1. Прежде всего нам кажется ясным, что учению об издержках необходимо отвести особое место в первой книге уложения, в общей части.

Теперешние учебники гражданского и, в частности, пандектного права относятся к издержкам с точки зрения научной систематики весьма ненаучно. Несмотря на то, что массу частных положений римского права об издержках можно свести к весьма простым общим догматическим (между прочим, и гражданско-политическим) принципам (ср. Lehre vom Einkommen. B. I, anh. и § 11, B. II. § 8, 16, 33), современная цивилистика не знает вовсе общего учения об издержках, кроме разве общих определений необходимых, полезных и роскошных издержек. Но и для этих зачатков общей теории до сих пор не умели найти правильного места в системе. Прежде помещали их обыкновенно в общей части, а именно в учении о вещах рядом с теорией плодов: производительности некоторых вещей, их положительной органической силе и способности рождать новые вещи (плоды) противополагали отрицательную производительность вещей и под этою рубрикою излагали учение об издержках. Такой неестественный систематический прием очевидно неудовлетворителен и свидетельствует только о затруднительном положении науки, которая сознает, что учение об издержках относится к общей части, но не может здесь найти для него естественного и подходящего места. Теперешние систематики поступают, так сказать, откровеннее и проще, не обращаются к искусственным уловкам для помещения теории издержек в общей части, а признают открыто систематическую неудачу, приурочивая определения издержек к первому из тех многочисленных параграфов особенной части, в которых приходится говорить об издержках, а именно к учению о rei vindicatio. А между тем систематический ларчик, как нам кажется, просто открывается. Издержки представляют, конечно, не проявление каких-то отрицательных свойств вещей, а действия людей, поэтому их место в учении о юридических фактах, а именно в учении о юридических действиях. При этом теорию издержек естественнее всего излагать рядом с учением о действиях во вред другим (деликты, culpa, dolus) как учение о действиях в пользу других. Этим определяется и место общих статей об издержках в гражданском уложении.

2. Во главе таких статей должны находиться легальные определения разных видов издержек. В германском проекте таких определений составители не поместили по следующим соображениям:

«Введение таких общих положений в гражданское уложение было бы неудобно. С понятиями издержек теория и практика до сих пор были хорошо ознакомлены и свыклись, и нет повода опасаться, что отсутствие легального определения поведет к ошибочному толкованию тех законов, которые оперируют этими понятиями. Где проект отличает необходимые издержки от полезных или эти две категории от третьей, там при помощи науки права можно будет без особых затруднений определить значение этих различий в соответственных нормах. Установление таких общих решающих, всегда более или менее теоретических положений затруднило бы только применение права и во всяком случае не облегчило бы правильной оценки отдельных случаев» (Мотивы, том III, с. 31).

Очевидно, что эти практические соображения мотивов, как обыкновенно, под применением и практикою права разумеют судебную практику и думают не о том, следует ли сообщить содержание права народу для сведения и руководства, а о том, что необходимо или излишне поместить в уложении для технически образованных юристов, ученых и практиков. Мы уже выразили и обосновали выше наше принципиальное несогласие с таким отношением к делу проекта и его авторов. Если и согласиться с тем, что с точки зрения гражданской «практики» легальные определения издержек излишни, то с точки зрения гражданской политики этого отнюдь нельзя признать. Напротив, для успешного достижения экономической и этической задачи статей об издержках, для возможно легкого и непосредственного психического эффекта этих статей в высшей степени важно не скрывать их смысла перед людьми, не обладающими техническим юридическим образованием. В высшей степени полезно сообщить арендаторам, пожизненным владельцам etc., какие издержки им возвратятся, а какие нет. А для этого вовсе недостаточно того, что всякий, кто прослушал курс юридических наук, знает, что такое impensae necessariae, utiles и voluptuariae. Арендаторы, пожизненные владельцы etc. ведь не могут содержать у себя юрисконсультов или ездить всякий раз в город для юридических справок. Нам кажется психически несомненным, что вследствие отсутствия в законе определения видов издержек, многие impensae necessariae не будут предприняты и отсюда произойдет большая потеря для народного хозяйства, с другой стороны, будут предприняты многие такие издержки, которые юристы потом не признают за impensae necessariae, так что и здесь вред для народного хозяйства и западня и случайные потери для многих людей.

Но далее оказывается, что даже в случае правильности воззрения на технические задачи кодификации Иерингa и его единомышленников, составителей германского проекта, определения издержек все-таки необходимы в гражданском кодексе.

Мотивы, как бы предчувствуя будущее, замечают, что понятия издержек до сих пор не возбуждали в науке и практике сомнений («Der Begriff der Verwendungen ist der bisherigen Theorie und Praxis völlig geläufig»). Так можно было писать в 1888 г., когда были изданы мотивы, но теперь этого утверждать нельзя. Самый распространенный теперь и авторитетный учебник — Дернбурга — уже отказался от прежней теории и присоединился к иной, новой теории; к последней отнеслась с одобрением и литературная критика. И в самом проекте в окончательной редакции есть следы новой классификации издержек, так что, несмотря на отсутствие легальных определений и замечание мотивов о прочности прежней теории, могут возникнуть сомнения, например, относительно того, понимает ли проект под необходимыми издержками только известный вид единовременных издержек или также и соответственные периодические издержки, понимает ли он, далее, под impensae necessariae только издержки, необходимые для сохранения физической целости вещи (Erhaltung der Sache) или также и иные издержки, которых требует нормальный ход производства, например, возведение недостающих построек, заборов, дополнение неполного инвентаря etc. Вероятно, есть и противники новой теории, которые только еще не высказались; считать ее общепринятою во всяком случае еще слишком рано. Таким образом, и с точки зрения той практической мудрости, которая лежит в основании германского проекта, т. е. с точки зрения удобств и устранения затруднений и сомнений для судебной практики, необходимо прочное законное решение этих вопросов.

Верна или нет предложенная в первом томе «Lehre vom Einkommen» теория издержек, судить не нам, но во всяком случае мы можем утверждать, что такое или иное решение вопроса, в пользу старой теории или против нее, имеет громадное народно-хозяйственное и вообще общественное значение. Если остановиться только на договоре аренды, оставив в стороне все прочие институты гражданского права, где возникает вопрос об издержках, и вообразить, что наука римского права уже в XIII или XIV в. пришла к убеждению, что к impensae necessariae следует причислять не только издержки для сохранения физического status quo вещи, но и необходимые хозяйственные мелиорации, то едва ли будет преувеличением наше утверждение, что разница для народных хозяйств, реципировавших или копировавших римское право, от такого воззрения на издержки выразилась бы во многих миллионах и что состояние сельскохозяйственных имений, класса помещиков и арендаторов тогда не вполне совпадало бы с тем, которое явилось в результате более ограниченного понятия необходимых издержек, т. е. совсем иной законной постановки аренды.

3. За легальными определениями издержек там же, т. е. в общей части, должны следовать общие положения об издержках: решительная гарантия возмещения необходимых издержек, правила исчисления дохода, пожертвованного путем издержания капитала, etc. В особенной части можно было бы тогда без вреда оперировать ссылками на соответственные номера статей общей части.

