1.2 Аналогия закона и аналогия права

Пробела нет, и, следовательно, нельзя прибегать к аналогии, когда мы сталкиваемся с «квалифицированным молчанием» закона - ситуация, при которой законодатель намеренно не устанавливает правовых норм для урегулирования тех или иных общественных отношений. Пробел всегда обусловлен одним - невозможностью сразу определить все обстоятельства и случаи, подлежащие юридической регламентации. Возникновение пробела от законодателя не зависит, устранение же и восполнение его - во власти законодателя.

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.

Правоприменитель не имеет четкого представления о том, в чем разница между аналогией права и аналогией закона.

Прежде всего, в отличие от аналогии закона при использовании аналогии права отсутствуют нормы права, регулирующие сходные отношения и имеющие привычную для юристов формулу: «если... то... иначе...». Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы, которые и являются базой для применения аналогии права.

Впервые деление аналогии на аналогию закона и аналогию права установил криминалист Грольман в середине XVIII в. Дополненное и развитое в дальнейшем Вехтером и другими юристами, оно полностью сохранило свое значение в науке права и до настоящего времени¹. В первом случае правоприменительный орган при отсутствии общего правила, регулирующего возникшее отношение, стремится построить такое правило на основании частных положений, занесенных в текст самого закона, во втором он обращается к природе юридического института, исходит из общих начал и принципов, духа законодательства.

В отечественном правоведении термин «аналогия закона» определяется как разрешение конкретного юридического дела на основе норм права, регулирующих сходные с рассматриваемыми общественные отношения¹. Под аналогией права принято понимать применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования права. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму². При преодолении пробела с помощью аналогии закона следует иметь в виду, что сходство урегулированных и не урегулированных правом отношений должно быть существенным в юридических признаках. Суть аналогии закона заключается в том, что от сходства материальной основы отношения происходит переход к сходству в юридической основе, посредством чего и происходит распространение действия нормы на отношения, подобные предмету ее регулирования.

Следует разделить мнение Э.Ш. Кемулария, который полагает, что «аналогия закона является первым элементарным видом аналогии»³. Аналогия права - это более сложное явление, как бы «вторая высшая ступенька в применении аналогии»⁴. В основе деления аналогии на аналогию закона и аналогию права лежит механизм преодоления пробела, т.е. тот алгоритм действий, который использует в том или ином случае правоприменитель.