4. Отсюда важные обязанности и практические последствия для законодателя и науки права, в частности, науки политики права.

Для того чтобы возможно было сознательно и разумно воздействовать на развитие права, создать прочные руководящие принципы и школу соответственного правильного мышления для законодателя, нужно предварительно исполнить следующие работы.

Необходимо прежде всего ознакомиться с тем материалом, на который право воздействует и который оно стремится улучшить, сделать более благородным, т. е. с соответственной, для права важной психикой и, в частности, этикой человека и масс.

А. Непосредственное и ближайшее действие права состоит в создании мотивов для таких или иных действий или воздержаний. Стало быть, необходимо изучить те стороны человеческого характера, которыми право может воспользоваться для возбуждения тех или иных мотивов, для побуждения к тем или иным действиям или упущениям. Далее необходимо изучить и характер, проявление и значение самих мотивов, которыми право пользуется для своего влияния. Право опирается на различных сторонах человеческого характера, эгоистических и альтруистических, и оперирует соответственно различными мотивами и чувствами, каковы, например, чувство законности и уважения к праву, любви к отечеству, к членам своей семьи, к человеку вообще, чувство нравственного и правового долга, в частности, например, чувство долга государственного чиновника, страх наказания, желание выдвинуться, стремление к власти, к наживе и т. д. С мотивами (способами их возбуждения, условиями и интенсивностью их проявления и т. д.) следует познакомиться как с друзьями и как с врагами, т. е. поскольку мы ими пользуемся, как положительною силою для достижения известного желательного результата, и поскольку в них мы встречаем преграду и противодействие, как отрицательную силу, которую желаем побороть или с которою во всяком случае следует считаться.

Поскольку известная норма права воздействует не спорадически, на отдельных индивидов, а так сказать эпидемически, на массу, то именно вследствие такого одинакового воздействия на массу обменивающихся своими взглядами и чувствами индивидов может получиться иной результат, нежели при спорадическом воздействии; действие мотива может в массе потенцироваться и подчас перейти желательные границы интенсивности или, напротив, парализоваться и замениться дружной оппозицией, между тем как при воздействии спорадическом такой интенсивности действия или противодействия совсем бы не было. Отсюда необходимость изучить массовое проявление и возбуждение мотивов.

Обыкновенно такой или иной поступок человека является результатом дружных и враждебных комбинаций различных мотивов. Необходимо, стало быть, изучить взаимодействие различных мотивов, борьбу противоположных мотивов и дружное действие одинаковых. Надо знать, каким мотивам и в каких случаях можно, например, с успехом противопоставить угрозу или награду из имущественной области или из области свободы, чести и т. д. Особенно желательно обратить здесь внимание на сложность и необходимость серьезного исследования вопроса о взаимодействии дружных, т. е. направляющих к тому же поступку, мотивов. В высокой степени поверхностным был бы взгляд, что при действии дружных мотивов происходит сложение их силы. Напротив, здесь возможны различные и подчас с точки зрения сложения очень неожиданные результаты. В частности, опыт и наблюдение доказывают возможность уничтожения одного побуждения другим, хотя оба они требуют одинакового поступка или упущения. Поэтому если право желает и может достигнуть известного поведения посредством такого или иного мотива, то оно подчас должно смотреть на другие, ведущие к тому же поведению мотивы, не как на друзей, но как на врагов. Поясним известным всякому примером: ребенок интересуется уроком под влиянием любознательности или просто радости и наслаждения полезным трудом; неразумная мать обещает давать ему по рублю за каждый успешный урок; результатом может явиться то, что желание получать эти награды отодвинет в тень или совсем атрофирует прежние мотивы прилежания. Любящий сын ухаживает за больным отцом по альтруистическим мотивам, забывая другие интересы, например, совсем без помышления о том, что в случае смерти отца он лишится возможности продолжать начатое учение и т. д. Любовь к отцу отодвигает на задний план и уничтожает здесь другой мотив — желание продолжать начатую карьеру. Может случиться и обратное: в случае чрезмерной силы эгоистического интереса может уничтожиться альтруистический etc. etc. Отсюда чрезвычайно важные последствия для политики права. Если мы, например, на основании указанных выше исследований о различных мотивах в отдельности придем к заключению, что, например, чувство долга ведет к лучшему исполнению обязанностей, чем страх наказания или желание получить награду, то, принимая во внимание указанную здесь особенность человеческой психики, мы будем крайне бережливо оперировать наказаниями и наградами; мы будем заботливо взвешивать в каждом данном случае, нельзя ли вообще обойтись без затрагивания эгоистических струн человеческой души, чтобы оставить простор для свободного действия более высоких мотивов (ср., например, мою полемику против правил германского проекта об опеке, которые как бы нарочно направлены на возбуждение низменных инстинктов в опекунах и уничтожение их сознания чести и долга).⁷ Такими же принципами мы будем руководствоваться при обсуждении вопроса о размере награды или наказания, где таковые неизбежны. Если, например, мы желаем в какой-либо области управления достигнуть вообще добросовестного исполнения обязанностей со стороны употребляемых в этой области органов или особенного усердия их в каком-либо специальном направлении, то едва ли мы придем к заключению, что следует обещать возможно большие награды, успехи в карьере и т. д. Напротив, следует заботливо рассмотреть, не поведет ли это к ослаблению усердия и чувства долга и к замене этих мотивов и соответственного поведения развитием аппетитов и стремления их удовлетворения посредством обмана, внешнего вида усердия, совершения таких действий, которые сами по себе крайне вредны, но имеют иной внешний вид. С этой же точки зрения главным образом нам кажутся очень вредными и опасными уголовно-политические стремления Листа и его последователей. Это относится не только к стремлению усилить наказания (потому что излишняя жестокость наказаний и соответственное усиленное приведение в движение чувства страха в народе способно ослабить и ограничить свободу и простор действия других, лучших мотивов), но и к другим пунктам программы (например, институт условной безнаказанности заменяет чистосердечное раскаяние и возбуждение совести эгоистическими расчетами; за исправление он обещает весьма реальную награду в виде безнаказанности за совершенный уже деликт; так же будет деморализировать преступника и административная свобода в определении размера наказания в исполнительной инстанции).

Намеченная выше первая часть науки правовой психологии, учение о мотивах, важна для понимания права и политики права с точки зрения ближайшего и непосредственного действия права, в частности, для возможно лучшего и верного предусмотрения тех действий или воздержаний, того поведения единиц или масс, которое явится результатом известной нормы права, т. е. мотивов, приведенных ею в движение.

Но этим отнюдь не исчерпывается задача «правовой психологии». Из вышеуказанной природы права, как школы воспитания человечества, как фактора культуры, вытекает следующая дальнейшая задача для науки.

В. Психическое воздействие права на человека не ограничивается непосредственным результатом в виде достижения известного желательного действия или воздержания, а оставляет хороший или плохой след в душе человека, вводит разные элементы в его характер, образует кристаллизации и отложения в смысле изменения самой психической природы индивида и масс. Необходимо изучить эту область психических явлений, необходимо создать и возможно тщательно развить учение об образовании характера под влиянием права, необходимо вызвать в жизнь науку «правовой педагогики». Уже сами поступки, которых необозримые массы вызываются к жизни правом, не остаются без следа на характере совершающих эти поступки. Частое повторение известного рода поступка может перейти в бессознательную и действующую уже автоматически привычку или, говоря с точки зрения массовой психологии, в нрав и обычай общества. Вот первый и чрезвычайно важный для понимания права и разумной политики вид кристаллизации влияния права. Далее, возбуждение такого или иного мотива в душах граждан, в свою очередь, стремится образовать кристаллизацию в смысле развития и усиления той струны души, которую право постоянно затрагивает и заставляет издавать желанный звук. Упражнение какого-либо мотива, например, чувства чести и долга, развивает и укрепляет соответственную сторону характера. Напротив, если право так устроено, что данный мотив, например, корыстолюбивого свойства, не возникает или не получает большого простора для действия, то соответственная сторона характера вследствие недостатка упражнения ослабевает или не получает развития в желательном или нежелательном направлении.

При этом следует принимать во внимание, что сама по себе желательная и необходимая черта характера может при чрезмерном упражнении и развитии перейти в болезненное и нежелательное свойство, например, бережливость — в скупость, хозяйственность вообще — в жадность, необходимое для здоровья общественного организма уважение к власти, как таковой, — в низкопоклонничество, разумная любовь к отечеству — в национальный шовинизм. Отсюда важные последствия для политики, в частности, например, политики гражданского права. Теперешние нормы гражданского права о собственности, о наследстве, об обязательствах, несомненно, в высокой степени развивают и укрепляют в народе необходимые для разумного развития качества diligentis et boni patris familias, чувство ответственности и несения последствий своего поведения, любовь к труду, бережливость, вообще хозяйственность — качества, необходимые и для того, кто посвящает себя не частному своему предприятию, а служению другим и, в частности, государству. Где эти качества еще не развиты в достаточной мере, там политика права будет скорее склонна подать голос в пользу так называемой манчестерской теории [13] и, в частности, например, не в пользу изъятия возможно большего числа отделов производства или обращения из частнохозяйственной сферы. Напротив, где, с одной стороны, тип — bonus et diligens pater familias в сильной степени интенсивно и экстенсивно достигнут культурою, так что и государство может располагать достаточным числом дельных личностей, bonis patres familias, как органов для своего обширного и расширяющегося круга деятельности, и где, с другой стороны, продолжительное и весьма сильное влияние манчестерской системы начинает возбуждать слишком «материалистическое» направление обыденной этики, там такие теории, как например, A. Wagner´a [14], не без причины находят поклонников и имеют свою raison d’être с точки зрения юридической педагогики. Расширение сферы централизованной, государственной системы производства и распределения имеют, кроме того, здесь тот смысл, что деятельность многих людей переходит (с поступлением на государственную службу) с мотива собственного и семейственного хозяйственного интереса на мотив долга, нравственной и юридической обязанности, служения общему благу. Этими же соображениями в значительной степени должна определяться, например, критика правил о наследстве германского проекта (Lehre vom Einkommen. B. II. S. 487 и сл.).⁸

С точки зрения юридической педагогики получает еще большее значение упомянутое выше явление борьбы дружных мотивов. Прежде мы говорили о нем только с точки зрения мотивации и ее непосредственных результатов и уже в этом смысле увидели в нем важный руководительный элемент для политики права. Теперь же мы бы не нашли достаточных выражений, чтобы определить его неизмеримую ценность и величие соответственной системы философии и политики права. Прекрасную и величественную картину представляет история права, если ее освятить этой простой психологической истиной. Начав с грубых животных инстинктов и соответственной мотивации и достигнув (при дружном содействии других факторов цивилизации) известной степени культуры души и подчинения общественному благу, известной силы необходимых культурных свойств и привычек, право изменяет средства мотивации в смысле обращения к лучшим, более высоким и разумным струнам души и ослабления более низкой, более примитивной, животной мотивации в общественной жизни. Эпохи при этом все короче и короче, развитие все быстрее и быстрее. Но еще прекраснее подтверждаемая таким образом историческая надежда и вера в будущий идеал и в успех разумной политики. Вместе с тем понятно, почему право делалось все гуманнее и гуманнее и почему и в будущем необходимо ожидать ускорительного движения в том же направлении. Постепенное воплощение разумной любви в двух одинаково прекрасных смыслах! Неминуемая победа добра над злом как в человеческой душе, так и в правилах и законах общежития! Все лучше человек и все мягче отношение к нему права!

С. Учение о законах кристаллизации достигнутых успехов общественной педагогики в объективные воззрения, принципы и учреждения, в законы общежития, составляет третий отдел юридической психологии.

5. Предположим, что наука достигла достаточно глубокого, обстоятельного и достоверного познания тех областей явлений, о которых мы говорили выше, т. е.:

I. Природы права. Так как право есть продукт и фактор практического разума, то важнейший элемент познания природы права есть познание его идеала, его конечной задачи. Кроме учения об идеале и существе права вообще сюда относится и определение его отношения к другим факторам культуры и к культуре вообще, а следовательно, и историческое подтверждение и освещение значения права в истории культуры, т. е. освещение истории права вообще.

II. Психики и этики (и их культурных продуктов) человека и общества как объекта воздействия и субъекта производства права.

Изучив таким образом существо и идеал права, с одной стороны, и поприще и средства его действия, т. е. психику индивида и общества, с другой стороны, мы будем поставлены в возможность сознательно и разумно руководить правопроизводством, мы в состоянии будем дать разумный ответ на вопросы законодательства, указать, каково должно быть право, как его изменить, что сохранить, где дополнить для того, чтобы оно действовало успешно и согласно своей высокой и разумной задаче. В самом деле, зная желательную цель права и характер имеющихся в распоряжении для достижения этой цели средств, мы уже знаем все то, что необходимо для разумного и сознательного решения возникающих вопросов политики права. Если гипотеза, из которой мы исходим, осуществлена, то мы так же хорошо вооружены необходимыми познаниями для решения вопросов политики права, как техник для достижения технических успехов, если он знает, какое техническое благо нужно создать, и знаком с природою соответственных средств. Для разумной и успешной деятельности в таких случаях необходимо только одно субъективное условие, а именно умение правильно мыслить, правильно сообразовать средства с целью, делать правильные выводы из известных и данных посылок. Это условие, конечно, весьма важно и необходимо, и поэтому, например, в учебнике или руководстве политики права должна находиться еще третья часть, посвященная изучению правильных приемов мышления в политике права.

III. Методология политики права. Если предположить, что упомянутые выше две области изучены с идеальною достоверностью и полнотою, то не трудно определить, в чем должен состоять метод успешного решения вопросов политики права. Каждый возникающий вопрос должен быть решен путем силлогизма, для которого одну посылку доставляет первый отдел (выше, п. I) предполагаемой нами науки, а другую — второй отдел (выше, п. II). Конечно, обыкновенно такое рассуждение будет состоять не из трех предложений, а из длинного ряда их, т. е. из длинной цепи или даже целой системы параллельных рядов силлогизмов. На основании знания существа и окончательного идеала права, с одной стороны, психической и этической природы человека и общества, с другой стороны, придется путем соответственных силлогизмов определить более близкие и ближайшие задачи политики права и таким образом приблизиться к тому последнему силлогизму, который должен дать ответ на предложенный законодательный вопрос.

Точно так же путем силлогизмов и цепи силлогизмов должна быть осуществляема проверка достигнутого упомянутым путем результата или критика предложенного законодательного проекта. Первую посылку здесь образует предложенный на обсуждение закон. Вторую посылку — знания второго отдела. Если вывод соответствует истинам первого отдела, то закон следует одобрить. В самом деле, на основании психологических данных (II) мы определим, какие последствия произведет проект, если его объявить народу как закон. Если эти последствия соответствуют задаче права (I) или установленным вышеупомянутым путем ближайшим задачам его, то это совпадение доказывает разумность закона.

Отсюда видно, что метод политики права состоит в дедукции и что эта дедукция способна успешно решать возникающие вопросы в случае достаточной выработки безупречных посылок первого и второго отдела. Слова «дедукция», «силлогизм» etc. не должны смущать нас в этой области в том смысле, что наша политика права окажется априорным, диалектическим созданием, не основанным на опыте и не соответствующим действительной жизни и практическим ее потребностям. Дело в том, что истины первого и второго отдела, например, учение об альтруистических мотивах, их действительном существовании, значении и проявлении, учение об ассоциации идей и т. п., учение о существе и действии права и т. п., есть истины опытного происхождения, представляют продукт тщательного и достоверного изучения исторической и современной действительности. Стало быть, и результаты силлогизмов, основанных на этих посылках, тоже опытного происхождения или, во всяком случае, подтверждены опытом, если и не самолично, то в лице своих посылок, а это в случае правильности силлогизма вполне равняется самоличному подтверждению.

Правда, в основании как первого, так и второго отдела лежат две аксиомы, две догмы. Первая из них — любовь есть высшее благо, т. е. идеал и конечная цель развития (аксиома практического разума). Вторая — закон причинной связи (аксиома теоретического разума, с нашей точки зрения — вспомогательная аксиома практического разума). Может быть, приятнее было бы, если бы возможно было все доказать и обойтись без аксиом теоретического и практического разума. Но для этого необходимо было бы вообще изменить существо наших познавательных способностей и познания. Пока этого нельзя достигнуть, не только всякая разумная и сознательная общественная мера, но и всякий разумный житейский поступок единичного человека необходимо наталкивается при доказательстве его разумности на догму о причинной связи и на практическую догму (последняя цель). Следовательно, упомянутое возражение против предложенных основных принципов и метода политики было бы просто основано на недоразумении в области теории познания.

Вопрос и сомнения могут возникнуть только по поводу посылок I и II. Мы сочли вполне удовлетворительным и достаточным предложенный дедуктивный метод только в том предположении, что посылки I и II достигли достаточной научной доброкачественности. Можно ли сказать, что это уже в действительности имеет место? Несомненно, нет! Вероятно ли достижение этого в скором времени? Едва ли! Мало того, особенно отдел посылок II отличается такими свойствами, что весьма сомнительно, достижимо ли для ума человеческого вообще такое идеальное их познание, чтобы они всегда доставляли абсолютно точные и для всех случаев достаточные основания для выводов. Дело в том, что явления, о которых идет речь в отделе II, в высокой степени — imponderabilia, не поддающиеся точному взвешиванию, измерению, вычислению. Тем более трудно определить равнодействующую в случаях взаимодействия. Наконец, принимая во внимание сложность психических индивидуальных и массовых явлений, следует бояться возможности и вероятности ошибок при переработке этих посылок даже в том случае, если данные сами по себе вполне верны. Достигнуть достаточной корректности силлогизмов тем труднее, чем обширнее и сложнее запас посылок. Вот с этой точки зрения действительно наше здание начинает шататься. Впрочем, спешим оговориться, что этот скептицизм не так страшен, как он на первый взгляд кажется.