74 В первом проекте говорилось и здесь о знании («wenn der Besitzer… gewusst hat» — § 900, 931, 2085). На неуместность этого отступления от римского права и на необходимость применить принципы bona fides указывается уже в «Fruchtvertheilung…» (Petrażycki L. Die Fruchtvertheilung beim Wechsel der Nutzungsberichtigen. S. 251 и след.). Второе чтение заменило слово «Wissen» словом «guter Glaube» (bona fides, ср. § 939, 974, 1999 окончательного проекта); но это изменение касается только начальной mala fides и почему-то не распространено последовательно на mala fides superveniens, вместо которой проект употребляет выражение «узнать потом» («später erfahren»). И в некоторых других случаях проект строже обсуждает первоначальное знание субъекта, нежели последующее. Это, по нашему мнению, неосновательно. Но, далее, сомнительно, означает ли на самом деле упомянутая поправка в проекте уступку в пользу защищаемых нами принципов или она имеет какой-либо иной смысл. Введение в указанные параграфы термина guter Glaube было бы только тогда ясным и несомненным успехом в нашем смысле, если бы проект где-нибудь (в общей части) поместил легальное определение bona fides в смысле понятия римского права. Но такого определения мы нигде не находим. Означает ли это, как, например, в случае необходимых и иных издержек, что будущая наука и практика должны здесь держаться обычного, римского понятия bona fides, или что-нибудь иное? Вообще понятие «guter Glaube» в окончательном проекте (и втором чтении) играет довольно странную роль. Первый проект последовательно избегал во всех частях системы этого термина, заменяя его выражением Wissen, erfahren etc. (знать, узнать). Теперь случайно явилась контрабанда — bona fides — в институте bonae fidei possessio, а в других областях все осталось по-прежнему. С точки зрения гражданской политики и единства догматического это непоследовательность и противоречие.

75 Критика исков об обогащении находится в первом томе «Lehre vom Einkommen» (B. I. S. 332 и сл.); о bona fides в других областях и, в частности, в области принципа en fait des meubles la possession vaut titre (Hand wahre Hand) ср.: Lehre vom Einkommen. B. II. S. 553 примечание и след.

76 Впрочем, господствующая теория, заботящаяся о полном вознаграждении потерпевших лиц, должна была бы требовать и возмещения неимущественного вреда. Как известно, критика проекта и в особенности Гирке возмущаются против противоположного принципа римского права и требуют распространения института возмещения вреда и на нематериальные интересы. Будущее уложение не знает этого постулата в виде общего принципа, но содержит несколько отдельных случаев вознаграждения за нематериальный вред. Так, § 831 (окончательного проекта) предписывает уплату потерпевшему «справедливого денежного вознаграждения» («billige Entschädigung in Geld») в случае повреждения тела или здоровья и лишения свободы, кроме вознаграждения имущественного вреда. Такого же вознаграждения могут требовать женщины в разных случаях незаконного полового сношения (там же, ср. также § 1283, говорящий о «справедливом денежном вознаграждении» невесте, дозволившей жениху совершить coitus, если брак не состоится по вине жениха). Что проект вообще сохранил принципы римского права, следует одобрить. Гирке и другие противники римского права и защитники нематериальных интересов не обращают внимания на отрицательное психическое и, в частности, этическое влияние вознаграждения за нематериальный вред. Здесь происходит как бы размен и перевод на деньги таких чувств и интересов, относительно которых с этической точки зрения желательно, чтобы они считались высшими и несоизмеримыми с деньгами. Принятие принципов, по поводу которых воодушевлялась критика первого проекта, понизило бы с этической и эстетической точки зрения народную психику, ввело бы в область нравственности, чести, уважения к жизни и здоровью человека etc. меркантильные взгляды и помышления, создавало бы вреднейшие ассоциации идей. Мы должны, напротив, с точки зрения задач этики и эстетики прививать и укреплять сознание, что нравственные чувства, человеческая личность и т. п. блага на деньги не переводимы, деньгами не вознаградимы, за деньги не продаваемы (поэтому мы бы также отнюдь не видели успеха в признании действительности обязательств без материального интереса). И те частные случаи признания вознаграждения нематериального вреда, которые мы находим в проекте, несомненно, окажут вредное влияние. Те невесты или иные женщины, которых постановления проекта побудят выступить на суде с оценкою своей женской чести и с требованием за нее такой или иной суммы, потерпят, несмотря на такую прибыль, большой ущерб, нравственный и эстетический (характер подобных процессов ухудшается еще тем, что сумма зависит от усмотрения судьи, ср. выше, с. 104 [с. 000]). И ответчики, которые уплатят требуемые суммы, потерпят нравственный ущерб: вместо чистосердечного раскаяния и впечатления, что своим легкомысленным поступком они причинили ближнему невознаградимый вред, им внушается ощущение, что они вполне очистили свою совесть деньгами, что они достаточно вознаградили потерпевшего, что, особенно будучи богатым, можно без опасения невознаградимого вреда посягнуть для своего удовольствия на женскую честь и т. п. Наконец, постановления проекта внушат некоторым субъектам, в частности женщинам, мысль употребления своего тела или иных личных благ для хитрой спекуляции, для облегчения или создания тех species facti, которые им по закону принесут прибыль, для вовлечения в сети легкомысленных людей.

В том обстоятельстве, что римское гражданское право в отличие от германского «не заботится о защите нематериальных интересов», мы видим не недостаток, а превосходство его над германским правом (Busse [73]) — признак более высокой этической культуры, более тонкой (хотя и бессознательной) правовой политики. Что Гирке и его союзники воодушевляются в пользу «защиты нематериальных интересов», доказывает вредное влияние «национального элемента» и наивное состояние гражданской политики, при котором правовые явления обсуждаются по их внешнему симпатичному или несимпатичному виду, при котором посредством красивых лозунгов проводятся весьма вредные и по существу некрасивые принципы.

77 Подробности об этих вопросах будут изложены в четвертой части второго тома «Lehre vom Einkommen».

78 Ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 118–119.

79 По римскому праву уплачивается фингированный доход, а по проекту (и по пандектной доктрине) — предпринимательская прибыль. Мы ограничиваемся в тексте примером, потому что теоретическое объяснение и обоснование относящихся сюда терминов и положений потребовало бы здесь слишком много места. Объяснение и обоснование понятий фингированного дохода и предпринимательской прибыли и их значения для гражданского права — ср. Lehre vom Einkommen. B. II. § 6, 13, 32, 35. Главнейшие положения введены уже в новое (четвертое) издание руководства Дернбурга — Dernburg H. Pandekten. B. II. § 45, текст и примечания 3 и 4 («За исключением этого случая веритель может требовать возмещения такой прибыли, какую бы каждый в обыкновенном порядке вещей мог извлечь из предмета долга, в частности, обычные в стране проценты от денежной суммы или иного оборотного капитала, а равно и обычную наемную плату за другие предметы, и притом независимо от того, отдал ли бы он предмет долга на проценты или внаймы — так называемый фингированный доход»), ср. также § 23, особенно текст к примечанию 8, § 29 примечание 9.

80 По проекту usurae usurarum исключены только на словах, а не на деле: ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 303.

81 Lehre vom Einkommen. B. II. S. 530 и сл. Ср. Дернбург в четвертом издании (Dernburg H. Pandekten. B. II. § 40. № 14).

82 Посредством обязательного страхования можно действительно достигнуть важных и здоровых результатов. Здесь действительно можно достигнуть устранения хозяйственных потрясений, поддержки неимущих, равномерного разложения вреда, возложения большого бремени на более сильных и т. д. В гражданском же праве не может быть речи о таком распределении вреда; германисты так рассуждают, как будто средства для возмещения убытков для одного лица не отнимаются у другого лица, а появляются с неба. Перенесение случайного вреда от одного индивида на другого не достигает ни задач гражданской ответственности, ни задач страхования, ни задач поддержки слабых, а искажает и превращает в противоположное все эти идеи.

