Глава 2. Договор поручительства по российскому гражданскому праву

2.1. Понятие и особенности договора поручительства

В настоящее время поручительство - один из традиционных способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, существо которого заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.¹ Поручительство является договором, заключаемым по правилам, предусмотренным главой 28 Гражданского кодекса, между поручителем и кредитором в основном обязательстве². В отличие от ГК 1964 года, допускавшего заключение договора поручительства только при наличии уже состоявшегося обязательства, обеспечить которое собирался поручитель, ГК допускает возможность заключения договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК) . Это важная новелла, способная приобрести особое значение при заключении кредитных договоров.³

В договоре поручительства существуют свои особенности. Договор поручительства есть консенсуальный договор, поскольку он считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям. К указанным условиям, в частности, относятся: предмет договора поручительства, в качестве которого выступает основное обязательство; обязательство поручителя перед кредитором основного должника; наименование сторон (поручителя и кредитора по обеспечиваемому обязательству), а также наименование основного должника, за которого ручается поручитель. Эти и другие условия должны быть согласованы, чего требует форма договора поручительства. Закон конструирует договор поручительства в виде одностороннего договора. Односторонний характер данного договора проявляется в том, что он направлен на возникновение у кредитора по обеспеченному поручительством обязательству только права (требовать от поручителя совершения определенных действий) без встречной обязанности, а у поручителя — только обязанности (совершить в пользу кредитора определенные действия) без встречного права. Из закрепленного ст. 421 ГК РФ принципа свободы договора вытекает, что стороны могут придать договору поручительства двусторонний характер. Такой договор будет направлен на установление обязательства, в котором и кредитор, и поручитель будут иметь права и нести обязанности по отношению друг к другу. Так, кредитор может обязаться по отношению к поручителю к предоставлению кредита основному должнику, к мораторию по отношению к нему и другое. Договор поручительства — безвозмездный договор, ибо принятие на себя поручителем обязательства по поручительству за основного должника не сопровождается встречным предоставлением со стороны кредитора. Необходимо иметь в виду, что поручитель может получить определенное вознаграждение от основного должника за заключение договора поручительства с его кредитором. Дача поручительства предполагает существование определенных отношений между поручителем и основным должником. Эти отношения могут носить неправовой характер (например, поручитель является родственником основного должника, руководствуется дружескими отношениями с ним или же просто желает оказать помощь). Тогда поручительство предоставляется на безвозмездных началах. Но в большинстве случаев поручитель идет на заключение договора поручительства с кредитором основного должника из коммерческих соображений, учитывая возможность извлечения выгоды из данного акта. Поэтому в гражданском обороте дача поручительства обычно основывается на правовых отношениях (например, отношениях по договору комиссии, страхования, совместной деятельности и т. д.) и сопровождается вознаграждением поручителя со стороны основного должника. Однако получение поручителем указанного вознаграждения не превращает договор поручительства в возмездный договор. Он продолжает оставаться безвозмездным. Договор поручительства относится к разряду каузальных сделок. Это означает, что его действительность зависит от действительности его основания. Основание, или саusa, договора поручительства раскрывается через цель, которую стороны преследуют при заключении договора. Обеспечительная цель характерна для договора поручительства, она индивидуализирует его, в связи с чем рассматриваемый договор выступает в качестве каузального. С другой стороны, действительность поручительства не зависит от отношений между поручителем и основным должником, в частности от причин, побудивших поручителя заключить договор поручительства с кредитором по основному обязательству, от наличия или отсутствия вознаграждения поручителя и т. п. В этом смысле некоторые цивилисты называют договор поручительства абстрактным. Однако характер отношений между поручителем и основным должником не связан с целью договора поручительства и, следовательно, не может приниматься во внимание при определении правовой природы этого договора. В отличие от основной массы гражданско-правовых договоров (договора подряда. аренды, поставки и т. д.) договор поручительства направлен на установление не регулятивных, а охранительных субъективных гражданских прав и обязанностей. Поэтому он является охранительным договором.¹