Дело в том, что для огромной массы положений права совсем и не требуется точного принятия во внимание всех или даже большого числа психических сил, которые данная норма приводит в движение, и их взаимодействия. Такое вычисление действительно практически невыполнимо, и поэтому практически невозможно оценить точно действие какой-либо нормы права дедуктивным методом. И если бы такая оценка была необходимым условием для успешного применения описанного метода, то наше здание не только бы пошатнулось, а просто рухнуло, и нам незачем было бы фантазировать насчет того, как бы было хорошо, если бы…

К счастью, дело обстоит совсем иначе; требуемая оценка не только значительно проще, но в громадном большинстве случаев норм права вообще представляется сравнительно простою и нетрудною. От политики права в 99 % предложенных ей вопросов не потребуется ответа: польза или вред данного закона выразится в 1000 или 1012 экономических, нравственных и т. п. единиц измерения. А просто ее спросят: хорош ли проект такой-то нормы права, следует ли возвести его в закон; или: хороша ли или вредна такая-то норма права? Не следует ли ее отменить? Чем ее заменить? Вот на эти вопросы обыкновенно можно дать разумный и практически вполне удовлетворительный ответ, хотя и невозможно выразить и оценить влияния данной нормы права в точных числах и хотя нельзя принять во внимание всех затрагиваемых струн человеческой души. Обыкновенно представляется вполне достаточным принять во внимание какое-либо одно или два, три качества человеческого характера, и притом не только без точной оценки принимаемой во внимание психической посылки, но даже без обсуждения вопроса, у многих ли граждан или же у сравнительно немногих проявится вообще эта психическая сила. Например, для массы правно-политических вопросов достаточно принять во внимание, что есть много людей, склонных к наживе на чужой счет, особенно если для этого закон дает легальную возможность. Исходя из этой (в смысле измерения силы данного психического мотива и его модификации другими силами) очень неопределенной посылки, можно, например, произвести весьма полезную и в практическом результате вполне определенную и положительную критику какого-либо гражданского кодекса и дать массу полезных указаний для изменения и исправления проекта такого кодекса.⁹ Примером может, впрочем, служить и предмет предлагаемого исследования: деление дотальных плодов по римскому праву; для доказательства гражданско-политической необходимости деления плодов приданого при свободе разводов нет надобности принимать во внимание большое количество психических сил с точным измерением их веса. Для доказательства несостоятельности правил германского проекта о форме поручительства, а именно абсолютной свободы в этом отношении и даже допущения молчаливого поручительства, достаточно указать на то, что есть легковерные, легкомысленные и неопытные люди, которые легко могут сделаться жертвою чужого эгоизма, или даже просто своей неосторожности, или неумения ясно и точно формулировать свою мысль.¹⁰ С точки зрения той же черты человеческого характера, а именно легкомыслия, оптимизма при взвешивании вероятности и т. д., можно доказать несостоятельность и многих других параграфов германского проекта, хотя и невозможно точно определить, какая часть массы граждан и в какой степени отличается легкомыслием. В том же направлении можно было бы привести сотни и тысячи примеров. Вообще, занятие действительным систематическим применением описанного дедуктивного метода для решения многочисленных специальных (особенно гражданско-политических, об этом ниже) вопросов значительно успокаивает и умеряет указанный выше скептицизм и укрепляет веру в благодетельное значение вышеуказанного метода. Но, с другой стороны, такие специальные исследования вместе с тем подтверждают и ясно обнаруживают, что есть все-таки области, где этот скептицизм вполне оправдывается, где обнаруживается значительная слабость или даже полное бессилие нашей психологической дедуктивной политики, и притом именно по причинам, указанным выше, как основание скептицизма. С особенною ясностью и рельефностью, даже с логическою необходимостью, обнаруживается это в следующем случае.

Есть нормы права, в предположении или санкции которых встречаются и необходимо должны быть числа, например, 5, 21 и т. д. А между тем политика права по самому существу необходимых для каждого ее утверждения посылок отдела II (imponderabilia в отдельности и incommensurabilia в случае взаимодействия) не в состоянии высказать ни одного положения с арифметическим числом. Законное число, как memento mori для политики права, — редкое явление, например, в гражданском кодексе (срок совершеннолетия, сроки давности, преклюзивные сроки...), где в весьма незначительной доле процента статей можно найти числовые данные. Но, заглянув в уголовный кодекс и приняв во внимание упомянутую простую истину о логически необходимом числовом бессилии политики права, невольно придешь в отчаяние. Почти весь этот кодекс состоит из горьких насмешек над сознательною политикою права. Это ряд могильных крестов для помышлений о сознательном содействии дедуктивной политики права. Здесь, как раз наоборот, как в гражданском праве, только незначительная часть законов доступна для психологически-дедуктивного обсуждения и вообще для понимания и оценки разумности. Замечательно и в высшей степени характерно следующее явление: уголовное право и в доступной для науки крошечной области представляет гораздо большие трудности для исследования, нежели громадное большинство норм гражданского права, которое особенно способно доставить великое торжество дедуктивной гражданской политике (основания будут видны ниже), а между тем, что же мы видим: о существовании зачатков науки уголовной политики можно говорить не только относительно нашего времени, но и, например, относительно XVIII, XVII вв. и более древних времен, а попытка доказать необходимость и возможность науки гражданской политики, сделанная несколько лет тому назад, некоторых удивила как невероятная смелость, другими не была даже понята, третьих побудила к ожесточенным нападкам, а тех, которые выразили свое сочувствие, можно по пальцам перечесть. Но что еще замечательнее, так это то, что психологическая причина такого отношения науки к вопросу о гражданской политике, как увидим ниже, совпадает с причиною, почему политика гражданского права может отличаться особенною прочностью, определенностью и обширностью области применения.

После этой невольной жалобы по поводу незаслуженных печальных судеб политики гражданского права возвращаемся к нашему методологическому вопросу.

Число часто враг дедуктивной психологической политики и в том случае, когда сам обсуждаемый закон свободен от этого неприятного элемента. Реже в специальных областях гражданского права, но очень часто в более общих и коренных вопросах этого права и еще чаще в других областях законодательства необходимо принять во внимание много различных соображений, и притом pro и contra. В таких случаях часто соображения pro или contra будут так явно перевешивать, что правильное и сознательное решение возможно и без точного взвешивания и вычисления. Но может случиться, что соображения pro и contra будут казаться почти равными по весу или во всяком случае один из этих противоположных элементов не будет так явно и несомненно перевешивать, чтобы устранить сомнения. Тогда мнения политиков права разделятся: одни будут pro, другие contra, третьи будут указывать на сомнительность такого или иного решения, смотря по тому, кто какой вес будет придавать соображениям pro или contra. Вот здесь для достижения решения с достаточным научным основанием необходимо было бы взвесить, перевести на числа те и другие соображения. Но так как посылки этих соображений невесомы, то дедукция терпит здесь фиаско в том смысле, что она дает лишь приблизительные, сомнительные, не без достаточного основания подверженные спорам решения.

Сознание той истины, что психологическая дедукция во многих случаях по своей природе неспособна дать твердое решение вопросов политики права и что в других случаях возможны ошибки при применении этого самого по себе в данной области удовлетворительного приема мышления, а с другой стороны, глубокое понимание умом и сердцем благодетельного значения удачной и опасностей неудачной политики права, достигнутое развитием и изучением отделов I и II, возбудят и усилят у политиков права чувство ответственности пред человечеством и его идеалом и сознание преступности легкомысленного и поверхностного решения подлежащих вопросов; а это в свою очередь заставит представителей нашей науки по мере возможности изыскивать средства для дополнения и проверки своих дедуктивных выводов непосредственными данными опыта и наблюдения.

Для систематического изучения приемов такой проверки и сознательного отношения к выбору годных для этой цели материалов необходимо создать и развить соответственную методологическую теорию — вторую часть правно-политической методологии — учение о фактической поверке и индукции в политике права.

Установление и разработка положительной методологии, т. е. учения о правильных приемах мышления в политике права, до известной степени сами собою будут устранять неправильные приемы, методологические заблуждения, т. е. такого рода аргументацию и доводы, которые уже по природе своей негодны для того, чтобы на них опирать такое или иное решение вопросов политики права. Но так как многие заблуждения этого рода имеют весьма важное вредное значение и пользуются пока большою популярностью, а некоторые из них еще не встречают достаточного и абсолютного опровержения в учении о правильном методе, то необходимо вместе с созидательною разработкою методологии открыть разрушительный огонь против предрассудков этого рода. Рядом с учением о том, как и на основании каких посылок следует рассуждать тому, кто занимается политикою права, следует развить и отрицательно-критическое учение о том, как не следует рассуждать и на какие посылки не следует опираться в политике права. К вопросу об индуктивном методе и о методологических предрассудках мы возвратимся еще ниже по поводу гражданской политики, а теперь сделаем несколько общих замечаний о науке, необходимость и возможность основания и развития которой мы стараемся доказать.

6. Мое предложение и доводы в пользу основания и разработки науки политики гражданского права (Civilpolitik), высказанные впервые в первом томе «Lehre vom Einkommen» (1893), вызвали в немецкой литературе отзывы и мнения, основанные на весьма существенных и вредных для самой идеи заблуждениях. Как те, которые объявили себя друзьями идеи гражданской политики, так и авторы враждебных отзывов посмотрели на программу науки гражданской политики, как на новое изобретение, и притом как на предложение реформы науки права, юриспруденции. В моей аргументации в пользу науки гражданской политики увидели агрессивные тенденции, направленные против науки гражданского права в том виде, как она теперь существует. В этом смысле друзья идеи гражданской политики даже высказали мнение, что юриспруденция в теперешнем виде недостойна названия науки, потому что она исполняет функции рабыни законодательства, и что только «свободная» от этого рабства юриспруденция заслуживает почетного титула науки. Во втором томе я старался доказать, что гражданская политика отнюдь не посягает на права юриспруденции и не требует никаких реформ в науке права. Несмотря на это ошибочные взгляды не перестают высказываться и вредить делу. Так, например, Зом,¹¹ стараясь (для специальной политической цели, указываемой им самим в начале и конце полемики) возбудить вражду соотечественников против меня и моих сочинений и обвиняя меня в том, что я отношусь отрицательно к немецкому праву и не уважаю немецкой науки, между прочим говорит обо мне:

«Bei seinen Studien über das Einkommen ist ihm das Licht einer neuen Wissenschaft aufgegangen, die bis jetzt noch fehlt, die er entdeckt hat, zu der er auf. S. 437–628 einem “Versuch der Einleitung” giebt. Diese Wissenschaft heisst “Civilpolitik”. Sie wird neben die Wissenschaft des Civilrechts treten, um über sie die Herrschaft zu führen» [17].

Точно так же Колер [18] в появившейся на днях статье (в «Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart». B. 23. II Heft. S. 217 и сл.) видит в политике права что-то вроде свободной, относящейся свысока к источникам, юриспруденции и старается доказать, что он в существе дела в своих исследованиях по гражданскому праву был больше политиком, нежели юристом, не останавливаясь в своих выводах перед преградами, встречаемыми в источниках; этим объясняется, почему критика обвиняла его в фантазировании и т. д.

В таких заявлениях мы видим грубое (подчас не лишенное известных специальных тенденций) смешение понятий.

Политика гражданского (или какого-либо другого) права как наука, указывающая, каковым должно быть право для достижения идеала, существенно отличается от юриспруденции, науки положительного права, которая представляет действительно существующее, именно положительное право. Так как предмет и область исследования этих двух дисциплин не совпадают, то не может быть и речи о господстве одной дисциплины над другой. Всякая наука, имеющая свою самостоятельную область исследования и задачу (иначе не было бы и речи о науке) должна сообразно своему объекту выработать себе самостоятельную систему, самостоятельный, соответствующий предмету и задаче, метод и т. д.

Поистине печальную роль сыграла бы идея гражданской политики, если бы ее осуществление выразилось в изменении давно установившегося и господствовавшего целые тысячелетия юридического метода. Этот метод, состоящий в раскрытии действительного смысла положительных норм права (interpretatio), в извлечении путем абстракции из отдельных норм общих принципов и понятий и в обратном выводе из этих общих положений новых частных норм или решений конкретных юридических случаев, соответствует вполне высокой задаче и существу юриспруденции. Если бы юристы оставили твердую почву положительного права и стали «свободно» относиться к источникам, то вместо прочного и солидного фундамента для правовой жизни народа, каковым должна быть юриспруденция, появилась бы башня вавилонская, которая бы неминуемо должна была рухнуть. Вместо закона появился бы произвол, вместо спокойной уверенности граждан, что их жизни, свободе и хозяйственной деятельности под охраной права не угрожает никакой опасности, лишь бы они поступали сообразно с нормами права, появились бы страх и апатия, уничтожение всякой предприимчивости, нежелание сообразоваться с правом, которое сегодня толкуется так, а завтра иначе, в одном суде так, а в другом иначе. Но этого никогда не было и не будет. Юриспруденция всегда исполняла и будет исполнять свой высокий и священный долг, хотя и всегда случалось, что отдельные юристы позволяли себе фантазировать и втолковывать в источники свои собственные субъективные взгляды. Юриспруденция, как таковая, никогда не доходила до такого забвения, чтобы хвалиться своим произволом в толковании права. Исключения здесь только подтверждают общее правило и общую не всегда сознательную, но всегда разумную тенденцию. Правда, в последние десятилетия высказывались часто взгляды, которые, по-видимому, указывают на господство противоположных тенденций в романистической науке (практическо-догматическая школа Иеринга). Читая общие изречения некоторых представителей этого течения, можно было бы подумать, что впредь юридическая логика (юридическая конструкция, юридические понятия и т. д.) должна уступить место чувству практического такта, соображениям справедливости, житейским воззрениям, потребностям оборота, внутренним основаниям etc. etc. Мало того, подчас приходится читать в высшей степени странные замечания, которые, по-видимому, вообще объявляют войну логике как чему-то излишнему и даже врагу вполне модного и практического юриста fin de siècle. Последовательность и корректность юридического мышления уже больше не требуется и даже доказывает отсталость, неумение отличать, куда ветер дует, и плыть с течением. Судя по таким изречениям, можно было бы prima facie прийти к убеждению, что сознание существа юриспруденции и даже науки вообще потеряно и забыто, что прекрасное, созданное многовековою работою юридического гения, здание должно быть разрушено, что наука римского права с гранитного фундамента источников будет перенесена на песчаную почву субъективных инстинктов и произвольных соображений, что при постройке нового «практического» здания вместо единого стиля, единого последовательного метода в каждой части будет применен особый стиль, и что в результате это обещаемое новое здание романистической юриспруденции будет представлять вавилонское строение, в котором можно будет найти все возможное, кроме прочного фундамента, последовательной логики, единых и незыблемых принципов и понятий, — самоубийство юриспруденции и разложение права.

Но на самом деле ничего подобного не случилось. Если оставить в стороне некоторые единичные и маловажные злоупотребления,¹² то вообще можно сказать: несмотря на сбивчивые общие замечания, практическо-догматическая школа деятельно продолжала и продолжает созидательную работу в области науки римского права, не обнаруживая никакого качественного и существенного отличия от прежнего метода. Некоторые ошибочные толкования были заменены более правильными, некоторые прежние неточные и не вполне соответствующие источникам понятия и конструкции были исправлены или упрощены, одним словом продолжались успешные работы в духе прежней же юриспруденции источников и понятий («Begriffsjurisprudenz»). В практическом результате знаменитая война против Begriffsjurisprudenz представляла собственно борьбу против некоторых романистов, которые именно недостаточно придерживались источников и действительного их смысла, а подчас фантазировали. С этой точки зрения, с точки зрения органического развития и продолжения работы юридической мысли сообразно существу и задаче юриспруденции, заслуги названной школы не подлежат сомнению. Что же касается революции на словах, то здесь следует применить поговорку: obvolvunt montes et nascitur ridiculus mus. Но это не упрек, а, напротив, признание здравого юридического такта представителей практическо-догматического направления.

Поскольку же упомянутые сбивчивые взгляды насчет практического, как бы антилогического, направления действительно проявляют свое влияние и ведут к спорадическим злоупотреблениям, то, по примеру прежних судеб юриспруденции, следует в этом отношении ожидать реакции, возвращения к принципиальному признанию источников, юридических понятий и т. д., к стремлению возможного очищения юридического метода от посторонних примесей. Ведь так называемое практическое направление юриспруденции появлялось в истории не раз и не раз кончалось реакцией в сторону более принципиального отношения к делу и большей чистоты метода. В частности, что касается стремления юриспруденции больше приноровить римское право к современным потребностям, то такое стремление и его практические последствия подчас проявлялись прежде гораздо сильнее, чем теперь. То, что в этом смысле сделала школа Иеринга, представляет микроскопическую величину в сравнении с тем, что сделала так называемая школа комментаторов или германская практическая школа XVII и XVIII вв. Вообще особенности современного модного направления в юриспруденции много резче и характернее выступали в прежние эпохи практического направления и всегда вели к злоупотреблениям, к шаткости почвы науки и к опошлению ее самой, а эти явления вызывали резкую и заслуженную реакцию.

Притом для понимания значения смены этих противоположных течений не следует никогда забывать, что дело шло всегда не о принципиальном изменении метода, не о качественных различиях, а только о количественных, весьма относительных различиях и притом в сравнительно очень узких пределах. Неюридические соображения и соответственное извращение смысла источников находим не только у Ihering´a, но и у Savigny [19] и его последователей.¹³ Различие состоит только в том, что у Savigny и его последователей на фунт чистого юридического метода найдем один золотник примеси, а у Ihering´a и его последователей — два или три золотника.

Что же касается гражданской политики, то здесь, как везде, следует держаться правила, что идею нельзя обвинять за вольные или невольные ложные толкования ее. Развитие науки гражданской политики поведет необходимо к очищению, а не к загрязнению юридического метода.

Перетолковывание источников права соответственно взглядам юристов на современные потребности, их практическому такту и юридическим воззрениям представляет во всяком случае само по себе зло и притом со многих точек зрения. Прежде всего нельзя не заметить, что это явление имеет весьма неприглядный вид с точки зрения этики и эстетики. Существо его состоит во лжи и притворстве. Это, мы думаем, в большей или меньшей степени сознает всякий юрист, который работает в этом направлении, хотя об этом по вполне понятным причинам громко не говорится. Понимая или инстинктивно чувствуя опасность явного произвола при толковании законов, всякий юрист старается в этом отношении сохранить хотя внешнюю корректность. Даже переставляя или изменяя слова источников, чтобы добыть из них иной смысл, нежели тот, который в них действительно заключается, юрист выражает свое внешнее подчинение законам. Но обыкновенно средства «практического» толкования и перетолковывания гораздо невиннее. Обыкновенно юрист старается доказать, что его толкование именно соответствует смыслу источников, старается доказать черный цвет белого, хотя бы всякому беспристрастному наблюдателю неправда и софизм были вполне ясны. Это явление противоречит требованиям этики, эстетики и существу науки, которая именно должна искоренять ложь и стремиться к правде; оно, далее, производит диссонанс между законами и практикою и ведет к шаткости правового быта и к злоупотреблениям со стороны тех, которые пользуются обычаем произвольного толкования или существующими уже ложными толкованиями для целей неправды и корысти.