83 С нашей точки зрения ассоциации идей и примитивной этики и психики вообще объясняются и многие другие интересные явления истории уголовного права. Так, например, вполне понятно пристрастие примитивного права к талиону и вообще к принципам, ведущим к наглядности, прочности и силе ассоциации идей и других необходимых психических явлений. Вполне рационально объясняется и та особенность примитивного права, что оно питает отвращение к соразмерению силы и размера наказания и т. п. санкций с конкретными обстоятельствами единичных случаев. Вместо массы тонкостей, различий и соображений существуют общие рубрики с неизменной и наглядной санкцией. Это замечается не только в уголовном, но и в гражданском праве. Например, вместо вычисления интереса в случае вменяемого причинения вреда, что ведет к массе различий и оправданий и к платежу в каждом конкретном случае иной суммы, просто назначается определенное наказание или платеж определенной суммы штрафа на случай такого-то факта, например, проигрыша процесса, независимо от того, есть ли вина или ее нет.

84 Возложение ответственности за случай до vis major может иметь рациональное значение с точки зрения современной гражданской политики там, где дело идет об особенно тонкой, сложной, рискованной, трудно поддающейся контролю деятельности, вообще там, где ответственность за dolus и culpa на самом деле недостаточна, чтобы действительно исключать в должной мере умышленные злоупотребления и побудить к достаточной diligentia. Иначе можно это выразить так: возложение ответственности за случай рационально там, где психическое влияние этой меры выразится в значительном (окупающем жертву) уменьшении вредных фактов. Например, в Риме, где не было современных видов безопасного кредита (государственные бумаги и т. п.), управление чужими денежными капиталами (например, со стороны опекунов, владельцев чужого наследства, neg. gestores, управляющих капиталами общин etc.) состояло по необходимости в раздаче денег в частные руки на проценты. Выбор безопасного помещения капитала при таких обстоятельствах представлял чрезвычайно тонкую, рискованную и по масштабу diligentia трудно поддающуюся контролю деятельность, и если бы neg. gestores и т. п. отвечали только за dolus и neglegentia, то на самом деле чужие капиталы могли бы легко таять в руках управляющих, вследствие недостатка старательности и осторожности и даже злоупотреблений (например, помощь чужим капиталом знакомому или другу, по-видимому, крепко стоящему в финансовом отношении, а на самом деле заведомо ненадежному должнику). Они бы всегда могли внешним образом оправдаться, что старательно собирали справки о положении берущего взаймы и не ожидали, что деньги пропадут. Поэтому римское право возлагает на управляющих денежными капиталами ответственность за casus, за periculum nominis (доказательства этого положения и способы смягчения этой ответственности ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 192 сл.). Точно так же в фабриках, при эксплуатации железных дорог, в пределах деятельности транспортных компаний и в иных обширных, сложных и влекущих за собою разные опасности для лиц и вещей предприятиях меньше будет вредных «случаев», если возложить на предпринимателя ответственность за casus. Эта ответственность устранит преступную бережливость акционерных компаний и иных предпринимателей в мерах для ограждения безопасности лиц и имуществ. Чем сложнее и больше предприятие, чем тоньше техника, тем слабее действует масштаб diligentia.

И вот римское право и по его примеру некоторые новые законы возлагают на некоторых предпринимателей ответственность за случай до vis major. Относительно существа vis major, как известно, мнения юристов чрезвычайно расходятся. Можно различать субъективные теории, сводящие ответственность до vis major к ответственности за особенную степень или особый вид осторожности (такова, например, теория Дернбурга в первых трех изданиях «Pandekten» — В. II. § 39), и объективные, видящие в vis major особого рода события, действующие с элементарною и неотразимою силою, как то: наводнение, нашествие неприятелей, землетрясение. Споры эти, как нам кажется, могут быть удачно решены на основании правил римского права о periculum nominis. l. 36 § 1 D. de neg. gest. 3, 5 определяет:

Si pecuniae quis negotium gerat, usuras quoque praestare cogitur et periculum eorum nominum, quae ipse contraxit: nisi fortuitis casibus debitores ita suas fortunas amiserunt, ut tempore litis ex ea actione contestatae non essent [77].

Стало быть, neg. gestor только тогда не отвечает за случайную потерю капитала, если должник по случайный причинам сделался несостоятельным. Напротив, он отвечает за periculum, если должник по своей вине, например, вследствие легкомыслия и расточительного характера, сделался несостоятельным или если его имущественное положение уже во время займа было непрочно.

На первый взгляд покажется странным, почему neg. gestor отвечает за одну категорию casus и не отвечает за другую. Не все ли равно, сделался ли должник несостоятельным вследствие fortuiti casus или по собственной вине или легкомыслию? В обоих случаях для neg. gestor имеет место casus, которого он своею diligentia предотвратить не мог. По-видимому, нет никакого резонного основания поступать в одном случае с управляющим строже, нежели в другом. Но если принять во внимание сказанное выше об ответственности за casus, то решение получает вполне понятный и разумный смысл. Объявление ответственности за periculum на тот случай, если частные лица, взявшие подлежащие управлению суммы взаймы, подвергнутся случайным хозяйственным бедствиям, было бы бесполезною жертвою, не произвело бы никакого полезного психического воздействия на управляющих. Neg. gestor при величайшей осторожности и старательности не может предвидеть и принять во внимание того, что солидного и теперь вполне достойного кредита займополучателя постигнут случайные бедствия. Психическое влияние такой меры состояло бы только в том, что люди воздерживались бы от neg. gestio или от надлежащего управления денежными суммами, т. е. такая мера противодействовала бы возникновению желательных species facti, содействию интересам нуждающихся в помощи. Совсем иной смысл имеет ответственность за прочие виды periculum, т. е. за несостоятельность, уже существовавшую во время заключения займа или происшедшую впоследствии по неосторожности или легкомыслию должника. Такая ответственность крайне заинтересовывает управляющего в том, чтобы до заключения кредитного договора было возможно верно и осторожно определено, достоин ли кредита должник как по своему имущественному положению, так и по своему характеру, по хозяйственной дельности, бережливости etc. И при ответственности за этого рода periculum возможны случаи, что neg. gestor, несмотря на summa diligentia, неудачно поместит капитал, но такие случаи будут весьма редки, и количество соответственных нежелательных species facti (пропажи капитала) уменьшится именно вследствие психического воздействия ответственности за periculum.

Хотя в приведенном фрагменте не употреблены выражения vis major, damnum fatale или т. п., но существо дела состоит тоже в возложении ответственности за случаи одного рода и в свободе от ответственности в случае casus fatales. Из него видно прежде всего, что субъективная теория vis major несостоятельна. Юрист не различает, употребил ли neg. gestor величайшую diligentia etc., а просто различает объективные категории случаев. И это в высшей степени рационально с точки зрения гражданской политики. Весь смысл несения periculum в том и состоит, что отрезаны оправдания и разговоры о применении diligentia. Если бы dominus negotii должен был доказывать недостаток усердия управляющего, то последний всегда легко бы мог себя гарантировать против этого внешним (и в таком тонком и сложном деле, как feneratio, лишенным всякого значения) усердием, а в существе вести дело легкомысленно или даже умышленно злоупотреблять своим положением. Но к такому уничтожению смысла и основного значения ответственности за casus именно и сводится субъективная теория vis major.

Но с другой стороны, из приведенного решения видна и несостоятельность объективных теорий, поскольку они интересуются исключительно физическими происшествиями, действием непреодолимых физических сил. Vis major (лучше выражение damnum fatale) может заключаться и в социальных явлениях, ничего общего с элементарными силами природы не имеющими.