2.2.Субъекты и форма договора поручительства

Сторонами договора поручительства традиционно являются, с одной стороны, поручитель, с другой - кредитор, который имеет или будет иметь требование к должнику. Кредитором в договоре поручительства может быть любое лицо, которое при соблюдении правил, установленных действующим законодательством (например, правил правосубъектности) собирается вступить в обязательственные правоотношения и в целях обеспечения своих прав желает заключить дополнительный обеспечивающий договор². Гражданский кодекс не предъявляет каких-либо специальных требований к личности поручителя, поэтому им может быть любое физическое или юридическое лицо, отвечающее общим требованиям гражданского законодательства.³ Должник в этом договоре не уча­ствует, хотя заключение договора поручительства (по требованию кредито­ра), организует именно он. Развитие правоотношения, возни­кающего на основании договора поручительства, и само его существование в решающей степени также зависят от должника. Роль должника заключается в том, что должник обычно подготавливает заключение этого договора, подыскивая поручителя и получая его согласие на поручительство, но участником договора не становится, ибо и без того несет обязанность по уплате долга как субъект основного обязательства. ¹

По мнению большинства исследователей, из смысла статей ГК РФ, посвященных поручительству, следует, что и без трехстороннего договора кредитор, должник и поручитель связаны между собой. В то же время следует иметь в виду, что со­гласия должника на заключение договора поручительства не требуется. Ко­нечно, поручительство помимо воли должника или даже вопреки его воле встречается крайне редко. В одних случаях оно вполне допустимо. В дру­гих - договор может быть признан недействительным как совершенный с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК), либо поручителю может быть отказано в защите принадлежа­щих ему прав (ст. 10 ГК). ²Отношения кредитора и должника регулируются кредитным договором. По договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором отвечать за исполнение должником своего обязательства полностью или частично (ст. 361 ГК РФ), а согласно ст. 364 - 366 ГК РФ у поручителя и должника возникают по отношению друг к другу взаимные права и обязанности. В случае неисполнения должником своего (основного) обязательства ответственность должника перед кредитором перекладывается на поручителя. Заключая договор поручительства, поручитель готов не только "заполучить" ответственность должника перед кредитором, но и несет риск невозвращения или несвоевременного возвращения денег должником. Поэтому законодатель дает поручителю возможность компенсировать свой риск посредством процентов. Исходя из общих правил, регламентирующих уплату процентов за пользование чужими денежными средствами, установленных ст. 395 ГК РФ, можно сделать вывод, что размер процентов в рассматриваемом случае должен определяться ставкой рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, а моментом отсчета для определения меры ответственности должна считаться дата исполнения поручителем своего обязательства перед кредитором, поскольку именно с этого момента к поручителю переходит право требования к должнику по основному обязательству.¹

В отношениях между поручителем и кредитором действует такая разновидность цессии как суброгация. При этом отвергается предположение, что поручительство как сделка лежит в основе суброгации. Предметом последней должно быть принадлежащее кредитору право требования. В поручительстве же ей отведена роль предусмотренного законом следствия, имеющего побочный характер, и, в общем, выпадающего за структуру этого правоотношения. Тем не менее, суброгация порождает правовые последствия, предусмотренные ст.365 ГК РФ, а также ограничения, связанные с переходом к поручителю прав кредитора по основному обязательству(п.3 ст.365, ст.383,388 ГК РФ).²

Согласно ст.362 ГК РФ договор поручительства должен быть совершен в простой письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства. Заключение договора поручительства подчиняется общим правилам, предусмотренным главой 28 ГК РФ. В соответствии с п. 2 ст.434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телефонной, телеграфной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. ³Если договор поручительства заключается путем направления поручителем предложения заключить договор (гарантийного письма) и его принятия кредитором, то сам по себе факт направления гарантийного письма и его получения адресатом в силу общего правила (п. 1 ст. 433 ГК РФ) еще не может свидетельствовать о заключении договора поручительства. Его следует считать заключенным тогда и с того момента, когда поручитель получит от кредитора ответ о принятии предложения.