Тем не менее нельзя произнести и абсолютного осуждения. Закон может быть до такой степени неудачным, его буквальное применение может вести к таким поразительно несправедливым решениям, что представитель юридической науки или практики бывает поставлен в крайне затруднительное положение. Здесь может возникнуть такая коллизия между уважением к закону, как таковому, и чувством отвращения ко лжи, с одной стороны, и другими вполне похвальными соображениями, с другой стороны, что трудно высказать абсолютное порицание за ложное и произвольное толкование. Мало того, может быть, следует признать, что указанное malum есть до известной степени malum necessarium.

Но и зло необходимое представляет скользкий путь и наклонную плоскость к излишнему злу. Привычка некоторых юристов либерально обращаться с требованиями правдивости ведет к тому, что они подчас прибегают к софизмам и перетолковыванию и там, где не может быть и речи о практической необходимости, например, в области чисто исторических или теоретических исследований. Но и в области практической догматики тенденциозное толкование, несомненно, проявляется в гораздо более широких пределах, нежели это можно оправдывать необходимостью или даже целесообразностью. Мало того, особенно в области романизма весьма часто можно доказать, что тенденциозное толкование под влиянием неюридических соображений именно вело и ведет к практически неудачным результатам, что истинный смысл источников гораздо разумнее того смысла, который им был приписан путем тенденциозного толкования. Один из поразительнейших примеров представляет теперешняя теория процентов;¹⁴ этот пример тем интереснее, что современное учение романистов о процентах в значительной части основано на исследованиях гениального представителя исторической школы и что главные причины ошибочности (и вместе с тем гражданско-политической негодности) учения Савиньи состоят в тенденциозном толковании источников под влиянием практических соображений вместо исследования и признания исторической правды и несомненного и простого смысла источников.

И вот спрашивается, какое влияние окажет возникновение и развитие гражданской политики в данной области. Нам кажется несомненным, что чем глубже и всестороннее будет развита эта наука и чем большим влиянием на развитие права она будет пользоваться, тем больше она должна повести к искоренению указанного зла, как malum necessarium и как malum non necessarium. Поскольку перетолковывание законов представляет malum necessarium, его причина и оправдание заключаются в гражданско-политической негодности закона. Так как цель гражданской политики состоит в устранении плохих и в установлении хороших гражданских законов, то eo ipso ее цель состоит и в устранении необходимости толкования законов несогласно с их действительным смыслом. Что же касается перетолковывания, как malum non necessarium, то здесь еще яснее, что гражданская политика может только очистить юриспруденцию от этого ненормального явления, основанного на отсутствии гражданско-политического понимания и знания.

Точно так же легко доказать, что гражданская политика отнюдь не может повести к извращению юридического метода в других (кроме interpretatio) его проявлениях, а именно в области образования общих юридических понятий и принципов и в оперировании этими продуктами юридической логики (юридическая конструкция). Напротив, и здесь гражданская политика может вести только к консолидации, к очищению, упрочению и свободному и безопасному применению юридического метода. Чем лучше гражданский кодекс, тем свободнее и спокойнее можно на основании его статей образовать общие принципы и понятия и делать из этих абстрактных посылок дальнейшие выводы. И теперь полемические замечания некоторых новейших юристов против юридической логики или даже логики вообще и против юридических понятий и логически последовательного оперирования ими, вообще против так называемой Begriffsjurisprudenz, кажутся нам странными и несогласными с существом науки права, как таковой. С развитием же гражданской политики и соответственным усовершенствованием гражданских кодексов не будет и повода для подобных недоразумений, которые в существе дела представляют только сбивчивое и ненаучное выражение ощущения неудовлетворительного состояния позитивного права.

Итак, гражданская политика не только не поколеблет юриспруденции и ее метода, но, напротив, укрепит и очистит этот метод и освободит юристов от печальной с точки зрения науки, этики и эстетики необходимости притворно утверждать то, что на самом деле не существует, и отрицать то, что соответствует истине.

Но эти результаты будут достигнуты путем воздействия на законодательство, а ничуть не посредством подчинения юриспруденции гражданской политике и вторжения этой последней науки в чуждую ей и самостоятельную область юриспруденции. Самостоятельности и независимости друг от друга гражданской политики и науки положительного гражданского права, конечно, не противоречит то естественное и необходимое обстоятельство, что заниматься гражданской политикой невозможно без юридического образования вообще и в области гражданского права, в частности, и что, с другой стороны, понимание положительного гражданского права, несомненно, в высокой степени углубится и расширится соответственно развитию науки гражданской политики.

Mutatis mutandis сказанное выше можно применить и к другим областям науки позитивного права и политики права. Нигде политика права не посягает на освященные многими веками и вполне рациональные права юриспруденции и ее метода, нигде не отрицает значения юриспруденции и не требует в этой области никаких нововведений.

Но и в своей собственной области политика права отнюдь не представляет нового «изобретения». В частности, я не могу согласиться с отзывами, приписавшими мне честь или преступление изобретения гражданской политики, как бы ни было лестно выступать в роли первого изобретателя этой несомненно имеющей важное будущее и теперь уже заинтересовавшей литературу идеи.

Дело в том, что политика права, как наука систематически обнимающая всю область права с точки зрения того, что должно быть (в противоположность науке положительного, действительного права, как науки о том, что было и есть в области права), и, как часть этой общей науки, гражданская политика, существовали уже много раньше и имели уже многих последователей и представителей. Ничто иное, как политику права, представляла наука так называемого естественного права, а тот ее отдел, который был посвящен гражданскому праву, был ничем иным, как гражданскою политикою. Мы не можем здесь подробно заниматься исследованием причин, почему школа естественного права так внезапно и легко была вытеснена историческою и практически-догматическою школою. Нам во всяком случае кажется несомненным, что главная причина заключалась не в тех для науки естественного права совсем не смертельных грехах, в которых ее с успехом упрекнула историческая школа, а в той умственной и этической реакции, которая повела к торжеству пошлого и самодовольного материализма, позитивизма, оппортунизма, реализма и т. п., к возвеличению и боготворению золотого тельца и сильного кулака не только в действительной жизни и политике, но и в науке права (Bismarck! Ihering!). Наука естественного права не была сама виновна в своей гибели, а была продана за столько-то серебряников и распята, чтобы со временем с тем большею силою восстать из мертвых и освещать путь человечеству светом идеала. Тысячи признаков показывают, что уже настает пора.

Мы, конечно, не отрицаем заслуг исторической школы, а, напротив, считаем необходимым воспользоваться ее открытиями, как и вообще успехами в других областях знания, для возобновления и прочной опоры здания «естественного права»; мы только думаем, что эти открытия не только не противоречат идее естественного права, а, напротив, должны ее усовершенствовать и укрепить. Равным образом мы не отрицаем, что школа естественного права следовала некоторым ошибочным воззрениям и что эти ошибки следует устранить. Мы только не видим в этих ошибках настолько существенных для самой идеи заблуждений, чтобы вместе с ними должна была пасть сама наука естественного права.

Впрочем, название «наука естественного права» действительно лучше заменить другим — «наука политики права», чтобы не дать повода для ложных толкований и поверхностной критики. Затем следует, как указано выше, основать на положительных данных теории познания и индивидуальной и массовой психологии и педагогики и тщательно развить методологию политики права. Здесь — главный недостаток науки естественного права в том ее виде, как она разрабатывалась прежде. Не было удовлетворительной методологии, и играли большую роль методологические предрассудки. Особенною слабостью метода и вследствие этого малоуспешностью отличалась школа естественного права в области гражданской политики, и здесь особенно необходимо произвести коренной пересмотр и заняться тщательною разработкою на новых началах, не упуская из виду связи гражданской политики с политикою права вообще как единою наукою, обнимающею единством идеала и метода все области права.

Итак, о новых изобретениях не может быть и речи; дело идет только, во-первых, о пересмотре и обновлении науки о том, что должно быть и как можно достигнуть должного в праве вообще (наука политики права как единая общая, более абстрактная, освещающая и направляющая к единому идеалу все отдельные отрасли наука). Из вышеизложенного следует, что эта наука должна прежде всего исходить из определения существа права и его познания как явления, существующего и существовавшего в истории и представляющего и представлявшего одновременно продукт и фактор культуры. Отсюда очевидно, что политика права должна иметь в своем основании, с одной стороны, и те данные, которые теперь исследуются и излагаются под названием философии или энциклопедии права, а, с другой стороны, и основные данные истории права. Что касается этой последней области, то здесь следует ожидать важных результатов от так называемого сравнительного правоведения. Необходимо только, чтобы эта молодая наука произвела полную ревизию своих основных посылок и метода, в частности, положила в свое основание понятие культуры и прогресса и основала свой метод на данных психологии, вместо того чтобы заниматься нагромождением подчас курьезных и сомнительных сведений из жизни дикарей.¹⁵ Но, далее, право представляет совокупность правил для поведения, сознательное или бессознательное воплощение постулатов практического разума в тесном смысле точно так же, как народная этика, правила житейской мудрости и т. п. Основной элемент, необходимый для истинного понимания всех таких «правил», «предписаний», состоит в исследовании и определении их разумности, т. е. соответствии с идеалом как основной истиной практического разума. Недостойна своего почетного названия, указывающего на характер всестороннего и глубокого изучения, такая «философия» или «энциклопедия» права, которая упускает из виду этот сообразно природе права существеннейший элемент его философии и энциклопедического изучения. Отсюда очевидно, что политика права совпадает с философией права как наукой, изучающей право (а не только его отдельные области) с точки зрения основных данных теоретического и практического разума, но сообразно существу нашего познания и разума вообще и в особенности сообразно существу права как проявления практического разума в тесном смысле, видящая центр тяжести в политическом понимании исследуемого явления. Поэтому вместо политики права мы бы могли воспользоваться названием философии права. И это название следует предпочесть, потому что оно очень удачно указывает на необходимость глубокого, единого и всестороннего понимания права и соответствия этого понимания с основными данными нашего познания и миросозерцания вообще, т. е. философии в общем смысле.

Во-вторых, дело идет о разработке в связи с основными данными философии права в указанном выше смысле специальных областей политики права и в особенности о разработке гражданской политики. Эта специальная область политики права не только не получила должного направления в науке естественного права, но и теперь находится в особенно жалком состоянии. После разгрома школы естественного права политика некоторых специальных областей права, несмотря на лишение общего руководства и света, все-таки продолжала существовать и развиваться; так, например, уголовная политика продолжала свое существование и существует теперь, хотя и идет по ложному пути вследствие отсутствия положительного и единого для всего права идеала, вследствие недостаточной разработки методологии и вследствие недостатка систематической разработки и систематического изложения всей доктрины, как самостоятельной и обнимающей всю свою область науки. Хотя нельзя сказать, чтобы существовала уголовная политика, как наука со всеми ее необходимыми атрибутами, а существует только оппортунистическое изучение отдельных вопросов уголовной политики, особенно практических вопросов дня, но все же «уголовная политика» («Kriminalpolitik») пользуется общим признанием, имеет многочисленных и талантливых последователей, для нее существуют журналы, происходят конгрессы и т. п. Затем многие области политики права изучаются экономистами. Способ изучения и достигнутые результаты внушают здесь гораздо большее уважение, нежели в области уголовной политики. Особенно политика финансового права, финансовая политика, несомненно, не только достигла положения самостоятельной и систематической науки, но и решительного и благотворного значения в виде прочного фундамента и школы правильного мышления для финансовой политики в смысле практической функции государства и деятельности государственных мужей. Но и другие области политики права, относящиеся к области экономической политики, деятельно и успешно разрабатываются экономистами; в последнее время отчасти под влиянием особых условий мирового рынка замечательное движение проявляется в области аграрной политики, которой посвящаются не только бесчисленные статьи и монографии, но и систематические руководства и т. д. О замечательно интенсивной и экстенсивной разработке той области политики права, которая характеризуется названием «социальная политика», нечего и говорить. Что касается методологии, то политическая экономия вполне сознает важность этого основного и решающего отдела своей науки и посвящает ему самое серьезное внимание, и вообще нельзя отрицать, что с методологической точки зрения экономические исследования достигли высокой степени доброкачественности и сознательности. Тем не менее, недостаток общего света, о котором мы говорили, чувствуется и здесь и отражается как на общем направлении, так и на методологии.

Направление политической экономии — слишком материалистическое в обыденном смысле слова, и оно проявляется там с такою силою и успехом, что оказывает давление и на другие области знания. Так, например, социология, история и философия истории, даже наука этики подчас подчиняются односторонним материалистическим течениям, исходящим из лона политической экономии. Известна, например, теперь весьма влиятельная теория, сводящая историю человечества на историю хозяйственных явлений и интересов. Организация хозяйства определяет все прочее. Можно ли найти более болезненное проявление узко-материалистического взгляда? Как будто состояние хозяйства не определяется в свою очередь развитием психики в различных ее проявлениях и отложениях? Как будто экономические явления не представляют одного из многих продуктов (и факторов, чего мы вовсе не отрицаем) культуры?

Необходимо установить глубокое и всеобъемлющее понятие культуры, необходимо определить ее идеал и этим основным учениям посвятить первый отдел политической экономии. Только с развитием учения об идеале и культуре и с основанием политической экономии на этих основных истинах будет достигнуто вполне удовлетворительное состояние этой науки.

Параллельно и в зависимости от этого необходимо пополнить и другой важный пробел. Надо создать учение, необходимое для экономической педагогики, изучить законы образования характера, влияние повторения известных мотивов на постоянную психику и этику индивидов и массы… Тогда и методология, в частности экономическая дедукция, получит иной вид, а именно ей придется отвести более широкое и важное поприще. Тогда дедукции следует приписать в экономической политике две функции: 1) определение действий людей, их поведения под влиянием мотивов, созданных данною мерою; 2) определение психического и этического постоянного отложения, как необходимого или вероятного результата данной меры, и определение отношения этих результатов к идеалу.

Экономическая наука имеет дело и с вопросами гражданского права и гражданской политики. Это имеет место в двояком смысле и направлении:

А. Важный и существенный отдел посылок экономической науки записан в гражданских кодексах. Книги Смита [21], Риккардо [22] и т. д. основаны на юридических, а именно частно-правных посылках (dominium, obligatio ex contractu etc). Впрочем, эти посылки такого общего характера, так известны всякому, кто даже не знает, в чем состоит гражданское право, что можно из них исходить, совсем не замечая отношения своих выводов к гражданскому кодексу. Так это обыкновенно и происходило. Социалистические учения повели к изменению этого отношения. Теперь политическая экономия уже сознательно относится к гражданскому праву и понимает, что в гражданских кодексах находятся существенные ее посылки.

Тем не менее и теперь представители политической экономии оперируют цивилистическими посылками без достаточной цивилистической подготовки. Не изучая «технических подробностей», считают достаточным исходить из весьма общих и соответственно недостаточно определенных посылок, как например, свободы договоров, частной собственности, — посылок, известных и без цивилистического образования. Что иное отношение к «техническим юридическим частностям» (например, основательное изучение обязательственного права и той сложной психологии, на которую рассчитаны различные, для экономического понимания не безразличные «технические» нормы обязательственного права) значительно увеличило бы твердость, ясность, определенность и разносторонность понимания тех посылок, из которых исходит политическая экономия, мы старались указать в другом месте.¹⁶

То же явление, как в теоретической экономии, замечаем в экономической политике. Сознание зависимости политической экономии от общих принципов гражданского права распространилось под влиянием враждебных нападок на эти принципы. Так называемый социальный вопрос представляет борьбу за и против этих общих принципов. И здесь слишком высокая степень абстракции без достаточного принятия во внимание технического устройства и конкретных частей механизма, на который нападают и который защищают, не может не вредить делу.¹⁷

Характеризованное выше отношение политической экономии к гражданскому праву объясняет нам то, по-видимому, странное (ввиду громадного и основного экономического значения гражданского права) явление, что цивилисты со своей стороны обнаруживали и теперь обнаруживают отсутствие экономического образования и, изучая, например, до мельчайших подробностей Corpus iuris и римское право вообще, не воспользовались экономическими истинами для освещения, объяснения и критики этого права и его отдельных положений, для выработки системы предложений поправок и вообще для развития гражданской политики с экономической точки зрения. Ведь те абстрактные принципы, которые защищает и на которые нападает политическая экономия, для цивилистов и составителей гражданских уложений представляли и представляют, так сказать, незыблемый фундамент, аксиомы, из которых они, как из первоначальных данных, исходили и исходят. При составлении гражданского уложения и при изложении гражданского права вполне резонно, например, отлагается в сторону вопрос, оставить ли в действии или устранить институт права собственности или обязательства, а возникают только вопросы относительно проведения в частностях этих институтов. Того, чем бы мог воспользоваться цивилист или составитель гражданского уложения, он в экономических трактатах не находит (например, объяснения экономического влияния форм договоров, права отступления от договора, принципа dies interpellat, exc. non adimpleti contractus, не говоря уже о более детальных вопросах),¹⁸ а тому, что он там бы нашел, он вполне рационально предпочитает занятие изучением источников и их отдельных положений.