Неправильно было бы и такое определение: vis major есть такое вредное физическое или социальное происшествие, которое никакими усилиями и никакою предосторожностью не могло быть предотвращено. Ибо и при таком понятии damnum fatale были бы возможны разговоры о личном поведении и ложные оправдания. Напротив, ответственность должна распространяться и на такие случаи, если задача возложения ответственности за casus должна быть достигнута.

Мы бы предложили такое понятие: Vis major есть такие категории вредных физических или социальных происшествий, для уменьшения массы (повторяемости) которых бесполезно возложение ответственности за них на данную категорию лиц (например железнодорожных предпринимателей, управляющих денежными суммами).

Следовательно, важна непредотвратимость не в отдельных конкретных случаях, а в массе явлений, не индивидуальное, а общественное, массовое предотвращение, уменьшение шансов вредных явлений. Совсем объективно, не упоминая ответственных лиц, определять vis major нельзя, потому что то, что для одной категории лиц — vis major в нашем смысле, для другой категории лиц может не быть vis major.

Дернбург в четвертом издании (Pandekten. B. II. § 39) оставил субъективную теорию и перешел на точку зрения объективной. Но его новое определение vis major (несмотря на некоторые весьма удачные замечания) не может быть признано вполне удовлетворительным.

Наше определение, впрочем, имеет теоретический, гражданско-политический характер. С точки зрения практической гражданской политики (законодательства) удобнее в каждом соответственном законе по возможности перечислить случаи, изъятые из ответственности (как в l. 36 § 1 D. cit.).

Возвращаясь к locatio-conductio operis, мы готовы согласиться, что можно спорить, достаточна ли здесь ответственность за culpa. Но во всяком случае следовало бы исключить ответственность за vis major.

В учении о casus важно еще различие между casus rediens (в частнохозяйственном смысле) и non rediens (Lehre vom Einkommen. B. I. § 7. 17). Большие предприятия, например, железные дороги, в которых именно вследствие их размера случаи, представляющиеся чрезвычайными для мелкого хозяйства, получают известную правильность повторения, могут без вреда с точки зрения правильного распределения и предупреждения хозяйственных потрясений быть подвержены ответственности за такие casus redientes. Вообще с точки зрения гражданской (как и финансовой) политики имеет важное значение различие между ordinarium бюджета (периодические случаи, прибыли, издержки, распоряжения) и extraordinarium (чрезвычайные, единовременные случаи, прибыли, издержки, распоряжения). Из сказанного выше видно, что мы с различных точек зрения приходим к возложению ответственности за casus (до vis major) на крупные предприятия и, следовательно, к одобрению соответственных законодательных начинаний в этой области. В пользу этого говорит, между прочим, и соображение, что крупные предприятия экономически сильнее и доходнее средних и мелких, так что здесь не лишены значения и те основания, которые финансовая политика принимает во внимание для достижения правильного распределения бремени податей (ср., впрочем, ниже).

Напротив, едва ли может иметь большое значение для гражданской политики и, в частности, для возложения ответственности за casus на железные дороги и т. п. то соображение, что вредные случаи, связанные с эксплуатацией и поражающие пассажиров и вообще потребителей услуг, следует причислить к издержкам производства, что предприятие, давая прибыль предпринимателю, должно нести и всякие связанные с ним убытки. Здесь нельзя упускать из виду, что потребители услуг тоже получают от предприятия выгоду и поэтому тоже с упомянутой точки зрения должны нести и невыгоды. Аргументу об издержках производства можно противопоставить аргумент об «издержках потребления». Публика, пользующаяся услугами железных дорог, пароходов etc., подвергается меньшей опасности, нежели при иных средствах сообщения.

Далее, если мы пожелаем посредством гражданских законов перенести вообще случайный вред, связанный с предприятиями, с потребляющей публики на производителей, то едва ли мы этим достигнем упомянутой цели. Дело в том, что, увеличив таким образом издержки производства, мы бы заставили производителей поднять цены услуг и таким образом опять переложить на публику то, от чего мы ее желали освободить (вообще в науке гражданской политики, как и в финансовой политике, будут играть важную роль вопросы о переложении бремени разных законов субъектами, к которым они относятся, на других — ср.: Lehre vom Einkommen. B. II. S. 570). И это с точки зрения экономических законов было бы вообще вполне резонно. Наша мера была бы неправильным вмешательством в распределение: и без наших законов предприятия, пользование услугами которых представляет для публики известный риск, шансы известных убытков (например, гибели вверенной вещи и т. п.), получают вообще соответственно меньшее вознаграждение. Так что попытка гражданского законодателя вмешаться в распределение путем искусственного причисления убытков потребителей к издержкам производителей не только потерпела бы фиаско, но это фиаско было бы вполне заслужено. По-видимому, критикуемую мысль заключает в себе аргумент Гирке (Gierke O. Das BGB und der Deutsche Reichstag. S. 25) в пользу ответственности за casus: «Все наше развитие принуждает нас, наконец, серьезно отнестись к принципам германского права, что носитель известного господства отвечает за неосторожность членов круга господства в области их деятельности, хотя бы сам не был виноват, и далее, что собственник, который пользуется выгодами какой-либо вещи, приспособления или предприятия, должен отвечать и за опасности; неразрывно с ними связанные».

На основании указанных соображений мы считаем последний принцип поверхностным с экономической точки зрения и вообще негодным для осуществления путем гражданского законодательства. По общему чувству справедливости и на основании исторических архивов таких вопросов решать нельзя, а требуется серьезный экономический и политический анализ.

В ином свете представляется более частный вопрос, а именно распределение вреда между соседями, т. е. между лицами, связанными не экономически (производители — потребители и т. п.), а только физическою близостью. Главный случай этого рода — вред, причиняемый дичью соседним участкам. Особенно важное значение имеет этот вопрос в Германии, где масса дичи и где количество ее главным образом зависит от воли того, кто распоряжается охотою на данном участке. Здесь не имеет места естественное экономическое переложение вреда на субъекта предприятия, наносящего вред, потому что между соседями нет такой экономической связи, которая бы делала это возможным. С другой стороны, если гражданский кодекс возложит на субъекта охотничьего хозяйства, на хозяина дичи, ответственность за убытки, причиняемые соседям, то опять вследствие отсутствия экономической связи несущий ответственность не переложит обратно этого бремени на соседей. Вообще здесь вполне правильно признать вред, наносимый дичью, издержками охотничьего производства и, соответственно, возложить ответственность за него на субъекта охотничьего хозяйства. Иначе действительно произойдет аномалия в распределении, состоящая в том, что субъект охоты будет получать прибыль или удовольствие, а часть издержек для этого будут нести соседи. Это повело бы и к неправильной этической и экономической мотивации и к поддержанию и усилению такого производства, которое с народнохозяйственной точки зрения убыточно, а прибыльно только для частного хозяина. Ту же точку зрения правильного распределения издержек производства можно применить и в других случаях, когда известное заведение наносит убытки соседям. Но здесь вообще малая и не особенно важная область приложения для гражданского права, а больше для полицейского (фабричного, заводского etc.) законодательства.

85 Обычный недостаток закона — неопределенность решения. Уж лучше было определить отношение какою-либо произвольною цифрою, например, вдвое, втрое etc. ниже, нежели употреблять такие сбивчивые и неопределенные выражения, как «значительно ниже».

86 Ср. Die Fruchtvertheilung beim Wechsel der Nutzungsberichtigen. § 41, 42. s. 213; Lehre vom Einkommen. B. II. S. 525 примечание; Leonhard R. Institutionen des römischen Rechts. § 74.

87 В начале фабрикации, когда в новой вещи (например, тесте в нашем примере) еще заключено мало труда, nova species часто особенно тесно связана с фабрикою и негодна для собственника материала.

