57) Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом (ст. 209 кк)

Стаття складається з трьох частин, що містять заборонювальні норми, та примітки, яка включає три пункти. Родовим об'єктом злочину є сфера господарської діяльності. Безпосередній об'єкт злочину - встановлений законодавством України (зокрема, Законом України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом" від 28 листопада 2002 р., із відповідними змінами та доповненнями) та міжнародно-правовими актами (зокрема, Конвенцією Ради Європи від 8 листопада 1990 р. "Про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом", ратифікованою Україною 17 грудня 1997 р.) порядок здійснення підприємницької та іншої господарської діяльності, а також порядок вчинення правочинів щодо використання майна, не пов'язаного з господарською діяльністю. Додатковими факультативними безпосередніми об'єктами злочину є правосуддя, нормальне функціонування фінансово-кредитної системи, засади добросовісної конкуренції, громадська безпека.

Предмет цього злочину - кошти та інше майно, одержані внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів (тобто - предикатного діяння). У п.1 примітки до ст. 209 КК вказано про таке: суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до цієї статті є діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі (за винятком діянь, передбачених статтями 207, 212 і 212-1 Кримінального кодексу України), або діяння, вчинене за межами України, якщо воно визнається суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за кримінальним законом держави, де воно було вчинене, і є злочином за Кримінальним кодексом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи. Грошові кошти можуть виступати як у готівковій, так і безготівковій формі, бути як національною, так й іноземною валютою. Майном є річ або сукупність речей, тобто різноманітні предмети матеріального світу, які задовольняють потреби людей і щодо яких можуть виникати цивільні права та обов'язки (нерухомість, транспортні засоби, електротехніка, твори мистецтва тощо).

Предметом цього злочину не є:

1) кошти або інше майно, якими особа не заволоділа (які не отримала) шляхом вчинення злочину, а які вона незаконно утримала, приховала, не передала державі за наявності обов'язку це зробити, а саме: кошти, не сплачені як податки, збори, інші обов'язкові платежі; не повернена чи прихована виручка в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) або приховані товари чи інші матеріальні цінності, отримані від такої виручки, оскільки в подібних випадках має місце не одержання коштів та іншого майна злочинним шляхом, а незаконне (злочинне) розпорядження ними (якщо право власності на них особа набула законно);

2) контрабандно ввезені в Україну товари та інші предмети, зазначені у диспозиції ч. 1 ст. 201 КК, якщо вони були одержані (здобуті) за межами України не злочинним шляхом, а придбані законно, а також кошти, одержані не внаслідок вчинення предикатного діяння, а в результаті проведення фінансових операцій з використанням банківських рахунків підприємств, які мають ознаки фіктивності;

3) майно, відчужене платником податків, яке перебуває у податковій заставі, без попередньої згоди органу державної податкової служби, якщо отримання такої згоди є обов'язковим згідно з Податковим кодексом України;

4) кошти (незалежно від їх розміру), одержані як субсидії, субвенції, дотації чи кредити внаслідок надання неправдивої інформації суб'єктами, зазначеними в диспозиції ч. 1 ст. 222 КК, вказаним у цій нормі Закону кредиторам, хоча з такими коштами надалі і вчинюються діяння, перелічені у ст. 209 КК, оскільки ці кошти одержуються офіційно (легально) і злочин, склад якого передбачений ч. 1 ст. 222 КК, не містить усіх ознак предикатного діяння, визначеного у п. 1 примітки до ст. 209 КК.

Використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, має кваліфікуватися за ст. 306 КК.

Об'єктивна сторона злочину виражається в одній з чотирьох альтернативних форм:

1) вчинення фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів - це вчинення будь-якої операції, пов'язаної із здійсненням або забезпеченням здійснення платежу за допомогою суб'єкта первинного фінансового моніторингу (внесення або зняття депозиту (внеску, вкладу); переказ грошей з рахунку на рахунок; обмін валюти; надання послуг з випуску, купівлі або продажу цінних паперів та інших видів фінансових активів; надання або отримання позики чи кредиту; страхування (перестрахування); надання фінансових гарантій та зобов'язань; довірче управління портфелем цінних паперів; фінансовий лізинг; здійснення випуску, обігу, погашення державної та іншої грошової лотереї; надання послуг з випуску, купівлі, продажу і обслуговування чеків, векселів, платіжних карток та інших платіжних інструментів; відкриття рахунка). Поняттям "фінансова операція", про яку йдеться у ст. 209 КК, також охоплюються інші різновиди операцій, що здійснюються банками, небанківськими фінансовими установами, у процесі професійної діяльності на ринку цінних паперів, а також банківські або інші фінансові операції, які згідно з чинним законодавством не підлягають ні обов'язковому, ні внутрішньому фінансовому моніторингу;

2) вчинення правочину з такими коштами або майном - це відмінні від фінансових операцій дії фізичних і юридичних осіб, спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (наприклад, придбання рухомого і нерухомого майна, у т. ч. для його наступного оплатного чи безоплатного відчуження; купівля акцій, векселів, облігацій та інших цінних паперів; інвестування та отримання доходів від інвестицій; укладення фіктивних договорів про надання кредитів або різноманітних послуг; переміщення "брудних" грошей у так звані "куточки податкового раю", в яких законодавство не передбачає: а) зберігання фінансовими установами обов'язкової інформації про своїх клієнтів та здійснювані ними операції; б) одержання органами влади доступу до такої інформації; в) регулювання питань передачі однією країною іншій країні такої інформації);

3) вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення - це будь-які дії особи, за допомогою яких маскується чи приховується факт одержання таких коштів або іншого майна, що передував легалізації (відмиванню) цих доходів, вчинені як особою, котра одержала ці кошти або майно таким шляхом, так і будь-якою іншою особою. Такі дії можуть бути спрямовані на: зміну правового статусу коштів або іншого майна шляхом підроблення документів, що засвідчують право власності; отримання фіктивних документів на придбання майна; вчинення правочинів (удавана купівля у комісійному магазині, ломбарді тощо); оформлення права власності на підставних осіб; укладення фіктивних угод про надання кредитів або різноманітних послуг - юридичних, аудиторських та ін.; внесення коштів на банківські рахунки юридичних і фізичних осіб, у тому числі в офшорних зонах; переміщення коштів з одного рахунку на інший - за умови, що всі зазначені дії не були способом вчинення предикатного діяння;

4) набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів. Під набуттям коштів чи іншого майна, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння, та володінням ними розуміють відповідно одержання їх у фактичне володіння або перебування їх у господарському віданні за недійсними правочинами (якими одержанню таких коштів чи майна або володінню ними надано правомірного вигляду і тим самим - нібито легального статусу їм самим), тобто набуття особою права власності (володіння) на такі кошти чи майно при усвідомленні нею, що вони одержані іншими особами злочинним шляхом. Використання коштів або іншого майна, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння, - це таке їх використання чи розпорядження ними, яке може бути й не пов'язане зі вчиненням фінансової операції чи правочину щодо них, оскільки такі дії названі в диспозиції ч. 1 ст. 209 КК як самостійні способи вчинення злочину. Зазначені кошти чи майно можуть бути використані, зокрема, при здійсненні господарської діяльності, в тому числі підприємницької (наприклад, у процесі легальних виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг, торгівлі суб'єктами господарювання (підприємництва), зареєстрованими як такі в установленому законом порядку, а саме: 1) будь-яке інвестування зазначених коштів або іншого майна у господарську діяльність (внесення їх до статутного фонду такого суб'єкта або безоплатна передача йому, інвестування у спільну господарську діяльність тощо); 2) придбання за такі кошти сировини, продукції, іншого майна для використання у господарській діяльності; 3) використання такого майна як напівфабрикатів, сировини тощо). Використання зазначених коштів та майна може бути як пов'язане, так і не пов'язане з їх відчуженням, тобто з передачею іншим особам.

Спеціальні питання кваліфікації та призначення покарання за цей злочин, тлумачення деяких термінів і понять, відмежування його від інших злочинів розкриваються в постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 15 квітня 2005 р. "Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом".

Злочин у перших двох формах є закінченим з моменту вчинення фінансової операції, або правочину із зазначеними у ч. 1 ст. 209 КК коштами або іншим майном, або з моменту набуття володіння чи використання таких коштів чи іншого майна. У третій та четвертій формах злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій незалежно від того, вдалося чи ні винній особі у такий спосіб досягнути поставленої мети, пов'язаної з приховуванням чи маскуванням певних обставин.

Суб'єкт злочину - загальний, тобто фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку та котра не була обмежена у дієздатності або не позбавлена її судом. Суб'єктом злочину при його вчиненні у формі будь-якої з дій, визначених ч. 1 ст. 209 КК, може бути лише особа, котра не вчиняла предикатного діяння, за умови, що вона усвідомлювала факт одержання коштів або майна іншими особами злочинним шляхом. Особа, яка вчинила таке діяння, відповідає лише за вчинення фінансової операції з коштами або іншим майном чи правочину з ними, а також за вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на них, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а за використання таких коштів або майна - лише в разі, коли воно полягало у вчиненні фінансової операції чи правочину.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При цьому особа може і не бути точно обізнаною про характер та конкретні обставини вчинення предикатного діяння (тобто діяння, яке передувало легалізації "брудних" коштів і майна), але вона має усвідомлювати ті фактичні обставини вчиненого, з якими КК пов'язує можливість призначення покарання у виді позбавлення волі. Для кваліфікації за ст. 209 КК має бути встановлено, що у винної особи було бажання приховати справжнє джерело майна, з яким вчиняються правочини, інші дії або яке використовується, і видати "брудне" майно за легальні доходи.

Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 209 КК) є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) у великому розмірі (якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує 6000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 3 ст. 209 КК) є: 1) вчинення його організованою групою; 2) в особливо великому розмірі (якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує 18000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У ст. 209 КК не вказується мінімальний розмір грошових коштів та іншого майна, легалізація якого має тягнути за собою кримінальну відповідальність, у зв'язку з чим під час застосування цієї статті має враховуватися положення ч. 2 ст. 11 КК про відсутність суспільної небезпеки діяння через його малозначність (наприклад, у разі вчинення дрібного побутового правочину).

Якщо за кошти, здобуті від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, придбавається майно, яке не підлягає приватизації або яке не відноситься до обладнання для виробничих та інших потреб (приміром, нерухомість або транспортний засіб), або ж такі кошти використовуються у правомірній підприємницькій та іншій господарській діяльності, але не у вигляді розміщення їх у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах, вчинене слід кваліфікувати не за ст. 306, а за ст. 209 КК (за наявності всіх ознак складу злочину).

Дії, передбачені ст. 204 КК, поєднані з легалізацією (відмиванням) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, за наявності підстав мають кваліфікуватися за відповідними частинами статей 204 та 209 КК (абз. 3 п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 р. "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності").

Порушення вимог законодавства щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, тягне за собою адміністративну (ст. 166-9 КУпАП) або кримінальну (статті 209-1, 367 КК) відповідальність.