В. Но параллельно с вышеуказанною абстрактною встречею и абстрактным знакомством политической экономии с гражданским правом замечаются и спорадические случаи интереса экономистов к отдельным частным нормам гражданского права. Главная область, где это имеет место, — аграрная политика (сервитуты, фидеикомиссы, Anerbenrecht, ипотека…). Но и здесь замечается стремление к ограничению исследования самыми общими и основными вопросами, а детали оставляются в стороне, так что и здесь цивилист или составитель гражданского уложения, который бы, например, надеялся найти экономическое разъяснение интересующих его вопросов политики ипотечного права в аграрно-политической литературе, испытал бы в значительной степени чувство разочарования. Тем не менее цивилист должен с глубокою благодарностью и уважением отнестись к тому, что все-таки в этих областях ему доставляет политическая экономия, и здесь нельзя не упрекнуть цивилистов в отсутствии достаточного желания и умения воспользоваться результатами работ экономистов. Вместе с тем нельзя не пожалеть о том, что процент вопросов гражданского права, которым досталась честь обратить на себя внимание экономистов, весьма незначителен, что указанные счастливые случаи — весьма спорадическое явление, имеющее сравнительно малое значение. Характерное признание в этом направлении высказывает один из выдающихся экономистов в своей критике первого тома «Lehre vom Einkommen». По поводу высказанного мною сожаления об отсутствии гражданской политики он соглашается, что для пополнения пробела необходимо юридическое образование на стороне экономистов, но выражает сомнение, не слишком ли низко я оценил материалы для гражданской политики, которые можно найти в трудах дельных практических юристов, и не упоминает даже совсем, что такие материалы существуют и в трудах экономистов.¹⁹

Впрочем, мы считаем нужным оговориться, что даже в том случае, если бы экономисты в различных отделах экономической политики занялись обсуждением огромной массы, даже всех вопросов имущественного гражданского права, то и тогда мы бы считали агитацию в пользу гражданской политики, как самостоятельной науки, не лишенною основания и не бесполезною. Гражданское право представляет стройную, органическую систему массы соподчиненных и подчиненных положений, и гражданская политика должна необходимо обсуждать эту систему именно систематически, так, чтобы взаимодействие и зависимость отдельных частей была ясно представлена и достаточно принята во внимание. А такого обсуждения нельзя достигнуть без особой, самостоятельной науки. Как бы много гражданско-политического материала нам не доставили аграрная политика, политика денег и кредита, торговая политика etc. etc., мы все это назовем разрозненным материалом и все-таки потребуем воздвижения единого здания гражданской политики.

Материалы для гражданской политики, как справедливо указал упомянутый экономист, можно найти и в юридических сочинениях. Спорадические проблески гражданско-политической мысли можно найти в Corpus iuris, как в Дигестах, так и в Кодексе, а равным образом и в сочинениях глоссаторов, комментаторов, последователей разных практических и исторических школ. Впрочем, едва ли следовало бы советовать желающему разрабатывать гражданскую политику рыться в этих материалах и искать, не наткнется ли он на какую-нибудь гражданско-политическую мысль. Гораздо ценнее другие материалы, доставляемые тоже юристами. Это работы разных законодательных комиссий для составления гражданских кодексов (Code civil, pr. Landrecht [23], теперешнего германского проекта и т. д.), мотивы и протоколы этих комиссий и литературная критика проектов гражданских кодексов. По методу рассуждения и глубине понимания эти материалы стоят неизмеримо ниже экономической литературы и в огромной части представляют ненужный балласт, свидетельствующий только о наивном состоянии гражданско-политической мысли, отсутствии учения о гражданско-политическом методе, сильном и решающем влиянии разных методологических заблуждений и т. д. (об этом подробнее ниже). Тем не менее здесь можно найти и много проблесков правильной гражданско-политической мысли, так что и в этих работах можно видеть зачатки науки гражданской политики.

Подводя итоги сказанному о предшественниках общей науки политики права и специальных подчиненных отраслей и гражданской политики в частности, мы должны самым решительным образом отвергнуть как враждебные, так и сочувственные замечания о новых изобретениях. И те, и другие основаны на заблуждении, и те, и другие способны мешать успеху дела и спокойному, беспристрастному обсуждению возникающих важных вопросов. В частности, гражданская политика существовала как систематическая наука или, по крайней мере, как систематический отдел более общей науки (естественного права) и продолжает существовать и проявляться, по крайней мере, в виде разрозненных материалов в юридических и экономических исследованиях, в особенности же в мотивах законодательных комиссий и в критике проектов гражданских законов. Речь идет только о возвращении к систематическому и постоянному научному изучению, независимо от практических потребностей дня, как это и было в эпоху естественного права, к обновлению и развитию на новых, более прочных основаниях той же мысли, которую по-своему воплощала школа естественного права, причем, конечно, будут с благодарностью приняты и собраны и те материалы, которые можно найти в существующей литературе.

Полезно обратить далее внимание, что и главные мысли, которые мы кладем в основание политики (философии) права, а следовательно, и в основание отдельных подчиненных отраслей, отнюдь не новые изобретения или открытия, а, напротив, имеют весьма почтенных предшественников.

Lex 1 § 1 Digestorum de iustitia et iure 1, 1 гласит:

Cuius (artis boni et aequi) merito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes, bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes, veram nisi fallor philosophiam, non simulatam affectantes [25].

Уже римские юристы считали задачею права нравственное усовершенствование людей (bonos efficere cupientes). Уже римские юристы понимали, что эта задача осуществляется посредством психического воздействия, что для этого нужно прежде всего отличать добро от зла (aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes, ср. выше о посылках отдела I) и сообразно этому психическими средствами воздействовать (ср. выше о посылках отдела II) в воспитательном смысле. Конечно, римские юристы не выработали соответственной научной системы, соответственной методологии etc. Они не изучили научно человеческой психологии и педагогики и соответственных средств и приемов воспитания. Они указывают только два примитивные воспитательные средства: metus poenarum, praemiorum exhortatio. Поэтому они не могли глубже понять существа и механизма этического прогресса, который именно и состоит в постепенном ослаблении и устранении указываемых ими примитивных средств дрессировки. Именно победу над указанными в Lex 1 § 1 чертами характера и постепенное освобождение от советуемых там воспитательных приемов, постепенное усиление привлечения других более высоких свойств человеческой души, передвижение основ права на более высокий этический фундамент составляет существо нашей программы, существо нашей культуры и прогресса, причину и основание надежды на приближение к идеалу. И ясного фиксирования идеала нет в приведенном фрагменте. Bonos efficere — выражение слишком общее и формальное, а между тем в Риме и других местах в то время раздавалось мощное слово победы над злом, мощная проповедь любви, слепые начинали видеть и понимать, в чем заключается добро, высшее благо, идеал.

Наша задача состоит в возведении той гениальной мысли, проблеск которой виден в словах bonos efficere, в научную систему, в согласовании ее с «vera philosophia», в систематическом и методическом изучении всех данных и способов для ее осуществления. Выше, глубже, шире и прочнее должна быть наша программа; для выяснения и развития нашего officium sacerdotale должны быть привлечены все средства, доступные человеческому познанию. Тогда мысль, высказанная римскими юристами, не будет предана забвению, не перестанет быть понятною будущим поколениям, а будет всегда освещать путь движению права и человечества к идеалу любви.

Но и возвыситься по крайней мере до той степени понимания, которое проявляется в словах bonos efficere, уже составляет важную задачу науки права. Насколько измельчало юридическое миросозерцание, насколько сузился наш юридический горизонт, особенно ясно видно из сопоставления модной и торжествующей теперь теории уголовного права с теорией римских юристов. Теперь борются с преступниками, а того и не видят, что и борцы, и преступники, и те имущества или личные блага, которые они защищают от преступников, что все это мелочь и преходящее явление, что постоянно существует и растет только нематериальное добро, bonum, bonos efficere, культура и движение к идеалу.

А мы романисты и цивилисты вообще? Мельчайшие букашки в Corpus iuris нам известны, только слона мы не примечаем. Один из авторитетнейших современных цивилистов удивляется моей «новой точке зрения»,²⁰ которую он считает как раз противоположною истине («Aber die Erziehung zur Liebe als die Aufgabe der Rechtsordnung zu setzen, ist das vollkommene Gegentheil der Wahrheit» [26]). Существо права видит он в том, что оно доставляет каждому справедливое удовлетворение его эгоистических требований, материальных интересов и стремления к власти и проявлению личности; поэтому истинная задача права как раз противоположна той, которую я ей по странному недоразумению приписываю («Das Werk des Rechtes ist als solches dem Werke der Liebe entgegengesetzt: es dient der Geltendmachung (nach dem Massstabe der Gerechtigkeit), nicht der Hingabe der eigenen Persönlichkeit» [28]). Литературный источник этого взгляда, который противополагается с такою уверенностью моей странной точке зрения, как непреложная и всякому (конечно, кроме меня) известная истина, знаком всякому романисту. Это сочинения Ihering´a, которые вообще представляют теперь литературный источник мудрости модной школы юриспруденции и управляют ее движением. Мы уже так сжились с воззрением Ihering´a на право, с его гимном в честь эгоизма, материальных интересов и грубой силы, распетым на все лады, что уже забыли, что когда-либо существовала иная, более глубокая и широкая точка зрения на существо и задачи права. И это неудивительно. В цивилистической литературе можно встретить даже доказательства забвения о том, что до Ihering´a вообще были выставляемы различные точки зрения на задачу и цель права. Читая различные замечания этого рода, можно было бы подумать, что Ihering впервые изобрел «цель в праве». Такой заслуги и сам Ihering себе никогда не приписывал, а только указывал, что некоторые юристы искали цели права в слишком высоких и туманных областях, что цель права надо низвести на почву житейских интересов, и даже указал на литературный источник и предшественников защищаемых им (в более грубом виде) воззрений на интересы, достаточно реальные и понятные, чтобы ими объяснять право (Geist des römischen Rechts. B. III. § 60. N. 441. S. 322). Суть его стремлений можно выразить приводимым им стихом:

«Denn venn er keinen Magen hat

Wie soll der Edle leben»?

Голодное брюхо реальнее абстрактных идей и идеалов.²¹

Такая точка зрения не раз уже проявлялась в истории и вела действительно к очень трезвому и практичному пониманию и поведению, как это заметно в Европе и в наше время панам, панамин, политики интересов и аппетитов ненасытных брюх и карманов. А может быть есть еще более трезвая и дальновидная точка зрения, возвращение к которой окажется не исчезновением трезвого понимания, а именно отрезвлением?

7. Так как специальные области политики права, в том числе и гражданская политика, естественно подчиняются общей программе и только под руководством и ввиду общей программы могут получить разумное и сознательное направление, то изложенное выше о политике права вообще относится и к гражданской политике. То, что верно относительно genus, верно и по отношению к species. Но, конечно, специальная область сообразно своим индивидуальным особенностям должна получить специальное и более конкретное развитие. К признакам рода прибавляются видовые признаки. Соответственно этому и мы прибавим здесь несколько замечаний о гражданской политике в особенности, тоже в сжатом и афористическом виде.

Предмет исследования гражданской политики. Главная непосредственная функция положительного гражданского права состоит в том, что оно определяет и регулирует распределение народного и мирового дохода между отдельными группами и членами народа (и человечества). Современная система распределения хозяйственных благ покоится на праве частной собственности на земельные участки и другие орудия производства, и на принципе, что собственник капитала пользуется и доходом, который он из него в состоянии извлечь. Приобретение капитала, а равно и дохода происходит по правилам так называемой свободной конкуренции (свободы договоров), которая дополняется наследственностью капитала между частными лицами. Система народного хозяйства, покоящаяся на упомянутых принципах (точнее на массе юридических норм, из которой эти принципы абстрагированы), может быть определена, как система децентрализации народного хозяйства.²² Это положение необходимо для понимания существа и значения гражданского права, потому что народное производство и распределение (обращение и потребление) хозяйственных благ не определяются единственно упомянутыми принципами, не представляет только децентрализованной системы. Рядом с этой системой действуют централизованные системы народного хозяйства. Главнейшее из таких централизованных хозяйств есть хозяйство государства, но туда же относятся и хозяйства городов, земств etc. Нормы права, определяющие производство и распределение в централизованном хозяйстве, например, финансовое право, городовое положение etc., относятся к так называемому публичному праву, которое отличается от частного не тем, что оно преследует публичные интересы в отличие от частных,²³ а тем, что здесь система управления и удовлетворения потребностей централизована, производится на основании единого плана через единую систему подчиненных и соподчиненных органов, между тем как частноправная система народного хозяйства состоит в равенстве и хозяйственной независимости массы хозяйственных единиц и отсутствии определения общего единого плана деятельности. И здесь, и там дело идет о «публичных интересах» и свойство интереса совсем негодный масштаб для сравнения, но если уж допустить подобные сравнения, то следует сказать, что именно частное право имеет существеннейшее и важнейшее публичное значение и представляет основу и фундамент общественного здания. Переход от монархического к республиканскому режиму или наоборот и т. п. представляли бы явление, незначительное в сравнении с отменой, например, положения, что дети наследуют в имуществе родителей, не говоря уже о заменении системы децентрализации коллективным хозяйством. Не в интересах дело, а в различии систем удовлетворения общих потребностей и достижения общих задач.

Предметом исследования гражданской политики является правовой механизм децентрализованной системы народного хозяйства.

8. Характер исследования не юридический, а политический; гражданская политика не излагает системы позитивных норм, а исследует, каковы должны быть гражданские нормы, чтобы децентрализованная система функционировала успешно и сообразно своей непосредственной задаче и общему идеалу.

В этом характере исследования заключается существенное отличие науки гражданской политики от науки гражданского права (цивилистической юриспруденции). Но и предмет исследования не вполне совпадает. А именно из сказанного выше видно, что мы исключаем ту (по объему, впрочем, незначительную) часть материала гражданских уложений, которая не относится к имущественному праву. Уже между цивилистами спорно, относить ли эти нормы (заключение, расторжение брака, родительская власть etc.) к гражданскому праву. Но цивилисты принуждены подчиняться общепринятой системе законодательства. Мы же имеем и впоследствии подробно изложим весьма существенные основания для освобождения гражданской политики от смешения двух совсем различных по характеру и принципам областей права и политики — имущественного права и личного.

Напротив, в другом отношении мы подаем голос в пользу совпадения области исследования наук гражданского права и гражданской политики. А именно гражданская политика должна так же, как и гражданская юриспруденция, исходить из принципов частной собственности, договора… вообще из признания принципа децентрализации, как прочных данных, исключая из своей области исследования вопрос, что лучше, централизация или децентрализация, или (признавая необходимость параллельного действия обеих систем), не следует ли расширить или сузить область действия одной системы на счет другой. Отсюда видно, что так называемый социальный вопрос мы исключаем, ограничиваясь только стремлением усовершенствовать систему частного права как систему децентрализованного порядка, где и поскольку она действует. Иное отношение к делу было бы систематическою ошибкою. С научной, систематической точки зрения правильнее отнести указанную область к более общей науке хозяйственной политики, где она теперь и исследуется. Предлагаемое ограничение или, по нашему мнению, научно точное разграничение, может быть, в глазах некоторых уменьшит интерес и значение гражданской политики и соответственно лишит ее некоторой доли популярности. Но дело не в шуме и популярности, а в концентрации сил для разработки заброшенной и находящейся в жалком состоянии специальной области права, которая, независимо от взглядов на более общие вопросы, во всяком случае не должна продолжать оставаться неблагоустроенною и неисследованною.²⁴ Кто согласится с изложенною выше точкою зрения на право, его значение и идеал, тот поймет и согласится, что наука гражданской политики оставит прочный, «вечный» светлый след, хотя бы непосредственному предмету ее исследования, по его взгляду, не суждено было существовать в течение продолжительных эпох развития. Хозяйственные потребности, их субъекты и способ удовлетворения — преходящее и изменяющееся явление, но есть более глубокое и вечное влияние права. Если бы гражданская политика достигла хотя бы того отрицательного успеха, чтобы очистить гражданское право от массы неудачных специальных положений, ведущих к злоупотреблениям, нечестным поступкам и деморализации, то заслуга ее была бы громадная и непреходящая.

9. Задача гражданской политики определяется изложенным выше. Специальная и непосредственная задача — экономического свойства, а именно усовершенствование децентрализованной системы правовой организации народного хозяйства в смысле достижения возможно лучших результатов в этой области, как с точки зрения высоты народного богатства (массы средств удовлетворения потребностей), так и с точки зрения распределения.

Но соответственно подчиненности гражданской политики политике права вообще, и упомянутая задача подчиняется общему идеалу политики права. Следовательно, всякий раз необходимо принимать во внимание, соответствует ли ожидаемый экономический результат в области производства или распределения общему нематериальному идеалу политики права и культуры. Далее, нормы гражданского права имеют этическое и культурное значение не только через посредство их экономического результата, но и непосредственно путем возбуждения таких или иных мотивов etc. Отсюда видно, что, например, задача гражданско-политической критики какого-либо законодательного проекта состоит, во-первых, в определении его экономического значения и, во-вторых, в, так сказать, двухэтажной этической оценке. Эта задача, конечно, значительно упрощается при исследовании конкретных, специальных вопросов выработкою общих принципов гражданской политики как системы научных положений. Если мы, например, считаем достаточно обоснованными с точки зрения идеала общие принципы, по которым увеличение народного богатства или более равномерное его распределение представляют желательное явление, то при исследовании специальных вопросов можно исходить из этих принципов как прочных данных; в конкретном случае, например, достаточно указать, что такая-то норма права полезна была бы с точки зрения успешного производства или более уравнительного распределения, не восходя всякий раз к существу и задаче культуры и права. Точно так же достаточно указать в конкретном случае, что предлагаемый проект закона устранит возможность таких-то обманов или иного рода безнравственных поступков и направит должника или верителя к такому-то честному и разумному поведению; нет надобности восходить каждый раз к последним этическим задачам, если очевидно или доказано в другом месте системы, что известные мотивы или поступки желательны, а противоположное нежелательно с точки зрения высшей задачи права.

10. Отношение к другим наукам. Что касается отношения к науке гражданского права, то оно ясно уже из вышесказанного; это отношение таково же, каково, например, отношение финансовой политики к дисциплине позитивного финансового права, как отношение политики права вообще к юриспруденции (тот же объект, но различная точка зрения и задача исследования). Точно так же ясно и отношение к философии права в вышеизложенном смысле (господствующее genus — подчиненная species). Главнейшие вспомогательные науки для гражданской политики — психология и политическая экономия. Почему психология важна для гражданской политики, видно из сказанного на с. 22 [с. 000] и след. Для гражданской политики необходимо специально развить указанные там учения сообразно особенностям этой специальной области, необходимо подробно изучить, например, те мотивы и то их проявление, которые имеют особенное значение для гражданской политики. Что же касается до политической экономии, в частности, до экономической политики, то наша наука представляет ветвь последней; к общей политике экономического законодательства (которая подчинена политике права вообще) она находится в подчиненном, к отделам политики централизованной системы (например, к финансовой политике) — в соподчиненном отношении. Отношение к теоретической политической экономии таково же, как отношение экономической политики к экономической теории вообще. Как увидим ниже, и статистика представляет вспомогательную науку для гражданской политики или, точнее, наша наука будет пользоваться и статистическим способом исследования, так что необходимо знакомство и с теорией так называемого статистического метода.

11. Метод гражданской политики.

