2. Практика применения аналогии закона в различных отраслях российского права

аналогия закон административное право

2.1 Аналогия закона в гражданском, трудовом, семейном налоговом и иных отраслях права

При аналогии закона норма, предусматривающая конкретную жизненную ситуацию, в законе отсутствует, поэтому возникает необходимость в применении нормы, регулирующей близкие, сходные правоотношения. В зависимости от того, применяются по аналогии нормы отрасли права к отношениям, которые являются предметом регулирования этой же или другой отрасли права, различают внутриотраслевую и межотраслевую аналогию закона¹.

Процедура применения аналогии представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в развитии воли законодателя в правоприменительной практике, в связи, с чем способность аналитического мышления в соответствующей ситуации (при использовании аналогии) у судьи должна быть очень высокой. Как общее правило применение права по аналогии допустимо в случаях, если на иной порядок преодоления пробела не указано в разъясняющих постановлениях высших судебных инстанций, а также, если аналогия в указанных случаях ими не запрещена².

Согласно ГК РФ аналогия права предполагает учет общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. ГПК РФ³ предполагает решение дела исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации. То есть в сферу применения аналогии права входит использование принципов не только данной отрасли, но и общеправовых принципов права (как в гражданском праве), и принципов иных отраслей (согласно гражданско-правовому законодательству).

Разрешение указанной ситуации автором видится в следующем: в случае возникновения ситуации, когда нет возможности урегулировать казус с помощью аналогии закона, правоприменитель может основывать свое решение на норме права смежной области (обязательно смежной, т.к. нельзя, например, в гражданском праве использовать нормы уголовного и т.д.). Такая возможность должна быть предоставлена правоприменительным органам с учетом интересов последних: заимствование «готовой нормы» облегчает правоприменительный процесс, в отличие от выработки абсолютно нового решения. С другой стороны, такое заимствование должно отвечать требованиям, заложенным в принципах исходной отрасли права, иным положениям, имеющим статус «основополагающих», и, кроме того, общеправовым принципам права.

В этой связи видится нужным внести изменения в ст. 6 ГК РФ, изложив первую ее часть следующим образом: «В случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

Расширив, таким образом, рамки возможного применения норм, включая нормы и иных отраслей права, ГК РФ тем самым предоставит возможность правоприменительному органу разрешать неурегулированные ситуации не в привязке к данной отрасли, а исходя из действительного «сходства отношений».

Институт аналогии призван разрешать объективно возникающие у судей проблемы при разрешении конкретного спора, независимо от того, считают ли возможным представители науки применение аналогии, в частности применение норм гражданского права по аналогии при разрешении споров, возникающих из трудовых правоотношений.

Так например, представляется целесообразным указать в Постановлении Пленума ВС РФ о возможности применения по аналогии при разрешении трудовых споров положений гл. 12 Гражданского кодекса РФ «Исковая давность», регламентирующих вопросы приостановления, перерыва и восстановления исковой давности, поскольку действующий ТК РФ¹ не содержит норм, определяющих понятие исковой давности для трудовых отношений, не указывает на основания возможного приостановления или перерыва течения исковой давности. Между тем соответствующие обстоятельства, с которыми связано решение вопроса о своевременности обращения работодателя в суд за возмещением ущерба, возникают на практике. Например, факт причинения вреда обнаружен, но длительная ревизия для определения размера причиненного ущерба, затянувшееся уголовное расследование и рассмотрение уголовного дела в суде с целью установления лица, виновного в причинении ущерба, не позволили работодателю своевременно обратиться в суд; к моменту выявления виновного в этом работника последний оказался в составе Вооруженных Сил, переведенных на военное положение (ст. 202 ГК РФ²).

Согласно ч. 2 ст. 392 ТК РФ работодатель имеет право обратиться в суд с иском о возмещении причиненного работником ущерба в течение 1 года со дня обнаружения причиненного ущерба. Несмотря на формулировку, используемую законодателем в указанной статье ТК РФ, речь в ней, по сути, идет не о пресекательном сроке, с истечением которого «умирает» само право работодателя по отношению к должнику-работнику, а о сроке исковой давности, т.е. сроке, который может быть восстановлен судом, рассматривающим дело, на что прямо указывалось как в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» (п. 8), так и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (п. 5)¹.

Представляется, что вопрос относительно своевременности обращения истца за судебной защитой при указанных и подобных ситуациях можно было бы разрешать на практике, указав в Постановлении Пленума на возможность применения судами по аналогии положений гл. 12 ГК РФ «Исковая давность» и используя положения указанной главы к соответствующим ситуациям.