Момент заключения договора важен как для возникновения обязательственных отношений между поручителем и кредитором, так и для определения момента прекращения поручительства в случае, предусмотренном п.4 ст.367 ГК РФ. Свидетельством заключения договора поручительства является сообщение в письменном виде (письмом, телеграммой, телефонограммой и другими) кредитора поручителю о том, что он принимает полученное от последнего гарантийное письмо. Кроме того, договор поручительства считается заключенным, когда в договоре между кредитором и должником имеется ссылка на гарантийное письмо и, таким образом, основной договор признается заключенным под гарантию. В данном случае акцептом предложения поручителя заключить договор являются конклюдентные действия кредитора - заключение кредитного договора, обеспеченного поручительством, и выдача кредита, что соответствует п.3 ст.438 ГК РФ. Так же отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства.¹

2.3. Ответственность поручителя за неисполнение обязательства.

Основания прекращения договора поручительства.

Основанием для привлечения поручителя к ответственности является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, обеспеченного поручительством. По общему правилу должник и поручитель несут солидарную ответственность: кредитор вправе требовать исполнения обязательства как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга (п.1ст.363, ст.323 ГК). При отношениях поручительства определенного рода согласно закону может устанавливаться субсидиарная ответственность поручителя. Условие о субсидиарной ответственности поручителя может быть предусмотрено соглашением кредитора и поручителя. В этих случаях поручитель может привлечен к ответственности, если должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование (п.1 ст.363, ст.399 ГК).¹

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник: уплата суммы основного долга и процентов, в том числе неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами и т.д., возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Договором поручительства ответственность поручителя может быть ограничена. Так в соответствии с договором поручитель может принять на себя обязательство отвечать за исполнение должником только обязанности по уплате основной суммы долга, но не процентов, штрафов и т.п. В договоре может быть предусмотрено ограничение ответственности определенной суммы. Если договором не устанавливается объем ответственности поручителя, то он будет отвечать перед кредитором в том же объеме, как должник (п.2 ст.363 ГК). Объем ответственности поручителя не может быть больше ответственности должника.² Иногда обязательство должника обеспечивается поручительством нескольких лиц. При этом возможны варианты:1. Поручительство дано несколькими лицами независимо друг от друга, по различным договорам поручительства;2.По одному договору поручительства на стороне поручителя выступают несколько лиц (поручительство дано несколькими лицами совместно). В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного поручительством нескольких лиц по разным договорам поручительства, кредитор вправе предъявить соответствующие требования к любому из поручителей. Каких-либо правоотношений между поручителями в этом случае не возникает. Если же поручительство дано совместно несколькими лицами. То они отвечают перед кредитором солидарно, поскольку иное не предусмотрено договором поручительства (п.3 ст.363 ГК).

В частности, в договоре может быть установлено, что лица, совместно давшие поручительство, несут субсидиарная ответственность. Может предусматриваться субсидиарная ответственность кого-либо из этих лиц и в то же время солидарная с должником ответственность других субъектов, участвующих в договоре на стороне поручителя. Не исключено выделение среди лиц, совместно давших поручительство, субъекту, к которому в первую очередь должны быть обращены требования кредитора в случае несостоятельности должника (другие лица, участвующие в договоре на стороне поручителя, несут ответственность дополнительно к ответственности названного лица (субсидиарную ответственность)). При отсутствии в договоре таких указаний действует упомянутое общее правило: лица, совместно давшие поручительство, в соответствующих случаях будут нести перед кредитором солидарную ответственность.

Должник, исполнивший обязательство, обязан немедленно известить об этом поручителя. Неисполнение этой обязанности дает право поручителю, в свою очередь исполнившему обязательство, взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное (ст.366 ГК).