А. Дедукция. Mutatis mutandis здесь применяется изложенное выше о дедукции в политике права. Mutanda состоят в том, что система посылок I и II отдела (выше с. 25 [с. 000] и сл.) имеет специальный, более частный оттенок. С одной стороны, для потребностей гражданской политики должно быть специально разработано учение о существе и задачах гражданского права, с другой стороны, в том же направлении должны быть разработаны психологические данные. Так как непосредственная задача гражданской политики экономическая, то в отделе I значительная часть основных данных будет состоять из истин, понятий, постулатов… экономического характера. Часть их можно найти в готовом и разработанном виде как результаты экономических исследований, часть придется выработать самостоятельно. Эти экономические посылки не изменяют существа психологической дедукции, потому что они сами получаются путем психологических выводов.

В. Фактическая проверка и индукция. И здесь не следует забывать, что в существе дела дедуктивная гражданская политика основывается через посредство своих посылок на данных опыта и наблюдения. Но по причинам, указанным выше (с. 29 [с. 000]), гражданско-политические выводы следует по возможности проверять и непосредственно фактическими данными.

Весьма полезный материал для этого мы можем найти в Corpus iuris. Это на первый взгляд покажется странным и непонятным. Каким образом можем мы найти в Corpus iuris материал для фактической проверки наших гражданско-политических силлогизмов? Поэтому нам необходимо прибавить здесь несколько объяснительных указаний, но прежде всего необходимо устранить некоторые недоразумения, которые могут возникнуть из того, что мы обращаемся к помощи римского права.

Как известно, романисты, особенно практического направления, например, германские практические юристы XVII и XVIII вв., видели свою задачу в познании римского права и постепенном дальнейшем развитии его в смысле приспособления к новым потребностям (usus modernus pandectarum). Особенно ясно и отчетливо формулировал это воззрение Ihering посредством краткой и меткой формулы: «Durch das römische Recht über dasselbe hinaus» [31]. Эта программа основывается, с одной стороны, на уважении к римскому праву, на признании за ним значения ratio scripta, как выражались прежде, или универсального значения, как выражается Ihering, на уважении, достаточно обоснованном хотя бы уже замечательным фактом рецепции римского права новою Европою и господством и влиянием этого права до наших дней. Далее эта программа исходит из совершенно верного взгляда, что задача юриспруденции не ограничивается систематическим изложением уже высказанных в Corpus iuris норм права, не ограничивается репродукцией готового материала, а распространяется и на продукцию права, на создание новых правоположений сообразно новым потребностям гражданской практики. Теорию этой юридической продукции блестяще развил Ihering в «Geist des römischen Recht» (B. II. § 41) под названием «высшая юриспруденция»,²⁵ показывая, что путем абстракции из частных положений права общих принципов и понятий и обратного вывода из этого абстрактного материала частных положений (юридическая конструкция) юриспруденция создает новые, но вместе с тем вполне основанные на высказанных уже нормах, положения права и таким образом может на основании Corpus iuris решать совершенно новые, древними римлянами не предвиденные вопросы и удовлетворять таким образом новым практическим потребностям. И действительно, usus modernus pandectarum представлял и представляет в высокой степени осуществление программы «Durch das römische Recht über dasselbe hinaus».

Мы вполне признаем как теоретическое обоснование, так и практическую правильность этой программы с точки зрения догматики действующего римского права и ее задач, но мы (т. е. с точки зрения науки гражданской политики) обращаемся к помощи римского права совсем в ином смысле. Гражданская политика совсем не исходит из римского права и не зависит от него. Из каких не имеющих ничего общего с римским правом посылок исходит гражданская политика, мы указали выше. Она так же мало зависит от Corpus iuris, как от Code civil, Preussisches Landrecht, первой части Х тома Свода законов и т. п. С другой стороны, задачу, которую Ihering так метко формулировал для романистов, преследуют и французские, прусские и т. д. юристы по отношению к своим гражданским уложениям, развивая дальше свое положительное право и приноравливая его к возникающим потребностям, и эта задача, как уже выше было указано, ничуть не изменяется от того, что возникает наука гражданской политики. Но было бы грубым смешением и недоразумением, если бы мы отождествляли эту задачу с задачею гражданской политики и практическую юриспруденцию с политикою права. Тогда бы нечего было говорить о новой единой и самостоятельной науке, а можно было бы гражданских политик насчитать сотни, соответственно тому, сколько в мире существует гражданских прав и соответственных местных практических юриспруденций. Мы именно потому возлагаем на гражданскую политику великие надежды, что эта наука свободна от раздробления сообразно количеству гражданских уложений и привлечет силы юристов и экономистов всех культурных стран.²⁶

Второе возможное недоразумение состоит в следующем. Римских юристов общепринято считать замечательными мастерами в области развития и продукции права. Известных loca topica о замечательном методе римских юристов в области юридического творчества, об их замечательном чутье и практическом такте, о том, как мы должны усвоить их метод и подражать ему (это советовалось и составителям германского проекта), мы подробно повторять не будем, а только укажем на то, что мы к Corpus iuris отнюдь не обращаемся за тем, чтобы там обучаться методу гражданско-политического мышления. Напротив, эти общепринятые мнения мы считаем именно доказательством наивного и примитивного состояния гражданско-политического метода и последствием того печального явления, что цивилисты не только не разработали гражданско-политической методологии, а даже и не думали о том, в чем должен состоять этот метод, из каких посылок мы должны исходить и т. п. С развитием научной теории гражданско-политического метода упомянутые воззрения на значение сочинений римских юристов как методологических образцов и школы для гражданско-политического мышления, несомненно, будут сданы в архив как научные недоразумения.

«Политическая экономия и соответственный метод анализа и критики явлений производства, обращения, распределения и потребления экономических благ, как известно, приобретение нового времени. Достаточно обратить внимание на этот факт, чтобы уяснить несостоятельность оспариваемого взгляда даже тому, кто не знаком с источниками римского права и методом римских юристов. A priori ясно, что во время римских юристов о научном понимании механизма гражданского права, о сознательной и систематической критике его, о научном гражданско-политическом методе и речи быть не могло» (Lehre vom Einkommen. B. II. S. 580).

«Если бы гражданская политика подражала методу римских юристов, то она не была бы наукою, а в лучшем случае сборником отрывочных замечаний по поводу различных вопросов de lege ferenda без общих научных основных идей, без научной, соответствующей глубоким и высоким проблемам гражданской политики, системы, — замечаний, какие мы бы могли по поводу этих вопросов услышать не от представителей науки, а от практических дельцов, рассуждающих на основании житейского здравого рассудка и юридического бессознательного чутья» (eod.).

Римское право следует рассматривать не как продукт научного гражданско-политического мышления, а как бессознательную «кристаллизацию многолетнего народнохозяйственного (и культурного вообще) опыта, как отложение бесчисленного количества фактов. Функция римских юристов не состояла в сознательном, научном, дедуктивном построении децентрализованного правового механизма народного хозяйства (каковая задача будет лишь со временем достигнута наукой гражданской политики), а в формулировке наивных народных правовоззрений, как бессознательного продукта бесчисленных фактов действительной жизни» (eod. S. 582).

И я не далек от воззрения, что римское право представляет своего рода ratio scripta, а по крайней мере, чем больше институтов римского права мне приходится подвергнуть гражданско-политической критике, тем больше растет мое уважение к этому замечательному праву, тем больше я понимаю явление его рецепции и теперешнего значения. Но эта мудрость римского права не есть сознательная мудрость, а наивная, бессознательная. С нею можно сравнить гениальность построения уха, глаза, вообще человеческого и других организмов, или мудрость пчел, которые, как вычислено математически, умеют для постройки сотов выбрать самую лучшую геометрическую форму, обладающую maximum вместимости при minimum затраты воска. Объяснение мудрости римского права сознательным и методическим мышлением римских юристов мы считаем почти так же несостоятельным, как объяснение удачной пчелиной архитектоники умением этих насекомых производить точные математические вычисления, а обычные советы насчет подражания методу мышления римских юристов в области правопроизводства мы бы поставили мало выше совета учиться методу математического мышления у пчел (eod. S. 582 и сл.²⁷).

Но именно потому, что в римском праве мы видим не продукт мудрствования римских юристов, а бессознательный продукт народной эмпирики, мы находим в нем материал, годный для фактической проверки результатов дедуктивной гражданской политики. Если бы римские юристы занимались выводами из указанных выше общих посылок и этим путем создали свое право, то это право было бы совсем негодно для опытной проверки дедукции. Повторение силлогизма не есть проверка правильности вывода, хотя бы мы известную дедукцию повторяли сотни раз. Напротив, если римское право есть экспериментальный продукт, если оно развилось посредством психической кристаллизации массы фактов, непосредственного опыта, то его положения могут служить контрольным материалом для дедуктивной гражданской политики, потому что они получены именно не путем дедукции. Если наш дедуктивный вывод оказывается тождественным с эмпирическим положением римского права, то это в высокой степени проверяет и подтверждает правильность нашего вывода.

Но из существа римского права, как массы эмпирических данных, вытекает и возможность еще другого логического приема. А именно из этого экспериментального материала мы можем посредством индукции извлекать общие положения общественного характера совершенно так же, как естествоиспытатель извлекает общие химические, биологические etc. положения из соответственной массы эмпирических данных. В частности, мы можем путем индуктивной переработки частных положений какого-либо загадочного и непонятного института римского (обычного) права и сопоставления их по методу различия, сходства и т. д. с другими сродными положениями уяснить смысл этого института, потребность, ради которой он возник, как бессознательную причину, вызвавшую к жизни наш институт.²⁸ Если мы результат, добытый индуктивно, одобряем и дедуктивно, то его следует считать в высокой степени прочным и научно достоверным.

Но между римскою и современною культурою есть много различий как в области психики и, в частности, этики в тесном смысле, так и их продуктов, в области высоты и распределения народного богатства, государственного строя, развития денежного и кредитного хозяйства, торговли и промышленности, путей сообщения и т. д. Отсюда естественное последствие — частые диссонансы между эмпирическим материалом римского права и системою дедуктивных выводов современной гражданской политики. Эти диссонансы тем сильнее и чаще, чем соответственная область права чувствительнее к различным культурным переменам, чем больше данная норма права представляет функцию изменяющихся величин. Так, например, деление дотальных плодов представляет функцию свободы разводов, т. е. явления, теперь не существующего. Напротив, если данная норма права составляет функцию таких факторов, которые отличаются значительным постоянством, так что, например, существуют теперь так же, как они существовали в эпоху развития римского права, то полное тождество вполне возможно. В этом отношении существует большая разница между гражданским и публичным правом, так что излагаемый способ фактической проверки дедуктивной политики права имеет большое значение в гражданской политике и сравнительно весьма незначительное значение для политики публичного права.

Ввиду возможности диссонансов и культурных различий вообще оказывается, что наш способ проверки не является простым эмпирическим контролем, простым констатированием совпадения или несовпадения дедуктивных результатов гражданской политики с правом эмпирического происхождения, а требует определений причины диссонанса или совпадения, например, сведения обнаруженного различия на различия культурных условий. Следовательно, обыкновенно необходимо индуктивное сопоставление материалов для определения факторов сходства или диссонанса.²⁹

Сказанное выше о римском праве принципиально и теоретически относится ко всякому обычному праву. Но фактически у нас нет в распоряжении другого обычного гражданского права, которое бы могло иметь хотя бы приблизительно подобное значение, как римское право. Сравнительно довольно большим детальным техническим развитием отличается германское обычное право. Но и оно в этом отношении стоит так далеко от римского права и так мало содержит требуемого материала, что лишь в редких случаях можно там найти ответы на возникающие гражданско-политические вопросы. А затем германское обычное право относится к более низкой ступени культуры, чем римское.³⁰

Римское право как контрольный материал для дедуктивной политики важно для нас особенно на первых порах, пока не будут собраны и переработаны другие эмпирические материалы. Но вполне удовлетворить рассматриваемой потребности римское право никоим образом не может. Для многих вопросов современной гражданской политики оно вообще не содержит никакого проверочного материала, если, например, дело идет о новых институтах, неизвестных римскому праву или не получивших в нем достаточного развития, или если вследствие важных культурных различий уже существовавший в римском праве институт слишком далек по своей структуре от современного etc. Но и в случаях нахождения в римском праве достаточного контрольного материала все-таки достовернее и прочнее была бы проверка современными фактическими данными. Ввиду этого нельзя не затронуть вопроса о том, где следует искать современного материала для гражданско-политической индукции.

Таковым нельзя считать современных гражданских кодексов, например, Code civil, Codice civile, Preussisches Landrecht. О них нельзя сказать, что они продукт народной эмпирики. Они представляют, главным образом, более или менее удачные копии римского права или, точнее, компиляции из современных их составителям учебников римского права. Даже о новейшем продукте законодательного искусства, о германском проекте гражданского уложения, говорилось (и может быть сказано и теперь, несмотря на некоторые изменения во втором чтении в смысле приближения к германскому праву), что он маленький Windscheid [38], т. е. извлечение из учебника римского права. Но оригинал ценнее для нас, чем копия, в которой отражаются все ошибки в понимании и передаче оригинала. То же следует сказать о современных кодексах, поскольку в них реципировано национальное обычное право. Поскольку же в этих гражданских уложениях находятся и продукты не эмпирического, а рефлективного происхождения, то этот элемент и подавно не может быть назван материалом для эмпирической проверки положений дедуктивной гражданской политики.

Не представляя непосредственно искомого фактического материала, тем не менее, современные гражданские кодексы доставляют нам косвенным, посредственным путем возможность фактического контроля годности гражданско-политических положений. И притом можно смело a priori предсказать, что со временем, с развитием науки гражданской политики, материал, о котором речь впереди, приобретет несравненно большее значение, чем тот, о котором была речь выше.

Материал, к которому мы теперь обращаемся, можно определить как совокупность (выраженных в цифрах, статистически, или иным способом) сведений о фактическом (удачном или неудачном) действии положений современного позитивного права. При этом возможны различные эвентуальности.

А. Ни одно из действующих гражданских уложений не решает данного гражданско-политического вопроса соответственно нашей дедуктивной аргументации. Мы, стало быть, порицаем a priori отношение гражданских кодексов к данному вопросу, усматривая дедуктивно, что соответственные позитивные отступления от нашего гражданско-политического, «естественного» права должны влечь за собою те или иные экономические или этические болезненные явления или препятствовать возникновению того или другого желательного общественного явления. И вот мы должны по мере возможности проверить, действительно ли и в какой мере факты подтверждают наше дедуктивное порицание. Если действительность показывает, что предсказанное нами дедуктивно патологическое явление фактически существует или случается, то мы приобрели эмпирического союзника в нашей борьбе против позитивного права и в пользу нашего дедуктивного требования.

В. Одно или несколько позитивных гражданских прав решают данный вопрос соответственно нашей гражданско-политической дедукции. Как это — или эти — гражданские права достигли такого решения, для нас здесь не важно. Причина совпадения может заключаться в том, что законодатель последовал совету нашей науки и превратил наше «естественное» право в позитивное. Она может быть и случайного свойства, если, например, составитель гражданского кодекса случайно выбрал удачное решение под влиянием совсем неудачных или поверхностных соображений (например, из области естественных наук или частнохозяйственных вместо общественных соображений) или руководствуясь своим бессознательным юридическим или практическим тактом, или путем некритического подражания какому-либо обычному праву, например, римскому, и пришел, таким образом, бессознательно к тому же практическому результату, которого требует сознательная гражданская политика. Еще раз повторяем, что эти обстоятельства здесь для нас безразличны. При том контроле, о котором здесь идет речь (в отличие от выше, с. 64 [с. 000] и сл., описанного способа проверки) происхождение данной позитивной нормы не имеет никакого значения. Наша задача состоит здесь только в том, чтобы проверить фактическими данными, действительно ли данная позитивная норма, возникшая случайно или под влиянием авторитета нашей науки, отвечает по своим фактическим последствиям нашим дедуктивным надеждам.

Способ проверки п. А по возможности следует комбинировать со способом п. В.

Хотя здесь речь идет о современном опыте, тем не менее и здесь требуется индуктивная переработка материала, чтобы определить, действительно ли причина данного патологического или благоприятного явления заключается в действии данной нормы права. Так что и здесь идет речь не о простой эмпирической проверке, а об индукции для проверки дедуктивных выводов.

Но как собрать эмпирический материал, как узнать, действует ли хорошо или плохо данная позитивная норма или данное гражданское уложение вообще? Это вопрос совсем не легкий и не пустячный. Наука гражданской политики посвятит ему самое серьезное внимание и выработает соответственную методологическую теорию, указывающую, как собирать и оценивать годность собранного эмпирического материала.

Теперешние составители гражданских уложений, прежде чем приступить к своей непосредственной задаче, собирают ad hoc так называемые материалы. Мы говорим ad hoc потому, что наука гражданской политики еще не существует, и составитель гражданского уложения поневоле должен, получив заказ проекта гражданского уложения, сам позаботиться об исполнении тех приготовительных действий и о собрании и переработке тех материалов, которые бы при существовании гражданской политики были собраны и научно переработаны тысячами научных тружеников, взаимно друг другу помогающих и друг друга критикующих.

В чем же состоят и как собираются теперь материалы составителей гражданских уложений?³¹ Усердие, которое здесь проявляется, достойно полного уважения. Составитель гражданского уложения чувствует важность своей задачи и необходимость возможно тщательной подготовки к ее решению, в частности возможно полного собрания «материалов». На собирание этого «материала» тратится неимоверное количество времени, труда и денег. Но, к сожалению, здесь особенно сказывается отсутствие руководства науки гражданской политики и соответственного критического и научного отношения к делу. А именно тот материал, который бы действительно необходимо было иметь в распоряжении (систематически и методически проверенные сведения о фактическом удачном или неудачном действии существующих позитивных норм) не собирается, а собираются и сопоставляются огромные массы действующих в разных странах позитивных гражданских законов, независимо от того, как они действуют, полезно или вредно. Соответственно этому, например, мотивы германского проекта [39] содержат массу ссылок на различные гражданские кодексы; почти по всякому вопросу сделано усерднейшее сопоставление разных позитивных норм: такой-то кодекс решает так-то, другие, а именно такие-то кодексы, напротив, решают данный вопрос так-то, третья группа, состоящая из таких-то уложений, содержит опять иное решение и т. д. Между тем такие сопоставления, хотя бы они были еще более усердные и приводили законы всех, даже мельчайших государств земного шара (на что едва ли позволили бы финансы даже весьма богатого государства), решительно ничего не доказывают, а скорее дезориентируют составителя гражданского уложения, пока неизвестно, оказались ли различные сопоставляемые законы на деле удачными или неудачными и в каких отношениях и почему. А об этом именно решающем и существенном вопросе ничего неизвестно собирателям «материалов» и умалчивается в мотивах гражданского уложения.