88 Ср. Lehre vom Einkommen. B. I. S. 3 примечание.

89 Последний в другом сочинении (о простых, сложных и собирательных вещах) объясняет положения римского права в этой области философскими воззрениями стоиков. Как будто римское право установило бы иную классификацию объектов права и, следовательно, иные положительные нормы, если бы стоики выставили иную естественно-философскую теорию; как будто до стоической философии существовали и применялись одинаковые нормы права к вещам простым, сложным и собирательным. Из случайного совпадения терминологии и упоминания греческих названий можно только заключить в крайнем случае о наивных теоретических воззрениях римских юристов, смешивавших теоретически две абсолютно несоизмеримые и чуждые друг другу области знаний и понятий. Но различные положительные обычные нормы права для простых, сложных и собирательных вещей возникают в гражданских правах совершенно независимо от каких-либо философских теорий о существе вещей и создаются совсем другими силами. Действительным объяснением права было бы выяснение этих сил и экономической необходимости соответственных положений права, а не констатирование случайного совпадения такой-то юридической классификации вещей с философской. Возможно, что римские юристы приписывали этому совпадению важное значение, но это была бы их теоретическая ошибка, которая бы сейчас же была обнаружена, если бы философская классификация не совпадала случайно с тою, которая вытекает из экономического различия хозяйственных благ и необходима для каждого гражданского права. Тогда получились бы в случае попытки провести неправильную теорию неудачные судебные решения и развитие обычного права стерло бы и смыло с поверхности юриспруденции такую теорию. Вообще нельзя отождествлять положительного римского права и его развития с теоретическими воззрениями римских юристов на различные институты права, с их объяснениями положительных норм права и историей этих теорий. Это было бы смешением истории права с историей литературы (и притом подчас весьма наивной литературы) о праве. Это смешение всегда сбивало нашу науку и теперь оказывает крайне вредное влияние.

90 «Beiträge zur Bearbeitung des römischen Rechts».

91 Ср. Lehre vom Einkommen. B. I. S. 136 и сл., § 20; В. II. S. 76 и сл., 456 и сл. etc.

92 Как «органические произведения» в современной цивилистике представляют карикатуру понятия дохода, так выражение «вещь или право» (§ 95 и др. проекта) являются карикатурою необходимого для цивилистики понятия капитала. Как незнание понятия дохода и капитала искажает понятие аренды и т. п., так незнание понятий оборотного и постоянного капитала искажает понятия займа, кредитной сделки, процентов и т. п., ср. Lehre vom Einkommen. B. II passim.

93 Ihering R. Geist des römischen Recht. B. III. § 60, 61.

94 С точки зрения Иеринга, который объясняет правовые нормы тем, что органы правопроизводства создали их для известной цели (т. е. представляя себе известное последствие и желая его достигнуть), вообще задача «практического» и исторического объяснения должна последовательно быть признана упраздненною, чуть законы снабжены мотивами. То научное исследование, которое рекомендует Иеринг, делается совсем излишним, потому что законодатель ведь сам сообщает свою цель в мотивах.

Мало того, если бы подвергнуть какое-либо новое уложение, снабженное мотивами, той научной операции, которой Иеринг в своем сочинении о цели в праве и других исследованиях подвергает римское право, не заглядывая в мотивы, то это сильно бы скомпрометировало как самый прием исследования, так и теорию, на которой этот прием основывается. Ибо при последующем сопоставлении добытых результатов с действительными мотивами оказалось бы, что исследователь в массе случаев не угадал, какую цель законодатель в действительности имел в виду. В массе же других случаев оказалось бы, что в действительности законодатель действовал не ради какой-либо цели (т. е. не под влиянием желания будущего сознаваемого результата), а по такой-то причине, лежащей в прошлом, на таком-то основании, или просто бессознательно, по автоматической привычке или бессознательному инстинкту (ср. ниже). Но если при объяснении права, созданного людьми с воззрениями нашего времени, можно, поступая по теории Иеринга, делать на каждом шагу ошибки, то сколько ошибок должно заключаться в подобных исследованиях, если они, как исследования Иеринга, относятся к людям давно минувших веков. Ибо здесь мы необходимо будем склонны приписывать наши теперешние воззрения и наше миросозерцание людям с другим миросозерцанием. Ошибки необходимо будут тем грубее и чаще, чем древнее право, еще и потому, что в то время человеческий разум хуже функционировал, менее и хуже понимал право того времени, руководствовался более наивными и ненаучными воззрениями, так что угадывание целей и воззрений, которыми руководствовались тогдашний народ, законодатель и юристы, тем более получает характер случайного и редко удачного угадывания.

Но во всяком случае следует утверждать, что объяснение какого-либо права по теории Иеринга, если бы мы даже действительно имели научную возможность верно констатировать те цели и воззрения, которыми создатели права действительно руководствовались, не дало бы нам ни исторического понимания этого права (потому что не те подчас курьезные и суеверные воззрения являются в действительности правопроизводящими факторами), ни критического отношения к нему в смысле оценки его разумности. Поэтому в обоих отношениях мы считаем неважными те (сравнительно аутентические) рассуждения и объяснения, относящиеся к римскому праву, которые в виде изречений римских юристов сохранились в Corpus iuris как мотивы решений или т. п. Это в большинстве случаев только обезображивающие придатки к передаче действительно (но бессознательно) удачного права.

Странно, между прочим, что Иеринг, такой воодушевленный поклонник римского права, любил объяснять положения этого права низкими и предосудительными целями, которых хотели будто бы достигнуть авторы этих норм.

По этому поводу Экк в своей речи по случаю смерти Виндшейда и Иеринга («Zur Feier des Gedächtnisses von B. Windscheid und R. v. Ihering»), несмотря на общее стремление сообразно обстоятельствам, главным образом, указать на заслуги и положительные качества умершего в своем некрологе, особо выражает свое сожаление. Так, вспомнив несколько примеров объяснений институтов римского права в сочинениях Иеринга (например, что отсутствие закона об изнасиловании в законах XII таблиц имело целью доставить господам возможность воспользоваться этим пробелом по отношению к служанкам in causa mancipii), он замечает: «Тогда неудивительно, что Иеринг по этому поводу выразил намерение когда-либо написать сочинение “о хитрости древнеримского права” (“über die Tücke des altrömischen Rechts”). Но удивительно, что он мог все-таки с любовью заниматься наукою такого права! Нам кажется этот прием объяснения всевозможных положений римского права злыми и хитрыми мотивами произвольным и несправедливым…» (s. 36).

Вероятно, такая наклонность Иеринга находится в связи с его общими теоретическими воззрениями на право (в частности, на силу и эгоизм как основные принципы и факторы права) и с его общим стремлением изгнать абстрактные, высокие и глубокие идеалы и идеи из правоведения («туманность» и «сентиментализм», «принципы») и заменить их «трезвыми» и «реальными» интересами. Но отсюда видно, во что превратилась бы наука, если бы она действительно предалась объяснению происхождения правовых норм по теории Иеринга. Получилось бы столпотворение вавилонское, причем, сообразно этике и теоретическим воззрениям исследователей, каждый из них получил бы иные результаты. Например, Экк, как видно из приведенного замечания, пришел бы к иным результатам, нежели Иеринг, потому что он считает произвольным и несправедливым приписывать римским органам правопроизводства хитрые и безнравственные мотивы.

Но здесь дело не в том, чтобы приписывать злые или благородные мотивы, а следует принципиально отвергнуть всю теорию и приемы, из нее вытекающие, как научное заблуждение.