Сделать это было целесообразно, не только потому, что большинство трудовых дел, включая дела, которым был посвящен Пленум Верховного Суда РФ, состоявшийся 2 ноября 2006 г.², рассматриваются мировыми судьями, которые в большинстве своем имеют незначительный опыт судейской работы, но и в связи с тем, что и в практике вышестоящих судов также встречаются ошибочные суждения при разрешении вопроса о возможности восстановления пропущенного срока на обращение в суд при обжаловании приказов работодателя по увольнению работника. Порой указанный срок рассматривается судьями в качестве процессуального срока и поэтому вопрос о его восстановлении ошибочно предлагается решать с применением ст. 112 ГПК РФ. Между тем в данном случае мы имеем дело со сроком, определенным в норме материального права (ч. 2 ст. 392 ТК РФ). Пропуск указанного срока не может препятствовать обращению за судебной защитой (подаче истцом и принятию судьей искового заявления), но может служить основанием к отказу в иске с вынесением судебного решения.

ГПК РФ (ч. 3 ст. 11) допускает использование аналогии при разрешении гражданских в широком смысле слова дел, следовательно, допустима аналогия и при рассмотрении трудовых споров.

Применение ГК РФ по аналогии к другим отраслям права может быть запрещено лишь самим Гражданским кодексом, но такого запрета ГК РФ не содержит. Нет такого запрета и в ТК РФ.

В то же время против закрепления в Постановлении Пленума о возможности использования при разрешении трудовых споров отдельных норм и институтов гражданского права по аналогии высказался ряд ученых¹.

Вместе с тем, трудовое право развивается по своим собственным законам, но если конкретный вопрос трудового права, в регламентации которого имеется пробел, не может быть решен своими средствами, правоприменители вынуждены обращаться к нормам гражданского права в порядке межотраслевой аналогии. В частности, у правоприменителей много вопросов возникает на практике по поводу сроков обращения к работодателю и в суд по отдельным категориям трудовых споров. Трудовым кодексом РФ эти сроки не всегда установлены, и правоприменители вынуждены обращаться к соответствующим нормам ГК РФ и других федеральных законов.

Поскольку в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю» не были закреплены положения о возможности применения при разрешении трудовых споров норм гражданского права по аналогии, следует поддержать (как возможный способ преодоления пробела в трудовом законодательстве) предложение Е.А. Ершовой и включить в раздел «Общие положения» Трудового кодекса РФ статью, в которой необходимо предусмотреть основания и пределы применения гражданского законодательства к отношениям в сфере труда в порядке межотраслевой аналогии². Данную статью можно было бы сформулировать следующим образом: «Гражданское законодательство применяется к отношениям в сфере труда в случаях, прямо предусмотренных трудовым законодательством, а также тогда, когда эти отношения не урегулированы трудовым законодательством либо соглашением сторон и когда это не противоречит их существу».

В РФ как правовом государстве законы о налогах и сборах должны содержать четкие и понятные нормы¹. Согласно п. 6 ст. 3 НК РФ, «акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить»². Так законодатель установил один из принципов налогового права - принцип определенности налоговых норм, нарушение которого будет означать, что налоговые отношения нельзя будет считать урегулированными надлежащим образом, вследствие чего может возникнуть пробел в правовом регулировании налоговых отношений. Применение закона по аналогии - способ устранения таких пробелов.

Законодательство о налогах и сборах не содержит такого понятия, как аналогия закона, в отличие от гражданского законодательства. Данное положение дел обусловлено тем, что налоговое право - это публично-правовая отрасль, поэтому императивные начала составляют сущность правового регулирования налоговых отношений.

«Законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации...» - ст. 2 НК РФ. Властные отношения в налоговой сфере предусматривают наличие подчиненного субъекта - налогоплательщика (плательщика сбора). Подчиненность означает отсутствие равенства в налоговых отношениях. Аналогия же закона - институт гражданского права (ст. 6 ГК РФ), поэтому на первый взгляд нет никаких правовых оснований для ее использования при разрешении налоговых споров.

Налоговое законодательство не допускает применения норм закона по аналогии¹. В настоящее время позиция ВАС РФ изменилась, что позволяет использовать аналогию закона при разрешении налоговых споров. Однако обращение к институту аналогии закона не всегда отвечает интересам налогоплательщика.

По вопросу применения аналогии закона в налоговых отношениях отсутствует единообразная судебно-арбитражная практика. При этом арбитры в целом соглашаются с тем, что аналогия закона допустима в процессе разрешения налоговых споров.

Например, арбитражный суд счел возможным применить по аналогии ст. 78 НК РФ для возврата штрафа, так как до 1 января 2007 г. данная процедура не была урегулирована нормами НК РФ². В этом случае обращение к аналогии было в интересах налогоплательщика. Но существует и диаметрально противоположная позиция: применение аналогии в налоговых отношениях недопустимо в силу п. 1, 5 ст. 1, ст. 6, 11 НК РФ³.

Правовым обоснованием для применения аналогии закона при рассмотрении в арбитражном суде налоговых споров выступает ч. 6 ст. 13 АПК РФ⁴: в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).