Лишь в редких случаях, как совершенно случайное явление, можно встретить в мотивах германского проекта упоминание, что данный закон по отзывам практики действует удовлетворительно, особых затруднений не возбуждает и т. п.

Но и эти спорадические замечания возбуждают великие сомнения. Они не основаны на методическом и систематическом собирании и проверке соответственных сведений, а повторяются, так сказать, понаслышке. Но предположим, что для констатирования практической годности или негодности известного позитивного института или нормы гражданского права устроено всеобщее голосование практиков-цивилистов той страны, где данный институт в данном виде находится в действии, и что огромное большинство голосов были поданы в пользу этого института, общего принципа или отдельного закона. Можно ли видеть в этих голосах практиков достаточное и достоверное решение вопроса? Этот вопрос в литературе, насколько нам известно, не возбуждался. Как можно сомневаться в правильности такого само собою разумеющегося положения, как то, что голос практиков — лучший авторитет для решения вопроса о действии гражданских законов на практике? А между тем это положение, несмотря на его общепризнанность, нужно причислить к тем многочисленным методологическим заблуждениям и предрассудкам, о которых мы упоминали выше. И притом следует заметить, что это заблуждение именно составляет специальное достояние цивилистики. В других областях права оно не пользуется такою популярностью. Например, едва ли найдется такой представитель политической экономии или финансовой политики, который не признал бы грубым заблуждением следующие положения:

«О практическом действии финансовых законов, например, поземельного налога, налога на такой-то предмет потребления, могут лучше всего судить те лица, которые применяют закон, — должностные лица, занимающиеся взиманием данной подати, или судьи (или представители административного ведомства), решающие споры, которые возникают по поводу применения закона».

Всякий знает и понимает, что для изучения влияния какого-либо финансового закона не достаточно участвовать в его применении, быть сборщиком податей или решать споры о применении закона.

Но то же относится и к гражданским законам, только здесь ошибочность оспариваемого взгляда не так prima facie заметна. Оснований в пользу нашего мнения много, мы кратко намекнем на главнейшие пункты.³²

А. Существо гражданского права состоит в положительной, организаторской функции (распределение, производство, обращение хозяйственных благ), а не в отрицательной, не в защите частных интересов от нарушений и принуждении.³³ С этой точки зрения судебная практика имеет дело не с существенной, а с несущественной, случайной, преходящей функцией гражданского права.

Это можно, между прочим, ясно показать и посредством следующего простого соображения. Предположим (вместе с Иерингом), что существенное значение гражданского права состоит в принуждении, защите, и что именно в гражданских судах проявляется и обнаруживается существенное практическое действие гражданского права. Вместе с тем предположим, что в стране все граждане подчиняются велениям права без суда и принуждения. Тогда с точки зрения оспариваемых взглядов пришлось бы сказать, что в стране х гражданское право не действует, не имеет практического значения. Но это абсурд. Напротив, всякому очевидно, что в нашей гипотетической стране гражданское право находится в зените действия и значения; все ему повинуются, никто не нарушает.

Эта reductio ad absurdum фактически лишь отчасти верна, потому что наше предположение в действительности осуществляется лишь отчасти. Но вместе с тем ясно, что наша гипотеза с развитием правовой цивилизации все более и более превращается в эмпирическую истину. Чем тверже и прочнее действие гражданского права, тем более оно ускользает от глаз так называемой практики — до полного устранения всякого соприкосновения гражданского права с гражданскими судами.

В. Ясность предыдущей reductio ad absurdum затемняется еще следующим обстоятельством: и на предположенной высокой ступени правовой цивилизации многие граждане обращались бы, может быть, к гражданскому суду потому, что они имеют твердую добрую волю повиноваться гражданскому праву, но в данных случаях сомнительно, как следует решить подлежащие сложные и своеобразные species facti. Здесь идет речь не о защите и применении силы, а о решении умственной задачи и поучении. Но и здесь не трудно доказать, что «практика» наблюдает несущественное и случайное в области практического действия гражданского права и что именно существенное ускользает от ее наблюдения. Основание очень просто: чем большее значение имеет какая-либо species facti в общественной жизни, тем реже может случиться сомнение насчет ее юридического решения. Если в стране действует обычное право, то для таких важных и существенных species facti естественно установится твердый обычай. Точно так же всякий разумный законодатель установляет в своем уложении для таких species facti непосредственное твердое решение. От внимания обычая и закона ускользают именно особенные, редкие и неважные species facti, и они именно доставляют материал для рассматриваемой здесь функции суда. Возьмем, например, следующие species facti: в имении помещика А. (или фабрике В.) произведено столько-то таких-то продуктов; спрашивается: кому принадлежит право собственности на продукты и что получат рабочие и те, которые предпринимателю дали взаем оборотный капитал? Помещик А. умер, оставив двух сыновей; спрашивается, кому достанется имение. Очевидно, что эти две категории species facti и законы, их регулирующие, имеют существеннейшее значение для народного хозяйства и составляют вообще фундамент общественного строя. Но именно такие species facti не возбуждают никакого сомнения, и их решение известно даже тем, которые не знают, что называется гражданским правом. Какую бы функцию «практики» мы не рассматривали, везде получается reductio ad absurdum того взгляда, что именно «практика» наблюдает существенное практическое действие права; везде оказывается верным как раз обратное положение.

Если предположить, что в стране х действует такое гражданское уложение, которое не только для важных и существенных, но даже для редких и неважных species facti содержит ясное и бесспорное решение, и что все граждане этой страны добровольно сообразуют свое поведение с законами, то оспариваемая теория должна утверждать absurdum, что в этой стране гражданское право не действует и не имеет практического значения, потому что этого не замечает «практика». С нашей же точки зрения получается вполне правильный ответ: гражданское право страны х проявляет замечательное действие и имеет громадное и существенное значение в общественной жизни, а что этого не замечает «практика», вполне естественно, потому что она имеет дело не с существенными и основными функциями права, а со случайными отбросами юридической жизни.

Общепринятое мнение так же и по тем же основаниям несостоятельно, как следующие положения.

Лучшим и авторитетным ценителем концерта является критик с таким устройством уха, при котором основные и правильные звуки, издаваемые инструментами, не слышны, а слышатся только побочные и случайные звуки, стук палочки режиссера, побочные шумы в музыкальных инструментах etc.

Лучше всего можно изучить известный вид производства, получив на рассмотрение побочные продукты и отбросы этого производства или сидя в мастерской для починки поломанных машин.

С. С экономической точки зрения гражданское право представляет децентрализованную систему управления народным хозяйством или (если поставить на первый план самую непосредственную функцию) децентрализованную систему распределения хозяйственных благ, или (принимая во внимание отношение капитала к доходу как средства к цели) распределения народного дохода. Дают ли впечатления судебной практики возможность заметить и оценить эту функцию и ее удовлетворительное или неудовлетворительное исполнение со стороны позитивного гражданского права?

Отнюдь нет. Для понимания и оценки этой функции необходимо отвлечение (абстракция) от частных интересов отдельных лиц, умение освободиться от этого элемента, умение не припутывать частно-хозяйственной точки зрения. А что наблюдает цивилист-практик? Именно частные интересы. Если бы функцию гражданского судьи пришлось исполнять экономисту, то мы бы ему именно посоветовали оставить свой метод мышления и свою точку зрения дома, а в суде стараться изолированно наблюдать и соблюдать частные интересы сторон, поскольку они законны, т. е. опираются на параграфы гражданского уложения.

Для понимания и оценки названной функции необходимо далее (т. е. кроме элиминирования частных интересов) мышление, захватывающее и обнимающее весь горизонт гражданского права, всю систему, как таковую, как единый механизм; мало того, нельзя забывать и других отделов права, например, финансового. Мало того, наш взор должен обнять не только хозяйство известной страны, но и мировое хозяйство. А что наблюдает цивилист-практик? Вместо соединения во всеобъемлющую, грандиозную, органическую систему, вместо наблюдения широкого горизонта происходит и должно происходить в суде изолированное и раздробительное рассмотрение отдельных случайных претензий на основании отдельных параграфов уложения. Для гражданского иска надо species facti вырвать не только из системы явлений мирового и народного хозяйства, но даже из органической связи с другими явлениями частного хозяйства и принести ее в суд в таком независимом и изолированном виде. Если бы истец в исковом прошении или в своей защите на суде или судья в своем решении не произвели этой изоляции, а припутали хозяйственные соображения, указывающие на роль данной species facti в системе хозяйственного организма истца или ответчика, то мы бы сказали: припутаны элементы, к делу не относящиеся; судья не обнаружил умения юридически мыслить.

Что бы мы сказали о следующих положениях: систему народной промышленности с технической и общественной точки зрения может обозреть и оценить лучше всего тот, которому приносят на показ отдельные частицы, например, винтики, гвоздики, из разных промышленных заведений без всякого порядка и системы, и который именно занимается таким изолированным рассмотрением отдельных частиц и умеет думать только о таких частицах в отдельности, абстрагируясь от мысли о целых механизмах и функции этих частиц в целом.

Лучшим ценителем концерта был бы тот критик, которому бы преподнесли некоторые звуки в изолированном виде без порядка и системы и который бы умел при обсуждении этих звуков освободиться от мысли об их роли в мелодии или аккорде.

О недостаточности впечатлений судебной практики для понимания культурного значения гражданского права в ряду других факторов культуры мы считаем здесь излишним распространяться.

Ниже мы увидим, что материал, с которым имеют дело цивилисты-практики, их привычки и метод мышления не только недостаточны, но прямо вредны и опасны для правильной гражданско-политической оценки значения гражданских законов, что в этом главный источник тех многочисленных методологических промахов и предрассудков, которые составляют главную массу «практических» рассуждений мотивов германского проекта, этого новейшего образца законодательного искусства. Теперь же мы только укажем на психологическую причину опровергаемого заблуждения и на средства освобождения от этого зла. Причина заблуждения состоит в нашей склонности не замечать явлений и предметов, пока они происходят или находятся в нормальном порядке; пока гром не загремит, мужик не перекрестится; о существовании зубов напоминает зубная боль, о существовании и значении гражданского права — нарушение этого права или противоречие, или неясность его положений. Здесь кроется причина обычного поверхностного взгляда на дело, обычной оптической иллюзии, которую в особенности Ihering возвел в теорию, смешав принципиально практическое значение права со случайной его патологией, с боевым его состоянием, с защитой и принуждением (Selbstschutz des Interesses). То же оптическое заблуждение вызвало к жизни и нашу в высшей степени сбивчивую юридическую терминологию, по которой «практик», «юридическая практика» и т. п. общие выражения означают в существе дела весьма несущественную часть того явления, которому соответствует их буквальный смысл, а именно только процессуальную практику права, только обратную сторону медали, не здоровые и нормальные функции организма, а только патологические уклонения. Как практическое значение и практика этики не состоит в безнравственных поступках, точно так же истинная практика гражданского и другого права проявляется не в судах, а совсем в другом месте; субъектами этой практики являются не судьи и адвокаты, а все граждане и народное хозяйство, как таковое, и как член мирового хозяйства, и народ, как таковой, и как член и звено прошедшего, настоящего и будущего всего человечества. Вот где практика гражданского права и где можно понять его практическое значение.

В судах же обнаруживается вполне и ясно только судебная годность гражданских законов. «Голоса практиков» можно считать авторитетом в оценке внешней, редакционной и процессуальной состоятельности гражданских законов, институтов или кодекса, в вопросах, трудно ли или легко на основании данного кодекса найти решения для различных случаев, ясна ли и точна редакция законов, нет ли между ними противоречий или неясностей, могут ли быть легко доказываемы требуемые законом фактические предположения, дают ли эти законы достаточно прочную и легкую защиту законных интересов обращающихся к суду частных лиц и т. д. Эти и подобные вопросы интересуют больше всего адвоката и судью, на обсуждение этих вопросов постоянно направляется их внимание. Поэтому и неудивительно, что «практика» или те, которые стараются при обсуждении положений гражданского права думать «практически», т. е. так, как бы, например, рассуждал судья (способ, рекомендуемый Ihering´ом), вместо гражданско-политической производят лишь процессуальную оценку, как будто бы существо и значение гражданского права состояло в победоносном процессуальном шествии верителя или собственника, как будто последнее слово законодательной мудрости состоит в изобретении облегчений доказательства и других удобств и удовольствий для субъекта гражданских прав (частного капитала). Несомненно, многие плохие законы будущего германского уложения способны произвести хорошее впечатление на практиков, не вызовут «на практике никаких затруднений». Прежние законы против неисправных должников, особенно положения римского права, возбуждали много затруднений, в особенности по вопросам об оценке и возмещении вреда и убытков. В будущем все замечательно упростится. Германский проект заключает столько приятных для кредиторов параграфов, дает кредитору такие сильные средства для укрощения и порабощения должника, такой свободный выбор между ними, что прежние трудные вопросы решаются просто; мало того, дело до процесса обыкновенно и не дойдет, а кончится внесудебным порядком, подчас слезным молением должника и притом не только без потери, но и с прибылью для верителя.³⁴ Разорение более слабых хозяйств и деморализация верителей и должников ведь не имеют значения. Главное, что частный интерес верителя находит весьма полную и удобную защиту, что он вооружен по всем правилам искусства для «борьбы за право» (ср.: Ihering, «Kampf-um’s Recht», где может найти рецепт, по которому регулированы в проекте отношения верителя к должнику). Точно так же большие затруднения для «практики» представляет необходимость входить в обсуждение материальной causa сделки. И здесь германский проект упрощает дело и облегчает защиту интереса верителя посредством признания института так называемых абстрактных сделок. Этот институт вызовет массу злоупотреблений и даст полный простор кулакам и кровопийцам, но на «практике» это вызовет не пессимизм, а, напротив, оптимизм, потому что на суде будет все происходить очень гладко и красиво, потому что вся грязь останется за кулисами и будет скрыта от контроля суда, etc.³⁵

Предыдущие замечания, конечно, отнюдь не умаляют авторитета представителей правосудия в их области. Никто не думает отказывать в должном уважении этому во всем цивилизованном мире выдающемуся этически и интеллектуально классу людей и сомневаться в их безукоризненном служении своей высокой задаче. Мало того, мы отнюдь не думаем, что гражданская политика может обойтись без помощи практиков для оценки фактической пригодности действующих законов. Мы только хотели обосновать положения:

А. Для эмпирической и индуктивной проверки гражданско-политических дедукций недостаточно «мнений практиков», а необходимо заняться собиранием и внесудебных материалов и наблюдений.

В. Для правильной оценки фактических материалов необходимо специально разработать соответственную методологическую теорию. Но и развитие дедуктивной гражданской политики само по себе устранит в значительной степени возможность поверхностных и ошибочных суждений, и укажет, где следует искать объяснения замеченных фактов, какие выводы из них возможно делать, чего из них еще заключить нельзя. Вообще развитие гражданской политики, в частности появление монографических исследований, учебников, обществ и конгрессов для гражданской политики, необходимо поведет к накоплению и осмысленной переработке эмпирических материалов; наша наука будет иметь в своем распоряжении массу агентов в различных культурных странах, сообщающих собранные ими сведения, и на недостаток наблюдений и данных опыта и их осмысленной переработки жаловаться не придется.

Эти данные, поскольку это возможно, должны найти точное и определенное выражение в числах: необходимо развитие, теоретическая разработка и практическое проведение «гражданской статистики».³⁶ Здесь необходима помощь правительства, которая, конечно, тем охотнее будет оказана, чем больше распространится убеждение в громадном значении качества гражданских законов и в пользе науки гражданской политики.

Помощь и содействие цивилистов-практиков для собирания и переработки статистического и иного эмпирического материала, несомненно, будет иметь самое благодетельное значение, но тогда она будет иметь и совсем иной смысл, нежели те отзывы «практиков», которые иногда и случайно приводятся, например, в мотивах германского проекта. Тогда будет речь идти не о неопределенных слухах и поверхностных суждениях, а о действительных фактах и их правильной, методической и систематической оценке — с точки зрения гражданской политики, а не только судебной, процессуальной практики.

С. Но как бы ни были богаты по количеству и качеству эмпирические материалы, как основание для гражданско-политической индукции, все-таки главною опорою и главным орудием гражданской политики будет дедукция. «Мы никогда не должны забывать при переработке материалов гражданской статистики и иных данных опыта, что этим путем мы можем лишь постольку познать фактическое влияние гражданских законов, поскольку оно воплощается во внешних поступках людей. Отсюда мы можем до известной степени судить о свойстве психического и, в частности, этического влияния данного института, но всегда лишь до известной степени, а никогда с достаточной глубиною и полнотою. Почти невозможно эмпирически констатировать благодетельное этическое влияние данного института или закона. Легче заметить вредное влияние; но и здесь мы замечаем эмпирически это действие лишь во внешних его продуктах, вредных поступках; а между тем ядовитое действие плохих законов может быть весьма глубоким и эпидемическим, а сгущаться в видимые патологические явления лишь спорадически. Так, например, тот нравственный яд, который заключается в обязательственном праве второго проекта» (речь идет о втором чтении германского проекта после рассмотрения главнейших положений его обязательственного права) «не сгустится сразу в эпидемию злоупотреблений, кулачества, бесчестных проделок; в частности, например, распространение в народе воззрения, что исполнение обязательственного обещания не есть этическая и принципиальная обязанность, а вопрос интересов и практических соображений, не будет сразу достигнуто пошло-материалистическим, “практическим” духом второго проекта. Достигнутая правовая культура составляет слишком прочный элемент народной психологии, чтобы ее можно было сразу подкопать. Влияние плохих законов проекта будет сдерживаться в значительной части другими благодетельными факторами, так что во внешние действия оно будет воплощаться, может быть, не очень эпидемически. Но заключать отсюда, что наши дедуктивные соображения лишь в незначительной степени подтверждаются фактами, было бы так же неправильно, как утверждение, что плохой образ жизни только тогда и постольку вредит организму, когда и поскольку он непосредственно ведет к смерти, или что плохое питание остается без вредного влияния, если это недоступно внешнему наблюдению, потому что его нейтрализируют другие благоприятные условия жизни» (Lehre vom Einkommen. B. II. S. 622).