95 Ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 572 и сл. «Das Recept lässt höchst verschiedene Deutungen und Arten der Befolgung zu. Unter Anderem kann man zwischen der Homöopathie und Allopathie wählen. Die erstere hat freilich aus vielen Gründen mehr Aussicht auf Befolgung, z. B. schon darum, weil es sich beim Fehlen der Civilpolitik als einer selbstständigen und systematischen Wissenschaft mit einem einheitlichen bewussten Programm nur um Paragraphen and Paragraphenverbesserungen handeln kann, auch wenn man aüsserlich von einem System und Programm reden wollte. Man muss also nach Paragraphen suchen, wo man “social” sein könnte. Aber auch hier kann eine Wissenschaft nicht durch einen Gelegenheitseifer ersetzt werden. Das natürliche Ergebniss muss sein, dass man nur eine sehr geringe Anzahl von Paragraphen herausfinden kann, in welchen sich das Civilrecht “min der socialen Frage berührt”, in welchen man einen Raum für einen Tropfen socialen Oels zu finden glaubt. Diese Art der Befolgung des genannten Receptes scheint verhältnissmässig sehr unschuldig zu sein, auch wenn es sich vielfach um ein abgestandenes und verdorbenes Oel handelte. Denn die Paar Tropfen socialen Oels vermögen im civilrechtlichen Meer keine nennenswerthe Veränderung herbeizuführen. Der Vorzug der Homöopathie ist, dass sie nicht schadet. Die Sache würde mehr komisch als tragisch aussehen» (s. 574) [81].

Совершенно правильная характеристика проекта в этом отношении была сделана во время парламентского обсуждения его со стороны социально-демократической партии. Так, в речи депутата Frohme [82] 6 февраля 1896 г. (стенографические отчеты, 33. Sitzung, с. 786) значится:

«Er sagte dann weiter (дело идет о речи профессора Зома): der Inhalt des Entwufts ist deutsch und sozial. Er hat das auch schon gesagt in seiner bereits zitirten Broschüre und dazu bemerkt: “der berühmte Tropfen sozialen Oeles ist darin”. Ich habe gefunden, dass das ein Tropfen rechtranzigen socialen Oeles ist (Heiterkeit links), und ich glaube nicht, dass durch Hinzuthun einer derartigen Substanz das Ganze die Bedeutung eines sozialen Reformgesetzes jemals gewinnen kann» [83].

Но от этой партии следовало бы требовать большего, нежели меткой отрицательной характеристики. Она должна была бы систематически выработать ряд положительных предложений в пользу классов, интересы которых она защищает. В этом смысле и было во время первого чтения выражено обещание с ее стороны работать вместе с другими партиями и положительно содействовать улучшению проекта. А между тем, что же мы видим? С каждым днем комиссионного обсуждения обнаруживается все яснее и яснее ее неспособность и неумение исполнить свое обещание. И здесь можно сказать: obvolvunt montes et nascitur ridiculus mus. Повторяется такое же разыскивание параграфов, где можно было бы что-либо вставить новое и оказывается, что таких параграфов найдено весьма немного. Притом предложения социалистов имеют по большей части только внешний «социальный» вид, а по существу более вредны, чем полезны, не только для общего блага, но и именно для тех, в чью пользу они делаются. Поэтому обыкновенно не без оснований комиссия их опровергает и отвергает. Причина этой жалкой роли социально-демократической партии заключается в том же, на что указал депутат этой же партии (Штатгаген) как на помеху для составления рационального кодекса. Он вполне справедливо указал на отсутствие экономического понимания норм гражданского права со стороны юристов. Но тот же упрек следует направить и против тех юристов, которые выступали от имени социально-демократической партии. И они обнаруживают полное незнание в этой области и неумение обсуждать положения гражданского права с хозяйственно-политической точки зрения. Дело в отсутствии науки гражданской политики, а не в том, кто к какой партии принадлежит.

Впрочем, следует здесь оговориться, что посредством гражданских законов каких-либо существенных результатов в пользу неимущих достигнуть вообще нельзя по самой природе и основным принципам гражданского права (хотя, конечно, можно достигнуть больших результатов в сравнении с теми жалкими «каплями социального масла», о которых мы упоминали). Где и поскольку действует гражданское право (т. е. система хозяйственной децентрализации), там и ограничение этих принципов дальше известных скромных пределов было бы вредным (Lehre vom Einkommen. B. II. S. 571). Если централизировать управление народным хозяйством, установить единый общий план, единый надзор и руководство, предписать каждому органу, что он должен делать, тогда дело другое. Но так как теперь управляющие отдельными хозяйствами не получают определенной программы управления, то необходимо дать им возможность самостоятельно выработать и провести соответственную программу хозяйственных действий. Свобода договора вообще как с точки зрения успеха народного хозяйства, так и с воспитательной точки зрения — необходимое условие успешности и дополнение системы децентрализации (то же относится к свободе осуществления прав собственности, к свободе движения индивидов, к известной степени завещательной свободы etc.). Далее, следует принять во внимание, что вообще политика, стремящаяся для так называемых социальных целей ограничить свободу личности, собственности, договора посредством гражданского или публичного законодательства и ведущая к более экстенсивному и интенсивному вмешательству государства в хозяйственную жизнь (например, превращение известного отдела производства, обмена etc. в государственную монополь), не при всякой народной психике одинаково уместна. Если в народной массе еще недостаточно достигнут тип bonus pater familias и государство соответственно этому не располагает достаточно дельным персоналом для успешного принятия на себя и ведения известного отдела хозяйства, то как с экономической, так и с воспитательной точки зрения полезна децентрализация и частная свобода хозяйств, а отнюдь не расширение государственного хозяйства (ср. выше, с. 26 [с. 000]). Но это вообще вопрос не гражданской политики, а более общего отдела науки политики права (ср. выше, с. 55 [с. 000]). Поскольку же с такими вопросами встречается и гражданская политика, то идея этой науки сама по себе не предрешает и не указывает никакого специфического направления в области гражданской политики, а, напротив, требует критического и научного исследования каждого такого вопроса и направления. Может оказаться, что результаты научной политики права в этой области будут, например, иные для России, нежели для Германии etc. Поэтому я считаю вредным недоразумением, если некоторые писатели видят существо и задачу гражданской политики в осуществлении социальной политики в тесном смысле (в духе Вагнера или т. п.) путем гражданского законодательства. Так, например, Эртман заканчивает свою критику первого тома «Lehre vom Einkommen» (Oertmann P. Rec. «Die Lehre vom Einkommen». B. I // Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart. Wien, 1895. B. XXII. S. 314) следующим замечанием: «Кто, как прежде Кант или в наши дни Лотмар [84] ограничивает задачу науки права познанием действующего права, тот деградирует ее и превращает в рабыню закона, и тогда прав Кирхман [85], который считал юриспруденцию бесполезной дисциплиной. Мы, напротив, признаем “социальную задачу юриспруденции”, и можно только рассуждать о том, достаточно ли пропитать специальные области социальным духом, или же при этом необходима особая наука с названием “цивильная политика” или иным. Большая заслуга автора состоит в том, что он впервые указал на второй постулат, и эта заслуга значительно возрастет, если он свои краткие замечания разовьет и переработает в особое исследование».

Здесь мы видим недостаточное разделение совершенно различных вещей. Прежде всего уважаемый критик не различает еще ясно задач юриспруденции и задач политики права. Кант и Лотмар вполне правильно определяют существо и задачи юриспруденции, указывая, что эта наука имеет дело с позитивным правом (откуда вовсе не вытекает бесполезность этой дисциплины), и я, требуя установления науки гражданской политики, отнюдь не имел в виду достигнуть этим путем изменения природы и задач юриспруденции. Далее уважаемый критик не различает идеи науки гражданской политики от такого или иного отношения к социальному вопросу и социальной политике в специальном смысле слова. Наука естественного права, проповедуя свободу индивида, частной собственности etc., отнюдь не переставала от этого быть политикою права, а не наукою позитивного права, юриспруденцией. Нельзя, например, смешивать науки политической экономии с таким или иным направлением той или другой экономической школы. То же относится и к нашей будущей науке.

