§ 3.2 Злоупотребление правом на защиту в уголовном судопроизводстве

В связи с принятием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 №29 (далее – Пленум)⁴¹, посвящённого обеспечению права на защиту в уголовном судопроизводстве, в научном сообществе разгорелась дискуссия. Предметом дискуссии явилось содержание, изложенное в п. 18 Постановления, о праве на отказ в удовлетворении ходатайств защиты и на иное ограничение правомочий обвиняемого либо защитника, если это обусловлено недобросовестным поведением со стороны последних.

Первая точка зрения, сторонником которой является Л.В. Головко, сводится к тому, что п. 18 Пленума является отечественным аналогом запрета abus de droit в уголовном процессе, а также предопределяется со временем неизбежность закрепления вышеуказанного понятия в уголовно-процессуальном законе. Противники первой точки зрения, А.В. Смирнов, Е.Ю. Львова, Н.М. Кипнис, С.А. Голубок, считают положения п. 18 Постановления несостоятельными в виду отсутствия чётко выработанных критериев «недобросовестности» защитника. Так, признавая содержание п. 18 Пленума положительной тенденцией в уголовном судопроизводстве, разделяем мнение Н.А. Колоколова о существовании проблемы толкования формулировок Пленума. Так, Н.А. Колоколов, обращает внимание на то, что понятия «явно недобросовестное использование правомочий» и «ущерб интересам других участников процесса – категории оценочные⁴².

Следует отметить, в наши дни в системах права самых разных стран аналогами термина «злоупотребление правом» - abuse du droit (франц.) являются такие категории, как: abuse of right (англ.), abuso del derecho (исп.), abuso de direito (португ.), abuso del diritto (итал.) или немецкий термин - Rechtsmissbrauch. То есть «злоупотребление правом» - заимствованный термин. При этом равнозначные ему категории зарубежного права приводятся в отечественных исследованиях только в качестве примеров возникновения и развития его аналогов за рубежом⁴³.

Категория «злоупотребления правом» получила окончательное оформление лишь в XIX в., когда концепция субъективного права получила широкое распространение и, по мнению русского теоретика и энциклопедиста права Н.М. Коркунова, стала представлять «самый трудный и самый спорный вопрос во всем учении об юридических отношениях»⁴⁴. Таким образом, категория «злоупотребления правом» разрабатывалась в теории, давно существует и сейчас действует в российском гражданском законодательстве. А теперь с развитием права на защиту она намерена утвердиться и в уголовном процессе.

Обращаясь к зарубежному опыту становления категории «злоупотребления правом» в уголовном судопроизводстве, интерес представляет новый УПК Швейцарии. Так, ч. 3 ст. 5 новой Конституции Швейцарии запрещает гражданам злоупотреблять правами: а) во взаимоотношениях с государством; б) во взаимоотношениях между собой. Реализуя эту общеправовую концепцию, новый УПК Швейцарии, вступивший в силу с 1 января 2011 г., закрепил запрет злоупотреблением правом в главе 2 о принципах уголовного процесса (ч. 2 ст. 3). Судебная практика ранее признавала злоупотреблением правом заявление защитой бесчисленных ходатайств об отводе; заявление адвокатом многочисленных ходатайств об отложении дела, дабы парализовать процесс, на который он не являлся; указание оснований отвода только при обжаловании приговора по делу, хотя это можно было сделать раньше, и др. [10, с. 146].

Анализ практики применения Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод⁴⁵, позволяет сделать вывод о том, что Европейский суд по правам человека признает наличие злоупотребления правом в случаях: введения Суда в заблуждение; при использовании ненормативной лексики; нарушении обязательств по сохранению конфиденциальности дружеского урегулирования проблем; в случае подачи заявлений, не преследующих каких-либо реальных целей и в других случаях⁴⁶. Таким образом, злоупотребить процессуальным правом защитник может не только посредством подачи многочисленных ходатайств, но и при осуществлении пассивной защиты, так как процессуальные обязанности защитника необходимы для обеспечения обвиняемому права на защиту и для соблюдения презумпции невиновности.

Также «честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещёнными законом средствами» - обязанность, а не право адвоката (ч.1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации)⁴⁷.

Примером является жалоба, поступившая в Адвокатскую палату Орловской области на всей стадии предварительного следствия адвокат Р. не выполняла своих профессиональных обязанностей, в результате чего Б. был лишён возможности защищаться в полном объёме. Так, заявитель жалобы неоднократно просил адвоката Р. подать ходатайство о проведении экспертизы вещественных доказательств на предмет наличия его отпечатков пальцев, что подтвердило бы невиновность Б. в инкриминируемом ему преступлении. Кроме того, в период следствия Б. настаивал на подаче ходатайства о переквалификации его действий на ст.116 УК РФ, а также о предоставлении из ПДН характеризующей информации. Однако адвокат Р. данные просьбы подзащитного не исполняла, объясняя это тем, что все это не важно для его защиты.

Также в жалобе указано, что адвокат Р. заверила своей подписью якобы отказ Б. от подписания протокола допроса подозреваемого от 17.11.2009 г., однако при проведении указанного следственного действия адвокат Р. Не присутствовала. Кроме того, адвокат Р. Своей подписью заверила якобы отказ подзащитного от подписания протокола ознакомления с материалами уголовного дела в соответствии со ст.ст.216-218 УПК РФ от 02.12.2009 г., составленного на территории СИЗО-1 г.Орла, в то время как в названный день адвокат Р. Б. в СИЗО не посещала. Более того, адвокат Р. ставила свою подпись в графике совместного ознакомления с материалами уголовного дела за 19.11.2009 г., 01.11.2009 г., 02.12.2009 г., что также не соответствует действительности, поскольку согласно выписке о посещении Б. в ходе предварительного следствия в период с 18.02.2009 г. по 29.03.2010 г. адвокат Р. посещала своего подзащитного в СИЗО только 1 раз - 24.09.2009 г. По мнению заявителя жалобы, адвокат Р. самоустранилась от исполнения своих профессиональных обязанностей по защите Б., а напротив, явилась инструментом следствия в полной фальсификации материалов уголовного дела. Адвокат был привлечён к дисциплинарной ответственности⁴⁸.

Таким образом, во избежание обвинительного уклона уголовного судопроизводства и нарушения принципа состязательности сторон, представляется целесообразным выработка критериев совестливости и регламентация указанных критериев нормами федерального законодательства. На пути к приведению дисциплинарной практики адвоката к единообразию и выработке стандартов для отграничения усмотрения от правовой небрежности и произвола, необходимо, руководствуясь международными стандартами⁴⁹, внести изменения в пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и изложить текст в следующей редакции: «Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещёнными законодательством Российской Федерации средствами, не допуская при этом злоупотребления своими полномочиями, в соответствии с должной организацией труда, исключением спешки и поверхностности, активностью в судебном процессе, принципиальностью и настойчивостью в отстаивании избранной позиции, полным использованием процессуальных возможностей, включая предусмотренное законом право обжалования неблагоприятных решений, оказание доверителю и подзащитному всесторонней юридической помощи, разъяснение правового значения возникающих проблем, ознакомление с документами».

Безусловно, предложенные нормативные изменения в действующее законодательство не претендуют на единственный способ решения проблемы отсутствия регламентации чётких критериев «недобросовестности» деятельности адвоката. Однако они призваны повысить эффективность механизма реализации права на получение квалифицированной юридической помощи, а также обеспечить реальную состязательность сторон в уголовном судопроизводстве.