«Поэтому дедукция составляет главный и незаменимый фундамент гражданской политики, поэтому только дедуктивно можно познать самое существенное значение гражданско-политических максим. Но для этой цели необходимо развить возможно глубокое и точное учение о соответственных психологических данных, с одной стороны, учение о существе и задаче гражданского права, об идеале и этическом и экономическом прогрессе, с другой стороны. Эти два учения должны составлять первые и важнейшие части системы нашей науки. Третью часть составляет методология. Если эти три части будут разработаны соответственно требованиям разума и идеала, то остальное само собою появится в должном порядке и разумной системе» (eod.).³⁷

12. Характер гражданско-политических истин и отношение гражданской политики к историческому и национальному элементу. В одной из критик первого тома «Lehre vom Einkommen» (Leonhard) говорится: «Гражданская политика, которая обсуждает или предлагает определенное содержание норм права, мыслима только тогда, если она опирается на нормы права определенного народа и определенного времени, как это очевидно и Петражицкий предполагает.³⁸ Если бы она захотела развивать предписания для всех народов и времен, то она бы вступила на шаткую почву заблуждений естественного права, на которой она уже прежде потерпела крушение. Истинная гражданская политика, следовательно, должна быть разрабатываема в дисциплине гражданского права и опираться теснейшим образом на ту определенную историю права, из которой возникло обсуждаемое право, и то особенное политическое положение, при котором возникает новая норма права».

Здесь совершенно правильно указывается на относительный, неабсолютный характер гражданско-политических положений, но этому явлению приписано преувеличенное значение, и из него выведены неправильные последствия.

Из изложенного выше воззрения на задачу и идеал политики права вообще, и гражданской политики в частности, само собою вытекает положение, что политика права не может и не должна требовать одинакового права для всех народов (например, одинаковых гражданских законов для французов и фиджийцев) и всех времен (например, для XIX и XXX в.). Ведь мы увидели задачу политики в воспитании человечества, в постепенном изменении педагогических средств сообразно улучшению психики, сообразно прогрессу этики. Стало быть, мы бы попали в жестокое противоречие и изменили бы нашим основным принципам и воззрениям, объявили бы полное банкротство всех наших начинаний, если бы предложили одинаковое право для всех времен и народов.

Но следует ли отсюда, чтобы гражданская политика не могла быть самостоятельною и общею для всех современных цивилизованных народов наукою? Следует ли отсюда, что гражданская политика должна излагаться вперемежку с изложением истории и догмы действующего права и быть иною для каждого места, которое имеет иное гражданское право? В Германии несколько десятков различных гражданских прав, в России тоже немало их; должно ли быть столько же гражданских политик, перемешанных, как горох с капустою, с изложением истории и догмы положительного права данной местности? Нет, в таком винегрете нет надобности! Необходимость такого смешения различных элементов, раздробления и умаления значения гражданской политики совсем не вытекает из ее существа. В приведенном замечании кроются принципиальные ошибки, к сожалению, свойственные не одному автору этого замечания, а многим поклонникам несколько туманных и неясных, хотя и заключающих в себе важные верные мысли, учений исторической школы.

Гражданская политика не есть национальная или даже провинциальная наука (например, гражданская политика Черниговской и Полтавской губерний, бессарабская гражданская политика), а есть единая наука всего цивилизованного человечества.

Предположим пока (в угоду нашим противникам), что практическое гражданское законодательство должно быть абсолютно индивидуально, что нельзя найти таких гражданских законов, которые одинаково бы годились для теперешней Италии и Древнего Рима, для Франции, Северо-Американских Штатов и Бессарабской губернии. И при таком предположении нельзя было бы отвергнуть единой гражданской политики как науки. В положении наших противников кроется недоразумение, состоящее в смешении науки гражданской политики с гражданскою политикою в практическом смысле, в смысле составления и издания гражданских законов. Пусть практическая гражданская политика будет в высшей степени индивидуальною не только в национальном смысле, но даже по уездам и волостям, а все-таки наука гражданской политики будет иметь общий характер и общее значение. Ибо гражданская политика излагает общие принципы, которые законодатель может применять так индивидуально, как это он найдет необходимым. Мы выше намекнули на три основные части науки гражданской политики. Разве эти учения не применимы одинаково при составлении законов для Бессарабской губернии и для Франции, разве, например, дедуктивный метод гражданско-политического мышления иной для этих различных стран, разве идеал, к которому должно стремиться право, имеет иной смысл в различных губерниях или государствах? Разве каждое здание, каждый железнодорожный мост не представляет индивидуального, соответствующего структуре почвы и иным местным условиям продукта, и разве эта индивидуализированная практическая техника не основана на общих для всего человечества технических науках? Башня Эйфеля есть unicum, но она построена на основании общих принципов техники. Каждый ребенок требует индивидуальных педагогических и гигиенических мер, но из этого не вытекает, что наук педагогики и гигиены должно быть столько миллионов, сколько миллионов детей, и что для каждого ребенка должна быть развита иная наука педагогики на пятом году его жизни, иная на шестом и т. д. Возникшие под влиянием «национального» духа исторической школы популярные мнения о национальности правоведения, о «национальной» политической экономии и т. п. основаны прежде всего на непонимании духа науки, ее существа и задачи.

Но далее: правильно ли наше предположение, что практическая гражданская политика так индивидуальна и относительна, что для Франции и Италии, для теперешней Италии и древней римской империи не может быть общих гражданских законов? Уже этот вопрос и примеры, в нем приведенные, заключают в себе для всякого цивилиста, знакомого с римским правом и современными законодательствами, если не научно-теоретический, то, во всяком случае, историко-эмпирический ответ. Что представляет Codice civile per il regno d’Italia? Копию Code civil. А что такое Code civil? Главным образом, переделка римского права. Что такое новый проект общегерманского кодекса? Компиляция, главным образом, из учебников римского права, в меньшей части из сохранившихся обломков древнегерманских гражданских институтов, из Code civil etc. А что все это доказывает? Во всяком случае, это доказывает, что те ученые, которые, например, являются защитниками германского гражданского проекта и отражают нападения на него гражданской политики посредством отрицания возможности такой самостоятельной науки ввиду необходимости индивидуального, национального и исторического характера права (такова цель приведенного замечания Леонарда), попадают в противоречие. Как можно доводить требование индивидуальности права по месту, времени и национальности до отрицания возможности общих гражданско-политических учений и даже отдельного изложения гражданской политики и в то же время одобрять проект гражданского кодекса, который главным образом списывает право, возникшее двадцать веков тому назад, как продукт «духа» несуществующего уже народа? Если Леонард (и его единомышленники) прав, когда он одобряет поведение комиссии Бундесрата, то он не прав, когда он сводит гражданскую политику на местную, национальную и индивидуальную по времени науку; если же он прав в этом последнем утверждении, то не прав в первом. Замечательная судьба и структура современных европейских гражданских прав, их замечательная зависимость от учебников римского права говорят эмпирически в пользу столь же замечательной независимости гражданского права от времени и места. Но мы не думаем опираться на эмпирические факты (хотя они наши друзья) без понимания их смысла и значения; как всякий факт может доказывать общее теоретическое положение только после анализа причин и существа этого факта, так и рабское отношение современного законодательства к римскому праву само по себе не доказывает гражданско-политической резонности этого отношения и не может служить (косвенным) доказательством возможности общих для Древнего Рима и теперешней Европы гражданско-политических постулатов.

Вместо не основанных на точном и ясном научном анализе общих утверждений о необходимой индивидуальности положений гражданского права по национальности, месту и времени и вместо ссылки на доказывающий, по-видимому, противоположное факт копирования древнего римского права современными законодателями — гражданская политика научным образом установит и оценит значение своих предложений и постулатов, т. е. сама укажет, возможна ли и в какой степени и почему возможна общность или индивидуальность положений гражданского права. Это именно одна из важнейших будущих заслуг науки гражданской политики, что она внесет свет в этот вопрос и устранит как неясные представления о национальном и историческом элементе, так и мирно уживающееся с этими представлениями фактическое рабское и бессознательное подчинение римскому (и отчасти древнему национальному) праву.

Может быть, наша наука найдет и докажет, что громадная масса гражданско-политических постулатов вечны по времени и универсальны по месту и национальности, т. е. что осуществляющие или долженствующие осуществить их гражданские законы всегда разумны и никаким гражданским правом, когда бы и где бы оно не существовало, безнаказанно не могут быть отвергнуты; что противоположные гражданско-политические положения всегда неразумны и вредны. Nota bene мы можем говорить о вечной и универсальной разумности известного гражданско-политического положения только как такового. Стало быть, мы не только предполагаем существование мира и заселенного людьми земного шара, но и существование у этих людей гражданского права, т. е. децентрализованной (основанной на праве собственности, договоре…) системы народного хозяйства. Таким образом, вопрос об универсальности гражданско-политических положений есть вопрос относительный, как и все вопросы in rebus humanis. Но мы думаем, что и замечания критиков по поводу наших предложений имеют в виду не пошлое положение об относительности человеческого познания, существования etc., а более конкретную и специальную мысль, имеющую практическое значение.

С другой стороны, наша наука, конечно, выработает и много таких положений, которые имеют (в указанном смысле) не абсолютное, а лишь условное значение, так что соответственные практические вопросы законодательства необходимо требуют различного решения (не ввиду общих фраз о национальности и т. д. права, а) ввиду того, что предположения, которые принимает во внимание данное положение, не отличаются устойчивостью. Но и в таких случаях положения гражданской политики как науки отнюдь не будут иметь национального и временного характера, а только будут именно констатировать, что данный вопрос должен быть решаем сообразно состоянию таких-то (изменяющихся по времени или месту) предположений. Хотя в таких случаях законодатель не может переписать готового рецепта из учебника гражданской политики, а должен исполнить некоторые предварительные работы для того, чтобы удачно воспользоваться результатами нашей науки, тем не менее эта последняя и в рассматриваемых случаях остается общим учителем и руководством для всякого законодателя. Вот здесь существо и значение нашей науки аналогично, например, с существом и значением технических наук.

В случаях же, рассмотренных прежде, гражданский законодатель может независимо от времени и места просто формулировать в виде статей советы гражданской политики, т. е. здесь не только наука гражданской политики лишена провинциального или национального характера (как в случае условных положений), а даже и практическое гражданское законодательство.

Насколько в гражданской политике преобладают абсолютные или относительные положения, теперь решить трудно. В наших исследованиях о доходах, процентах, издержках etc. можно найти как те, так и другие. В некоторых случаях оказывалось, что известные положения так же рациональны были в эпоху Рима, как и теперь, и всегда, пока существует частная собственность и договор. Это потому, что эти положения основаны на таких свойствах человеческого характера, которые, во всяком случае, не исчезнут совсем, пока будет существовать децентрализованная система. В общем, впечатление получается такое, что на той ступени культуры, которая характеризуется децентрализацией народного хозяйства, очень большая масса отдельных положений составляет необходимые последствия соответственной психики и соответственных основных принципов децентрализации хозяйства, так что время, место и национальность не имеют никакого значения. Соответственные специальные исследования делают, таким образом, вполне понятным факт современного значения римского права, которое в громадном большинстве случаев путем бессознательного развития нашло рациональное юридическое решение таких вопросов. В том же обстоятельстве заключается причина жалкого состояния или точнее отсутствия науки гражданской политики. Римское право избавляет до известной степени от необходимости самостоятельного мышления, оно является причиною квиетизма в области гражданской политики и притом не только там, где оно является действующим правом (что вполне естественно), но даже и там, где оно в существе дела никоим образом не может иметь значения авторитета.³⁹

Что римское право является виновником гражданско-политического квиетизма, видно, между прочим, и из того, что те институты гражданского права, которые не разработаны совсем римским правом (институт ипотечных книг), или те вопросы, решение которых на основании источников римского права спорно и сомнительно, достигли более или менее удачного исследования с точки зрения de lege ferenda (это в особенности относится к ипотечному праву), между тем как вопросы ясные и решенные для романистов с догматической точки зрения, обыкновенно совсем не возбуждали и мысли об исследовании их de lege ferenda. Гражданско-политическое освещение институтов гражданского права обратно пропорционально догматической ясности и достаточности материала римского права в соответственных областях.

Если бы римское гражданское право состояло только из абсолютно-разумных положений, то недостаток понимания и исследования их экономического и этического значения в практическом результате оставался бы без вреда, и современное законодательство, копируя римское право, поступало бы хотя и бессознательно, но в практическом результате рационально. Но в наших специальных исследованиях в области римского права и германского проекта мы констатировали, что современный законодатель пренаивнейшим образом копирует и такие положения, которые были рациональны только в римскую эпоху, двадцать или даже больше веков тому назад. Так, например, мы доказали, что учение о плодах германского проекта находится в прямой связи с эпохою натурального хозяйства, пережитого римлянами в древнее время, так что положения будущего немецкого права являются анахронизмом даже для эпохи классического римского права; они копируют исторические воспоминания, сохранившиеся в Corpus iuris от весьма древней эпохи экономического развития римского народа. Общее учение о процентах и масса отдельных положений германского проекта в этой области объясняются низким развитием кредитного хозяйства в Древнем Риме. Учение о договорах mandatum и depositum в проекте объясняются существованием в Риме института рабства и вольноотпущенничества и находящимся от этого в зависимости отсутствием известных вольных промыслов. Институт рабства объясняет и отношение германского права к рабочим договорам,⁴⁰ к возмещению издержек, потраченных в виде труда; римские правила о детях рабыни объясняют различное отношение проекта к «органическим» и неорганическим произведениям etc.

C этой точки зрения я не считал преувеличением следующим образом характеризовать германский проект (Lehre vom Einkommen. B. II. S. 449, 450):

«По ископаемым незначительным остаткам, например челюсти доисторического животного, биологи могут с приблизительною точностью мысленно реконструировать анатомически целое животное. Если бы какому-либо социологу предложили задачу определить на основании проекта как исторического документа, какой степени культурного развития соответствует изложенное в нем гражданское право, то наш ученый наткнулся бы на оригинальные затруднения. Из некоторых частей проекта он бы вывел заключение, что в эпоху его составления народ, для которого он был составлен, занимался почти исключительно хлебопашеством, а во всяком случае не знал еще крупной промышленности позднейших эпох, что состояние кредита тогда было крайне примитивно, что так называемого социального вопроса еще не существовало, что свободный труд играл в народном хозяйстве крайне незначительную роль и т. д. Но его научная радость по поводу симметрии культурно-исторических признаков и возможности достоверного диагноза была бы преждевременною. Например, его вывод, что дело идет об общественном организме, основанном на рабском труде, был бы поколеблен тем обстоятельством, что он бы не мог найти в проекте непосредственных постановлений о рабах. То же случилось бы с другими его заключениями. В конце концов он должен был бы признать, что постановления проекта не заключают в себе никакого правильного отражения определенной ступени культуры, что дело идет, напротив, о пестром асимметрическом сборнике правовых продуктов, соответствующих различнейшим временам (различным эпохам римской древности, Средним векам,⁴¹ эпохе преувеличения значения свободной конкуренции…), что ему предложили такую же задачу, как если бы естествоиспытателю дали кучу осколков костей, добытых из различных геологических пластов, и потребовали, чтобы он на основании этих осколков воспроизвел единый организм».

Как абсолютные, так и относительные постулаты гражданской политики независимы от исторического элемента, но и те и другие более соответствуют истории и национальным потребностям, чем теперешние, подчас туманные воззрения ученых и теперешнее фактическое отношение законодателя к этим вопросам.

Поскольку дело идет об абсолютных постулатах, то здесь суверенное положение гражданской политики ясно без дальнейших объяснений. Но и относительные положения гражданской политики как науки, отнюдь не знают никаких ограничений с точки зрения исторического элемента. Что же касается практического применения этих положений, то оно, конечно, может и должно разнообразиться по месту и времени. Но и здесь в существе дела мы отвергаем значение исторического элемента в том виде, в каком его понимают наши противники.

В самом деле, задача практического политика при применении относительных положений гражданско-политической науки заключается отнюдь не в подчинении историческому прошлому, а в исследовании настоящего для возможно лучшего достижения ожидаемого и желанного будущего.

Возьмем, например, следующее относительное гражданско-политическое положение:

«Распространение наследственного права на дальнейшие категории родственников не ведет к вредным экономическим и этическим последствиям лишь постольку, поскольку между наследодателем и наследниками в среднем случае существует сходство и связь экономического и общественного положения и в то же время родственная привязанность в общей массе случаев настолько сильна, что будущий наследник, несмотря на вопрос о наследстве, питает к наследодателю нормальные родственные чувства и желает ему всего лучшего». «Из смысла этого принципа следует, что положительное право, основанное на нем, выглядело бы весьма различно на различных ступенях исторического развития. В эпоху нравственной и экономической солидарности обширных родственных союзов оно бы дало право на наследство гораздо большему количеству лиц, чем теперь, когда социальное единство и солидарность семьи ограничиваются весьма узким кругом лиц».⁴²

Предположим, что это весьма относительное гражданско-политическое положение представляет вполне удачное и полное решение вопроса и что законодатель при определении линии и степени бокового родства, которыми он ограничивает право наследования, действительно решил руководствоваться указанным принципом.

Очевидно, что для этого ему необходимо исследовать настоящее семьи, а не прошлое этого социального явления и не историческое прошлое наследственного права.

Точно так же Эйфель, приступая к постройке своей башни, исследовал современное состояние почвы на месте постройки, но отнюдь не историческое развитие этой почвы; точно так же он изучил имеющиеся у него современные средства для достижения желанной цели, а отнюдь не занимался историей тех зданий, которые когда-то находились на месте предполагаемой постройки, или историей развития искусства добывания и обработки железа и других материалов, или историей гидравлического пресса.

Точно так же поступает всякий техник. Точно так же должна мыслить и работать и политика права. Важен не «исторический элемент», а настоящая почва и средства для построения права, с одной стороны, задача, которой мы желаем достигнуть, с другой стороны. Обычные же взгляды на исторический элемент следует считать недоразумением, методологическим предрассудком.