96 Ср. о принципе «Hand wahre Hand» — Lehre vom Einkommen. B. II. S. 553 примечание и след.

97 Хотя, с другой стороны, многие вопросы, на которые теперь тратится масса места и юридического, филологического и иного остроумия (например, для согласования противоречивых, по-видимому, мест источников и т. п.), при надлежащем гражданско-политическом освещении, несомненно, найдут простое и ясное решение. Точно так же и мотивы к гражданским уложениям во многих отношениях сократятся. Для примера укажем на учение об издержках, по поводу которых мотивы в различных областях приводят различные соображения, между тем как следовало бы применить единые общие принципы в различнейших институтах. Учения о плодах и процентах представляют теперь занимающую много места и утруждающую память казуистику, рассеянную по разным местам системы, между тем как всю эту казуистику можно свести на общие понятия и единые принципы etc.

98 О несостоятельности такого приема вследствие того, что каждая наука требует последовательности и системы изложения, приспособленных к ее предмету, точке зрения и методу, а не к предмету, методу и т. д. какой-либо другой науки, и говорить нечего. Некоторых отделов гражданской политики вообще даже посредством коверкания системы этой науки и подчинения ее системе цивилистической догматики нельзя было бы приурочить ни к какому отделу догматического изложения. Куда, например, поместить самую главную и основную часть гражданской политики, содержащую учение о гражданской психологии, методологии etc. Точно так же, избирая какое-либо позитивное право, как почву для приурочения результатов гражданско-политических исследований, мы бы часто не нашли места для изложения некоторых специальных учений гражданской политики просто потому, что данное позитивное право не касается совсем данной области. Для того, чтобы не вызвать к жизни много вариантов и повторений коверкания изложения гражданской политики, а создать, так сказать, единый, доступный и интересный для всех склад сокровищ этой науки, удобнее всего было бы приурочить ее изложение к изложению римского права (как это, вероятно, пока и будет делаться), но как поступить тогда с ипотечным кредитом, страхованием, авторским договором etc. etc.?..

99 Впрочем, поскольку и для правильного частнохозяйственного анализа гражданских институтов требуется больше, нежели юридическое образование и обыденные житейские познания, объяснения романистов и других цивилистов бывают и весьма неудачны. Для примера припоминаем указанные выше теории, объясняющие институты specificatio, приобретения плодов добросовестным владельцем etc. тем, что приобретаемые объекты являются вознаграждением за потраченный труд, что эти институты должным образом вознаграждают рабочего. Вообще, где теории цивилистов случайно, например, вследствие совпадения терминов (рабочий, труд…), получают экономический вид, там они обнаруживают недостаток экономической образованности их авторов. В еще бóльшей степени такой опасности подвергаются цивилисты в тех (впрочем, редких) случаях, когда они прямо и непосредственно сталкиваются с политической экономией, например, реферируют какие-либо учения экономистов. Известный пример — некоторые части сочинения «Zweck im Recht» Иеринга, где он сначала не вполне удачно и слишком односторонне реферирует учение школы Смита о гражданском обороте для показания благодетельного значения индивидуального эгоизма и свободной конкуренции, а в конце книги переходит к передаче некоторых положений противоположного учения, выступившего против свободной конкуренции, не замечая противоречия и логической невозможности следовать в одно и то же время столь различным авторитетам, а равно обнаруживая свое дилетантство в чуждой ему области знания и в других отношениях. Великий мастер и учитель в области романизма попал здесь в роль не усвоившего пересказываемых сведений ученика. («Не менее неприятно поражает наблюдение, что в книге “Zweck im Recht” мастер в области юриспруденции подвизается на поприще, на котором он является и остается больше дилетантом, нежели знатоком дела» — Eck E. Zur Feier des Gedächtnisses von B. Windscheid und R. v. Ihering. S. 36, который здесь передает вполне установившееся и признанное другими германскими учеными мнение.)

Подобным же образом скомпрометировал себя недавно другой весьма авторитетный и выдающийся юрист — Зом, который в роли официального защитника проекта гражданского уложения от имени правительства в своей речи в Рейхстаге зашел в чуждые ему области хозяйственной политики и социального вопроса и вызвал насмешки и публичные разговоры в Рейхстаге и ежедневной прессе о том, что профессора-юристы — плохие политики и экономисты, так что Союзные правительства потом уже считали лучшим пользоваться услугами других, более осторожных ораторов.

100 Ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 504 и сл., eod. и passim примеры применения при составлении германского проекта.

101 Ihering R. Geist des römischen Recht. B. II. § 25. S. 28.

102 Gierke O. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht. 1889. S. 123.

103 Ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 462 и сл., 557 примечание и сл. Впрочем, в этом примечании, конечно, не дается полной теории этического значения группировки людей в самостоятельные общества, а тем менее юридических лиц вообще, а только указывается на особый вид сомнительных этических явлений, на наблюдаемый часто низкий уровень групповой и массовой этики в отличие от индивидуальной.

104 Ihering R. Geist des römischen Recht. B. III. § 61.

105 Dernburg H. Pandekten. B. I. § 170.

106 Такова, например, теория Шталя [86], которой из современных юристов следует Дернбург. По Шталю, цель защиты владения состоит в охранении фактического экономического состояния, фактического подчинения вещественных благ потребностям людей (т. е. фактического распределения этого подчинения). Институт владения, как и институт собственности, отвечает задаче имущества вообще — служить удовлетворению потребностей.

107 В римском народном хозяйстве договор precarium [87] имел, как известно, большое значение, и частое вероломство в этой области в Риме было бы особенно вредно.

108 Как известно, в прежние периоды культуры затрата сил и средств на такую охрану играла большую роль в бюджете граждан.

109 Напротив, слишком узка и не может быть оправдана как nominatio a potiori формулировка Рудорфа [88], который придал в своей теории публицистический оттенок основной мысли Савиньи и видел в посягательствах на владение нарушения общественного порядка посредством самоуправства. Но сведение на самоуправство вполне искажает содержание института, который не обращает внимания на цели и мотивы посягательства, а порицает известные виды поступков именно независимо от их целей.

110 Иеринг, впервые и обстоятельно в сочинении «Ueber den Grund des Besittzesschutzes» (1869).

111 Кроме указанного выше сочинения ср. также Ihering R. Der Besitzwille. 1889.

