччині, Франції та інших європейських країнах широке розповсюдження набули теорії вільного права. Їх називають також рухом вільного права. Поява цього руху було викликано тим, що законодавство доби вільної конкуренції виявилося тісним для монолістіческой епохи.

Закони мали прогалини, на практиці треба було заповнити прогалини. Тому закон не є єдине джерело права (правосвідомість суддів, правосвідомість суспільства). Головним органом, який "знаходить" вільне право, оголошувався суд. Застосування права підпорядковане не тільки логіці, а й почуття, емоціям, розсудом судді.

Австрійський правознавець Є. Ерліх у своїй роботі "Основи соціології права" (1913 р.) висунув теорію "живого права спілок", в якій акцент робився на правовій плюралізм і на розширення свободи судового та адміністративного правотворчість.

Соціологія права, за Є. Ерліху, на противагу догматичної юриспруденції, досліджує право емпірично, як досвідчений факт, у взаємодії з іншими соціальними явищами.

Вихідна точка права, згідно з його теорією, лежить не в законодавстві, юриспруденції чи судовій практиці, а в самому суспільстві. Тому джерело пізнання права - перш за все безпосереднє спостереження життя, вчинків, вивчення звичаїв і документів конкретного здійснення права (договори, заповіти, угоди тощо). Юрист повинен спостерігати і зважувати ставлення та поведінки людей.

Приклад: Бартоліус (середньовічної юрист) своїх учнів тренував наступним чином: брали вирішення справи інтуїтивно, а потім шукали підтвердження в законі. Будь-який юрист, гортаючи справу, розуміє до чого хилиться воно і підводить закони.

Є. Ерліх поставив питання про необхідність системного та функціонального вивчення права, його взаємозв'язку з суспільством, зумовленості права фактичними, громадськими, у тому числі економічними відносинами.

Нова методологія вела до перегляду самого поняття права. Соціологи стали вивчати право не в ролі самодостатньою, відірваної від життя системи абстрактних норм, формалізованих приписів, а як "живий порядок", як мережа конкретних правовідносин, як систему діючих норм.

Право цілком, вважав Є. Ерліх, ніколи не міститься в текстах законів. Більш того, має місце суттєве розходження між правом, як воно виражене в законі, і "живим правом", тобто правом фактично діють на практиці. "Живе право є внутрішній порядок людських союзів" (держави, сім'ї, корпорації, товариства і т.п.). Вихідні початку самого права слід шукати в суспільстві, в утворюючих його об'єднаннях і союзах, таких як сім'я, торгові товариства, громада і самого держава. "Щоб зрозуміти витоки, розвиток і сутність права, слід, перш за все, вивчити порядок, який існує в громадських спілках. Причина невдач всіх попередніх спроб пояснити право полягала в тому, що вони виходили від правових приписів, а не з цього порядку".

І в далекому вульгарному, і в сучасному суспільстві право "являло собою порядок, який існує в пологах, сім'ях, а також у нормах і приписах, що визначають внутрішній лад спілок, і встановлений угодою, договорами та статутами цих спілок і об'єднань. Кожна фабрика, банк, профспілка, об'єднання підприємців мають свій порядок, своє право, яке самі створюють, - вважав Е. Ерліх.

Подібна констатація на практиці підводила до думки про те, що "якщо цивільний і торговий кодекс не дають конкретних приписів до вирішення даного конфлікту, то слід звертатися до статуту цього об'єднання або союзу", тобто до правових норм союзу, які мають пряме відношення до даному правовому фактом. Ці норми і ці факти і є "живе право".

Концепція Ерліха отримала назву концепції "вільного права", оскільки для неї став характерним "вільний підхід до права", якій відповідно до Ерліху, можна виявити в практиці судового розгляду, де має місце свобода суддівського розсуду.

Судові рішення старше, ніж норми права, "право юристів" старше і багатше, ніж встановлене державою право. Тому законодавець, за Є. Ерліху, не створює, а лише виявляє, фіксує відповідну норму вже після того, як вона знайдена юристом в повсякденній практиці. Але, кажучи про право спілок, він відносить це до сфери приватного права. Були присутні поділ між приватним і публічним правом.