Поскольку явления прошлого вполне «прошли», не оставив никакого для нас существенного следа в настоящем, как своего продукта, то они для нас не существуют. Поскольку же эти явления оставили в результате известное настоящее свойство почвы или средства для нашего строения, то для нас опять-таки важно не прошлое, а то, что теперь, как его продукт, является настоящим. Например, для Эйфеля совсем не важно было, что на месте, избранном для постройки башни, в истории происходило много, например, встреч знакомых людей, поцелуев и ссор. Что же касается геологической истории почвы, то не она сама по себе была для него важна, а только современное геологическое строение, как теперь существующий продукт развития многих сотен веков. Конечно, возможно, что историческое прошлое дает полезные указания насчет настоящего. Предположим, что Эйфель — неосторожный техник и забыл исследовать, не отличается ли та часть почвы, которая ближе к берегу Сены, меньшею геологическою солидностью, чем дальнейшие части участка. Он сделал бы вследствие этого крупную ошибку, но ему на основании архивов сообщили, что на том же месте в таком-то веке существовала колокольня и что эта колокольня постепенно наклонялась к Сене и, наконец, рухнула.

То же возможно и действительно случается и в политике, только в еще большей степени. Законодатель может очень легко оказаться плохим знатоком почвы и плохим техником вследствие замечательной сложности психологических и культурных явлений, вследствие чрезвычайной трудности изучить почву и верно рассчитать средства. Материала и указаний для изучения настоящего и верного расчета относительно будущего, конечно, не только можно, но и должно искать в прошлом. Выше мы говорили об индукции как гражданско-политическом методе и, между прочим, даже указали, что древнеримское право может нам доставить очень полезный эмпирический материал для пользования этим методом. Точно так же для установления тех посылок для гражданско-политической дедукции, о которых мы говорили выше, можно и должно обращаться ко всяким доступным средствам познания, в частности и к наблюдениям и опытам, записанным в исторических архивах. Но все это лишь средства для познания того, что не «прошло», что и теперь существует и может иметь важное значение для понимания настоящего и достижения будущего. Если же мы познали настоящее состояние и свойства почвы (посредством принятия во внимание ее прошлого или иного материала) и средств постройки и необходимые законы механики, то «исторический элемент» не имеет для нас с научной точки зрения решительно никакого значения.

Несмотря на такие методологические убеждения, на полное отрицание зависимости науки политики права от «исторического элемента», я в своей критике германского проекта все-таки высказал следующее (Lehre vom Einkommen. B. II. S. 575, 576):

«Роль, которую политическая экономия сыграла по отношению к критике проекта гражданского уложения для Германской империи, тоже весьма сомнительного свойства. Конечно, она не могла сразу разработать всего того, чем она никогда не занималась и не интересовалась. Но все-таки если бы политическая экономия поняла свою задачу и свой долг и потратила хоть приблизительно столько труда и усердия на критику проекта со своей точки зрения, как это было сделано цивилистами с их точки зрения, то второй проект (второе чтение) имел бы совсем иной вид.⁴³ Вместо этого были только увеличены беспорядок и недоразумения путем повторения без самостоятельной критической проверки сбивчивых эпитетов: “романистический шаблон”, “не-немецкое право”, “недостаток творчества”, “формализм”, “непрактичность”, “доктринерский характер” и т. д.⁴⁴ Конечно, первый проект не отличался творчеством. Нового он ничего не создал, а только подражал старому, как он его понимал. Но откуда составитель мог добыть “новое” (при отсутствии гражданской политики). Из ничего нельзя почерпнуть что-нибудь. А что нового было создано для второго проекта? Где эти новые идеи, которые должны были быть почерпнуты “из живущего в народе правосознания” и т. п.? Второй проект тоже не что иное, как компиляция. Компиляция остается компиляцией, все равно, компилировать ли из Corpus iuris или из торгового уложения и т. п. Если второе чтение часто придает общее значение специальному и ограниченному положению торгового кодекса [45], то мы в этом видим отнюдь не творчество, а только неудачное компилирование. Каковы были бы результаты, если бы составитель проекта попробовал сыграть реформаторскую и творческую роль? Чем дальше бы составители попытались оставить за собою старую догму, чем больше бы проявили самостоятельности, тем чудовищнее (monströser) был бы продукт этого творчества. Пора понять, что гражданское право есть весьма тонкий и сложный механизм, которого мы еще вовсе не изучили с народно-хозяйственной точки зрения, что народное хозяйство, народная психика и этика также не есть вещи, с которыми можно безнаказанно наугад экспериментировать. В том обстоятельстве, что составитель первого проекта отказался от творчества, мы видим признак должного такта и похвального чувства ответственности. Этим для нас исчерпаны и другие упреки, как “романизм”, “формализм”, “доктринерство”, “непрактичность”. Ибо и здесь суть дела в том же. Ввиду теперешнего положения науки во всем этом следует видеть только необходимую скромность. Составитель первого проекта очень хорошо сделал, что он следовал старым “формулам”, “доктринам”, что он конструировал “юридически”, а не “практически”. Если бы он на основании таких “практических соображений” или “соображений справедливости”, какие побудили составителя второго проекта заменить римские нормы торговыми, попробовал в более широких размерах самостоятельно “творить» гражданское право, то он бы доказал еще убедительнее, что для создания дельного гражданского уложения требуется несколько больше средств, чем те, которые теперь у нас в распоряжении».⁴⁵

Как примирить это мнение с изложенным выше об историческом элементе? Очень просто. Выше мы говорили о науке гражданской политики, т. е. предполагали ее существование. Напротив, приведенное мнение о работах германских комиссий основано на том, что теперь науки гражданской политики нет. Пока вопросы гражданской политики не подвергнуты научному, методическому и систематическому исследованию, следует боязливо держаться исторической почвы, следует переписывать, а не составлять гражданское уложение. Точно так же мы бы посоветовали земледельцу, не имеющему понятия об агрономии, лучше держаться в хозяйстве обычаев и преданий предков, чем пробовать хозяйничать собственным умом. Тем более уместна такая скромность в области политики, где смелость в соединении с невежеством особенно опасна.

Мало того, даже при существовании и высоком развитии гражданской политики законодатель должен исходить из правила, что не следует реформировать того, чего негодность не доказана. Это мы можем назвать презумпцией в пользу status quo. Но ведь таким правилом руководится всякий разумный человек и в житейских отношениях. Уже принцип экономного распоряжения силами и средствами говорит в его пользу. В том же направлении действует неуверенность в правильности расчета относительно будущего результата.

Что касается, далее, так называемого национального элемента в том смысле, в каком ему придают громадное, но в то же время не вполне ясно определенное значение для права, то и его не признает гражданская политика как наука.

Что для абсолютных положений гражданской политики не существует «национального элемента», вытекает из самого понятия этих положений.

Что же касается относительных, то, конечно, из них законодатели различных народов могут вывести для практической гражданской политики различные выводы. Так, например, приведенное выше относительное положение о наследовании боковых родственников может повести к различным законодательным постановлениям, смотря по тому, в каком положении находятся у данного народа те психические предположения, которые гражданская политика советует принимать во внимание. Но при этом особого какого-то неуловимого национального духа не придется принимать во внимание, а дело сведется на явления и условия, поддающиеся анализу и могущие быть констатированными, на психологические данные, на такие-то черты характера, степень их развития, на кристаллизированные продукты психологии и т. д. Часто придется, например, принимать во внимание, насколько в данном государстве развита честность, хозяйственность, бережливость, образование, каково состояние и распределение народного богатства, каково развитие кредита, обмена, путей сообщения и т. д. Например, где деловая солидность, честность и аккуратность менее развиты, там следует обязательственное право устроить строже, чем там, где уже обязательственная культура высоко развита. Чрезмерно облегчить кредит особенно опасно в том государстве или по отношению к тому классу общества, где больше думают о сегодняшнем, а меньше — о завтрашнем дне. Предоставить большой простор усмотрению судьи в гражданском праве опаснее там, где скорее возможно лицеприятие или менее распространено доверие к суду. Форма договоров должна в значительной степени зависеть от того, насколько можно опасаться пользования легкомыслием, невежеством одного контрагента со стороны другого и т. д.

Во всех этих и подобных случаях гражданская политика принимает во внимание состояние своих посылок в данном месте и времени, не обращаясь к так называемому национальному духу как особому единому х. В конкретном случае, может быть, особое развитие известной психологической силы составляет национальную особенность такого-то народа, особенность расы, племени и т. д. Точно так же архитектор может констатировать особенное строение почвы и в то же время быть убежденным, что такая геологическая структура составляет характеристический признак данного плоскогорья или данной равнины. Но он не придаст этим особенностям иного значения, нежели другим бесчисленным условиям почвы более космополитического характера. Кроме того, следует заметить, что в высшей степени трудно достоверно доказать и утверждать, что известное явление составляет национальную особенность данного народа. Такого рода утверждения и сравнения можно слышать очень часто, и произносят их с абсолютною уверенностью. Но с научной точки зрения позволительно выразить самый решительный скептицизм. Для того чтобы подобные утверждения обосновать научно, необходимо было бы произвести такую сложную индукцию, элиминировать и определить действие стольких причин, что для этого, даже если бы существовал достаточный исторический материал, едва ли бы достаточны были наши познавательные способности. Отличить с научною достоверностью влияние социального строя, давности и условий культуры, климатических условий etc. etc. от того, что остается на долю, так сказать, первоначального богатства, данного известному народу при выпуске его на арену развития, невозможно. В существе дела, если бы законодатель пожелал научно выделить и определить «национальный элемент», он бы должен был знать достоверно историю всего человечества как таковую и решить основные спорные вопросы антропологии. Если, например, все species породы homo sapiens имеют общих родоначальников, то выражение «национальная особенность» в отличие от «исторического элемента», а именно таких-то и таких исторических факторов, означало бы только недостаток нашего понимания и знания. Но, к счастью, законодателю, как указано выше, и нет надобности забираться в подобные дебри.

Особенно оригинальную, комическую и вместе с тем плачевную роль сыграл и играет и до сих пор «национальный дух» в науке гражданского права и при составлении германского гражданского уложения.

Как известно и уже упомянуто выше, Ihering попытался учредить «новый метод философии истории», состоящий в объяснении права специфическим национальным духом. На этом (в его время особенно ввиду слабого развития сравнительного правоведения извинительном) заблуждении он построил свой «Дух римского права». Приписав римскому народу, как национальный дух, особенно сильный и беззастенчивый в проявлении соответственной силы (не сдерживаемый излишнею «сентиментальностью») индивидуальный и национальный эгоизм и консерватизм, он старается в соответственные клеточки уложить все римское право как продукт римского национального духа. По-видимому, этому направлению должно было бы соответствовать отрицание значения римского права для других народов с иным «духом». По нашему мнению, например, если бы римское право действительно не было продуктом и фактором известного состояния культуры, которое не зависит от специфического национального духа народа, проходящего этот фазис культуры, а, напротив, представляло продукт индивидуальных национальных особенностей, то оно было бы абсолютно негодно, например, для германского народа, который, по мнению Ihering´a, отличается иным духом. Это необходимо вытекает из высказанного выше взгляда на право и способ его воздействия. Но Ihering приходит к противоположному, весьма космополитическому выводу. А именно, так как он право основывает на силе и эгоизме, в воплощении этих явлений видит существо и достоинство права и такое воплощение находит в римском праве, то последнее он считает, так сказать, правом по преимуществу, воплощением права как такового, правом особенно и универсально достойным подражания и рецепции. И вот учение Ihering´a и, в частности, его восхваление римского права неминуемо должно было повести к результатам, как раз противоположным тем, которых он желал достигнуть. Вместо обоснования и возвеличения романизма его учение должно было компрометировать романизм и повести к усилению и возвеличению враждебного лагеря, в частности германизма. Конечно, полная и подробная научная критика учения Ihering´a могла бы предупредить это неожиданное для автора учения последствие, доказав, что эта теория ложна во всех частях и что она ничего не доказывает ни в пользу, ни во вред романизма, римского права или римского национального духа, а должна быть поскорее и целиком опровержена и устранена. Но случилось несколько иначе. На людей с другими этическими воззрениями, чем Ihering, повлияли, тем не менее, некоторые научные выводы этого в высшей степени талантливого ученого, пишущего замечательно красиво, ясно, популярно и убедительно. В частности, на людей, не питающих такого уважения к эгоизму и силе, как Ihering, подействовала все-таки его характеристика и объяснение римского права, только, конечно, в смысле возбуждения не уважения и симпатии к этому праву, а, наоборот, неуважения и антипатии. В частности, повредило престижу римского права восхваление Иерингом воплощения в нем значения силы и эгоизма индивида, т. е. индивидуализма.⁴⁶ Германисты, в частности самый выдающийся и воодушевленный проповедник германского национального элемента и ожесточенный противник романизма Gierke, именно противопоставили «жестокосердию» (Engherzigkeit), «атомизму», «эгоизму», «индивидуализму», «формализму» римского права противоположные свойства германского национального права. Критикою первого чтения германского проекта гражданского уложения руководил Gierke; он раздавал лозунги и определял направление, в каком следует искать недостатков проекта. Масса других юристов, доставившая самый тщательный разбор каждого параграфа, каждого предложения, почти каждого слова проекта, относилась к Gierke как солдаты к генералу. Ihering е германского проекта почти совсем участия не принимал. Сравнительно тоже немного работал в этом направлении и Дернбург, который, несомненно, является самым влиятельным из живущих теперь корифеев романистической науки. Своею неутомимою литературною деятельностью, мощною и талантливою проповедью в пользу национального элемента, своим высоким и искренним воодушевлением Gierke объединил критику, покорил романистов и воспользовался их силами для проведения во второе чтение своих идей. Последние годы критики первого проекта были кульминационным пунктом реакции против романизма и торжества германизма. В это время сами романисты спешили выразить свое поклонение германскому национальному праву и скептическое отношение к романизму; для критики какого-либо положения первого проекта достаточно было указать, что оно представляет «романистический шаблон», для защиты противоположного положения считалось достаточным указать, что так решает национальное германское право. Но то, что под именем германского права читается в университетах и противополагается в литературе римскому праву, составляет смесь различных, можно сказать, противоположных элементов. С одной стороны, сюда входит право сословной зависимости и сословных привилегий, порабощения личности общественными и сословными союзами, крепостной зависимости и т. д., вообще все то, постепенному устранению чего способствовала в значительной степени рецепция римского права и позднейшие философские и общественные течения и события. Германское гражданское право соответственной эпохи на самом деле не представляет специфического выражения национального духа, а в высокой степени космополитично на соответственной ступени культурного развития. Но Гирке и его последователи держатся иной точки зрения, в чем отчасти виноваты представители сравнительного правоведения, которые не заботятся о рассеянии подобных среди цивилистов общераспространенных заблуждений, имея для этого возможность и достаточный материал, а интересуются преимущественно правом и обычаями дикарей и т. п.⁴⁷ В сравнении с правом феодальной эпохи римское право действительно представляет громадный прогресс индивидуализма и свободы личности и отрицание «социального» элемента, если таковым считать всякое ограничение личности. «С той же точки зрения можно сказать, что римское право крайне индивидуалистично в сравнении с египетским кастовым устройством, что кастовое право социальнее» (Lehre vom Einkommen. B. II. S. 574). Впрочем, наблюдая различные течения современной немецкой политической жизни, в частности, реакционные стремления замечательно усилившейся в последнее время юнкерской аграрной партии, мы не будем особенно удивляться воодушевлению Гирке и других по поводу старого национального права и против «индивидуалистического шаблона» римского права. Это соответствует отчасти и учениям некоторых влиятельных экономистов, в частности А. Вагнера.

Другой элемент немецкого права, противополагаемого римскому, — торговое право. Этот элемент еще более космополитичного характера, чем упомянутый выше. Характеристические черты и основные идеи этого права коренным образом противоположны идеям патриархального и феодального права. Уже здесь ни в каком смысле нельзя найти «социального» элемента в противоположность римскому праву. Напротив, торговое право предполагает и требует свободного движения индивида, оно далее (в отличие от римского права) и не думает о защите miseri debitores и вообще людей слабых в экономическом, интеллектуальном etc. отношениях, а представляет крайне безжалостный правовой механизм, где всякая слабость ведет к гибели, где все направлено к быстроте движения и оборота, хотя бы это влекло за собою уничтожение менее ловких, осторожных и сильных элементов. Но Гирке и его последователи говорят о германском праве как таковом и о его социальном духе, не замечая, какие противоположные элементы являются предметом их умиления и защиты против вторжения «эгоистичного и индивидуалистического» римского права. Для них германское право во всем объеме и как таковое — продукт национального духа, соответствует потребностям нации, является воплощением социального элемента в отличие от римского индивидуализма и воплощением материального, справедливого и практичного права в отличие от формализма романистического шаблона. Наивность поистине трогательная! Воодушевление, неутомимый труд и талант Гирке поистине достойны были лучшей задачи, чем проведение в будущее гражданское уложение курьезного агломерата обломков феодализма и меркантильных идей под еще более курьезною единою кличкою национального и социального элемента.

В результате второй проект вместе с «вводным законом», сохраняя некоторые обломки феодальной эпохи и сословных привилегий (например, фидеикоммиссы, Anerbenrecht) и в особенности порабощение женщины, отличается с точки зрения «национального элемента», главным образом, от первого чтения тем, что вводит в компиляцию больше заимствований из торгового права, сообщает будущему немецкому праву более меркантильный оттенок.⁴⁸ В этом направлении союз романизма и германизма является вполне естественным, потому что практическо-догматическая школа романизма видит в торговом праве особенно «практичное» и «современное» право (praktisch und modern). Некоторые передовые романисты защищали даже слияние гражданского и торгового права, считая этот дуализм вредным с практической точки зрения ввиду споров и сомнений, которые должны возникнуть вследствие действия двух правовых систем.⁴⁹

Кроме национального и «практического» элемента в пользу введения принципов торгового права в гражданское уложение говорил и исторический элемент. Аргументация при этом очень типична и характерна. Так как немецкое торговое право новее римского, то составители проекта в отступлениях торгового права от пандектного видели признаки направления, в каком развивается гражданское право в данной области. Отсюда типичная фраза: «довести историческое развитие до конца» («geschichtliche Entwickelung zum Abschluss zu bringen»), т. е. следует из специальной области торгового права перенести принцип на широкую арену гражданского права и придать ему здесь возможно большую резкость и силу, устранив ограничения, принятые торговым уложением, — младенца превратить в богатыря. По нашему мнению, такой «исторический элемент» и такая аргументация особенно ясно доказывают примитивное состояние гражданско-политического метода и практическую опасность туманных понятий о национальном и историческом элементе, т. е. в существе дела решения законодательных вопросов наугад. В данном случае кодификаторы не угадали, как следует «довершить историческое развитие»; из невинных младенцев они натворили не богатырей, а разбойников.