112 Так же ошибочно по результату и по методу объяснение института бумаг на предъявителя, предлагаемое Иерингом. Существо дела состоит здесь совсем не в том, что верителю, у которого в руках находится бумага на предъявителя, сберегается труд доказывания, а в том, что для людей, в руках которых такая бумага еще не находится, которым ее еще только предлагают приобресть, устраняются некоторые опасения, сомнения и подозрения, которые их могут побудить к отказу от приобретения бумаги. Другими словами, институт бумаг на предъявителя делает возможным рыночное обращение, переход требования из одних рук в другие даже между людьми, друг друга лично не знающими, и сообщает этой circulatio известную быстроту. О народнохозяйственном значении такой легкой и быстрой обращаемости требований ср. какое-либо руководство политической экономии. Об опасностях, возможных здесь в случае неудачных законов, усердно облегчающих легитимацию верителя, как это, например, делают соответственные статьи германского проекта, ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 553 и сл. примечание. Во всяком случае институты владения и бумаг на предъявителя ничего общего друг с другом не имеют, и отождествление их с точки зрения ratio legis доказывает полное непонимание обоих. Сходных с защитою владения примеров следует искать совсем в других областях. В римском праве есть весьма интересные, особенно с психологической точки зрения, аналогии защиты владения. Сюда относится, например, институт operis novi nuntiatio. Опасающийся причинения вреда и нарушения своих прав или законных интересов публики мог заявить против возведения какой-либо угрожающей вредом постройки частный протест. Тогда строитель нового здания должен был раньше продолжения постройки исполнить известные формальности, смысл которых состоит в психическом воздействии, предотвращающем легкомысленное и могущее причинить неисправимый вред поведение. Если эти гарантии не исполнены, строитель просто не обращает внимания на протест и строит дальше, то протестующий посредством interdictum demolitorium мог потребовать разрушения постройки, независимо от того, имел ли его противник право строить или нет. Здесь предписан известный путь, предотвращающий народнохозяйственный вред, и субъект должен этим путем осуществлять свое право на возведение постройки, иначе его труды и материалы пропадут даром; точно так же, как нельзя добиться владения, не обращаясь к нормальному предписанному для сего пути. Тот же смысл заключен в другом институте римского права — в interdictum quod vi aut clam. Кто на участке производит изменения, угрожающие интересам соседей и т. п., например, потоплением их лугов, и, боясь протеста заинтересованных лиц, делает эти изменения тайным образом или же применяет насилие, тот обязан обыкновенно на свой счет восстановить прежнее положение, хотя бы в действительности он имел право производить данные изменения. Как в этом случае (interdictum quod vi aut clam), так и в рассмотренном выше случае (interdictum demolitorium) получается от этих институтов в высшей степени странное впечатление, если смотреть на них не как на психические меры для направления человека к разумному поведению и для соответственного воспитания, а как на меры для проведения интересов истца в случае наступления species facti, дающей право на иск. Здесь истец, несмотря на то, что он не имеет действительного права запретить строение и иные работы на участке, добивается разрушения и уничтожения сооружений, которые ответчик имел право произвести. Лишь после разрушения ответчик может выступить с иском, доказывающим его право, и вновь начать сооружение. И с народнохозяйственной точки зрения эта сизифова работа производит странное впечатление: разрушается здание для того, чтобы очистить место для повторения той же работы. Если исходить из species facti как данной, неизменной величины, то получаются явные абсурды. Народнохозяйственный и воспитательный смысл этих институтов, как и института владения и других, делается ясным и понятным только тогда, если принять во внимание, что значение института совсем не в удовлетворении интересов истца в случае наступления species facti, а в избежании этих species facti.

113 Bekker E. I. Das Recht des Besitzes bei den Römern. Leipzig, 1880. S. 14 и сл.

114 Это положение прямо высказано в l. 17 § 1 D. de R. V. 6, 1, ср. также l. 23 § 9 D. de aed. ed. 21, I.

115 De controv. agror.; Bruns, Fontes, pars tertia, IX, Front. liber 1 (4).

116 По римскому праву таково действительно и было общее правило. Поэтому Савиньи и защищает положение, что для защиты владения требуется animus domini, называя те немногие случаи, где владение защищалось интердиктами, несмотря на отсутствие animus domini (секвестр, залогоприниматель, прекарист [93], эмфитевта [94]), случаями производного владения. Его теория нашла уже прежде многих противников (ср. Dernburg H. Pandekten. B. I. § 172. № 3, который тоже против animus domini и теории производного владения). Но особенно воодушевленную и остроумную полемику против этой теории Савиньи представляет новейшее объемистое сочинение Иеринга «Der Besitzwille». Нам кажется, что здесь юристы (как и во многих других случаях) из мухи делают слона и крайне преувеличивают значение их контроверзы. К тому же вопрос не вполне удачно и ясно ставится. Это вопрос юридической конструкции и удобства формулировки. Мы предпочитаем теорию Савиньи, потому что она создает удобное обобщение и облегчает задачу памяти; она предлагает такое общее правило, которое легко запоминается и требует упоминания лишь весьма малого количества исключений. Если оставить его юридическую конструкцию, то получается большая казуистика.

Римские правила защиты владения в существе дела одинаково противоречат теории Иеринга о смысле института possessio, примем ли мы ту конструкцию отдельных случаев защиты, которую предложил Савиньи, или согласимся с Иерингом и его предшественниками и отвергнем ее. Но формально, с точки зрения юридической конструкции, именно теория Савиньи об animus domini соответствует взгляду. Отвергнув теорию animus domini, Иеринг только еще лучше обнаружил несостоятельность своего общего взгляда на владение. Последовательнее поступил Иеринг в вопросе о corpus владения. Здесь он, согласно с существом своей теории, утверждает полный параллелизм владения и собственности. Отвергая animus domini, он, тем не менее, требует для владения, так сказать, corpus domini, понимая под corpus владения фактическое констатирование animus domini (Ihering R. Über den Grund des Besitzesschutzes. 1889. S. 199: «An Stelle dieses Gesichtspunkts hat sich uns vielmehr ein anderer als der massgebende erwiesen, den wir mit dem Ausdruck der thatsächlichen Konstatirung der Eigenthumsabsicht bezeichnen wollen (в тексте подчеркнуто). Ihm zufolge wird derjenige Besitzer der die Sache in eine Lage gebracht hat oder hat bringen lassen, welche dem Eigenthum correspondirt, und die ihn daher als denjenigen verkündigt, welcher letzteres beansprucht» [95]). Но вследствие этого появляется явное противоречие между его отношением к animus possidendi и его взглядом на corpus possendendi. Выходит, по его теории, что corpus владения является констатированием и проявлением того, что он сам же отрицает, не признает существующим. Но, далее, его теория corpus грешит и в другом направлении. Дело в том, что не всякий собственник бывает в то же время фактическим владельцем. Следовательно, утвержденный Иерингом параллелизм существует только между владельцем и владеющим собственником. Поэтому формула, выставленная Иерингом для определения в каждом отдельном случае, возникло ли corpus possidendi, а именно «omnia ut dominum fecisse» oportet (Ihering R. Über den Grund des Besitzesschutzes. S. 198), или нет, не вполне точна. Следует дополнить словом possidentem omnia ut dominum possidenten fecisse. Тогда его формула, если ее выразить в виде уравнения, получает следующий вид: possessio (т. е. х, искомая величина, требующая определения) = dominium + possessio. Если dominium в этой формуле равняется нулю (т. е. право собственности не оказывает никакого влияния на внешнее отношение к вещи; владеющий собственник ведет себя всегда по отношению к вещи в смысле corpus так же, как и владеющий несобственник), то формула Иеринга оказывается простой тавтологией без реального смысла possessio = possessio. Если же это не так, т. е. corpus в случае собственности не вполне или не всегда совпадает с тем, что достаточно для corpus possessionis, то получается еще худший результат: х = х + b (где b не равняется нулю). Во всяком случае обе формулы ничего не определяют, потому что сводят искомое на искомое. Отсюда получается, например, в практическом приложении такой результат: условием приобретения собственности в большинстве случаев является приобретение владения (например, traditio, occupatio, fructum perceptio etc.). Следовательно, для решения вопроса о собственности нужно здесь обратиться к учению о приобретении владения. Но если мы обратимся к Иерингу, то оказывается, что он нам не дает никакого ответа, а отсылает к учению о собственности. Владелец поступает, как владеющий собственник, а владеющий собственник поступает, как владелец, хотя бы он не был собственником.