В случае предъявления требования кредитора к поручителю последний вправе выдвигать возражения, которые мог бы представить должник. Причем, несмотря на акцессорный характер поручительства, поручитель обладает известной автономией воли: он не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг. В то же время право поручителя выдвигать указанные возражения может быть ограничено договором поручительства (ст.364 ГК).¹

Исполнение обязательства поручителем влечет следующие правовые последствия: а)к поручителю переходят права кредитора в том объеме, в котором он удовлетворил требование кредитора; б)поручитель получает права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю. Кредитор обязан передать поручителю, наряду с документами, удостоверяющими требование к должнику по основному обязательству, документы, закрепляющие эти права,обеспечивающие это требование ; в) у поручителя возникает право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника . Представляется, что размер процентов должен определяться по правилам, установленным ст.395 ГК( исходя из учетной ставки банковского процента). Проценты должны уплачиваться за период, начиная со дня исполнения обязательства поручителем и до исполнения обязательства должником в адрес поручителя. Иные убытки поручителя возмещаются должником в части, превышающей сумму указанных процентов.; г) у кредитора возникает обязанность вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (п.2 ст.365 ГК).

Указанные правовые последствия исполнения обязательства поручительства наступают при условии, что иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними (п.3 ст.365 ГК). Например, договором поручителя и должника может быть установлен размер процентов, уплачиваемых должником поручителю, исполнившему обязательство, ограничена некими пределами передача поручителю прав, обеспечивающих требование кредитора к должнику.²

Нормы о прекращении поручительства дополнены новыми основаниями. Наряду с существовавшими ранее (прекращение основного обязательства и истечение срока для предъявления иска к поручителю) предусмотрены следующие основания: а)изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего; б)перевод долга по основному обязательству без согласия поручителя отвечать за нового должника ; в)отказ кредитора от принятия надлежащего исполнения; г) прекращение срока, на который дано поручительство .Особый интерес для банковской практики представляет п. 2 ст. 367 ГК РФ, касающийся прекращения поручительства ввиду изменения основного обязательства без согласия поручителя, в части, касающейся увеличения ответственности и/или иных неблагоприятных последствий для поручителя, без согласия последнего. Например, достаточно часто в период действия кредитного договора соглашением кредитора и должника увеличивается размер процентов, уплачиваемых должником по кредитному договору, обеспеченному поручительством. Таким образом, во избежание обстоятельств, при которых поручительство может быть признано недействительным, следует в каждом конкретном случае сообщать поручителю обо всех изменениях основного обязательства и сопровождать подобные изменения надлежащим образом подписанными дополнительными соглашениями. Необходимо отметить, что пресекательный срок давности по ответственности поручителя увеличен до одного года со дня срока исполнения по основному обязательству, а если его нельзя установить - два года со дня заключения. Широкое применение в банковской практике данного способа обеспечения исполнения кредитного обязательства вызвано тем, что к имуществу, из которого кредитор может получить удовлетворение, присоединяется имущество, принадлежащее поручителю. Именно поэтому в каждом конкретном случае при решении вопроса о выдаче кредита подробно изучается имущественное положение поручителя, с целью определения обеспеченности основного обязательства.¹

Таким образом, под термином «поручительство» в широком смысле понимаются три самостоятельные линии отношений, которые не пересекаются, но постоянно влияют друг на друга: во-первых, правоотношение, оформленное связкой «кредитор-поручитель; во-вторых, правоотношение «должник-кредитор» и в – третьих, - «должник поручитель. Наличие у кредитора письменного договора поручительства создает необходимый юридический эффект в виде удовлетворения его обеспечительного интереса, через беспрепятственную реализацию закрепленного в документе права. Несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность договора поручительства. Субъектами договора поручительства выступают с одной стороны - кредитор, с другой стороны -поручитель. Некоторые авторы в качестве субъекта договора поручительства выделяют и должника. Основанием же для привлечения поручителя к ответственности является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, обеспеченного поручительством. По общему правилу должник и поручитель несут солидарную ответственность, а также они могут нести и субсидиарную ответственность.