Перелік умовних скорочень

ВТК	–	Виправно-трудовий кодекс
КК	–	Кримінальний кодекс
КПК	–	Кримінально-процесуальний кодекс
ЦК	–	Цивільний кодекс
ЄС	–	Європейський Союз
МОП	–	Міжнародна Організація Праці
ООН	–	Організація Об’єднаних Націй
РЄ	–	Рада Європи
СОТ	–	Світова Організація Торгівлі
СНД	–	Співдружність Незалежних Держав
ЗМІ	–	засоби масової інформації
Австрія	–	Австрійська республіка
Албанія	–	Республіка Албанія
Андорра	–	Князівство Андорра
Білорусь	–	Республіка Білорусь
Болгарія	–	Республіка Болгарія
Боснія і Герцеговина	–	Республіка Боснія і Герцеговина
Голландія (Нідерланди)	–	Королівство Нідерландів
Данія	–	Королівство Данія
Естонія	–	Естонська Республіка
Ісландія	–	Республіка Ісландія
Іспанія	–	Королівство Іспанія
Італія	–	Італійська Республіка
Кіпр	–	Республіка Кіпр
Латвія	–	Латвійська Республіка
Литва	–	Литовська Республіка
Ліхтенштейн	–	Князівство Ліхтенштейн
Люксембург	–	Велике герцогство Люксембург
Македонія	–	Республіка Македонія
Мальта	–	Республіка Мальта
Молдова	–	Республіка Молдова
Монако	–	Князівство Монако
Норвегія	–	Норвезьке Королівство
Польща	–	Республіка Польща
Португалія	–	Португальська Республіка
Росія	–	Російська Федерація
Сан-Марино	–	Республіка Сан-Марино
Словаччина	–	Словацька Республіка
Словенія	–	Республіка Словенія
США	–	Сполучені Штати Америки
Туреччина	–	Турецька Республіка
Угорщина	–	Угорська Республіка
Франція	–	Французька Республіка
ФРН	–	Федеративна Республіка Німеччина
Хорватія	–	Республіка Хорватія
Чехія	–	Чеська Республіка
Швейцарія	–	Швейцарська Конфедерація
Швеція	–	Королівство Швеція

ВСТУП

Актуальність теми дослідження. Національні правові системи держав континентальної Європи в останні десятиріччя зближуються. Уніфікація (або, за термінологією західної доктрини, гармонізація, зближення ^[201, с. 31^]) кримінального законодавства цих держав є об'єктивно необхідною для підвищення ефективності боротьби з міжнародними злочинами та злочинами міжнародного характеру. Гармонізація кримінального законодавства зазначених держав, тобто приведення його у відповідність до європейських стандартів на підставі положень створеного у межах Ради Європи (РЄ) та Європейського Союзу (ЄС) загальноєвропейського кримінального законодавства, є об'єктивно необхідною для підвищення ефективності боротьби з міжнародними злочинами та злочинами міжнародного характеру. Проявом такої гармонізації стало те, що у 1990–2005 роках близько двадцяти таких держав прийняли нові кодифіковані акти кримінального законодавства (далі назви усіх таких актів, незалежно від їх дійсної назви, позначаються абревіатурою КК), які стали багато у чому схожими. У ці ж роки розпочався процес входження України в європейський правовий простір, набагато більш активними стали міжнародні зв'язки у межах Європи, у т.ч. в інституційній та науковій сферах. У 1995 р. Україна приєдналась до Статуту Ради Європи ^[720^], перед цим, у 1994 р., парламент України ратифікував Угоду про Партнерство і Співробітництво між Європейськими Співтовариствами й Україною (УПС) [748], а в 2004 р. ухвалив Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства ЄС [268].

Процес зазначеної гармонізації є неможливим без ретельного аналізу історії, стану та перспектив розвитку кримінального законодавства усіх держав континентальної правової сім'ї. Тому наприкінці ХХ ст. українські вчені стали звертати увагу суспільства на те, що "інтеграція України у європейські структури ставить питання про зближення українського національного і європейського права" [869, с. 26], "актуалізується необхідність створення єдиного правового простору" [566, с. 38], "зближення правових систем європейських держав нині є найважливішою традицією формування галузей... національного законодавства", і "тому перспективним напрямком розвитку наукових досліджень в Україні є... порівняльно-правові дослідження", "особливо це стосується романо-германської (європейської континентальної) системи права" [733, с. 53–54]. Відомі російські криміналісти вважають концептуальними завданнями сучасного кримінального права зокрема створення гармонізованих кримінально-правових норм у межах держав–членів ООН, міжнародно-правових норм прямої дії, у т.ч. таких, що стосувалися б: поняття злочину; видів кримінального покарання; сучасної шкали покарань; врахування усіх можливих, крім покарання, форм кримінально-правового реагування на вчинені злочини; підвищення ролі кримінально-правового заохочення тощо [171, с. 18–20; 418, с. 130–131].

Незважаючи на усе це, аж до останнього часу вітчизняна кримінально-правова компаративістика розвивалась надто повільно, і повної картини кримінального законодавства держав континентальної Європи (далі також – держави Європи, європейські держави), достатньої для належного здійснення процесу гармонізації, як українські, так і зарубіжні вчені не мали.

Між тим, в імператорській Росії кримінальне законодавство європейських держав вельми часто було предметом зацікавленості науковців. Відомі спеціальні дослідження вітчизняних криміналістів Л.С. Білогриць-Котляревського, С.О. Богородського, М.Ф. Володимирського-Буданова, А.А. Піонтковського, В.В. Пржевальського та ін. або дослідження, в яких вчені постійно звертались до зарубіжного законодавства (О.Ф. Кістяківський, С.В. Познишев). Відповідні методологічні засади обґрунтували українські правники-компаративісти М.М. Ковалевський, В.М. Корецький, М.О. Максимейко, Ф.В. Тарановський [391, с. 162–166], а на сучасному етапі розвитку права – Л.О. Корчевна, І.О. Кресіна, О.В. Кресін, О.М. Лисенко, Л.А. Луць, Н.М. Оніщенко, В.Ф. Опришко, Ю.О. Тихомиров, Ю.С. Шемшученко та ін. [392, с. 145–146; 394, с. 111–123].

У радянський же період кримінальне законодавство окремих капіталістичних держав аналізувалось вченими, як правило, з ідеологічних позицій (П.І. Гришаєв, В.К. Іконому, Ю.В. Калінін, Г.Д. Коробков, Н.Ф. Кузнєцова, Н.В. Лясс, В.В. Марущенко, О.І. Рарог, Ю.М. Слободкін, Б.С. Утєвський, М.Д. Шаргородський та ін.). Аналіз кримінального законодавства держав "соціалістичного табору" здійснили Н.С. Алексєєв, М.А. Гельфер, О.Ф. Дживага, С.А. Квелідзе, А.М. Лазарєв, В.П. Махоткін, П.І. Самошин, Ш.С. Рашковська та ін. У цей період серед українських вчених, які вирішували проблеми кримінально-правової компаративістики, можна назвати лише Ю.В. Александрова, Я.М. Брайніна, В.Т. Дзюбу, В.В. Оксамитного, В.В. Скибицького, С.С. Яценка.

Після 1991 р. кримінальне законодавство держав Європи в Україні також досліджувалось недостатньо – переважно на рівні глав у підручниках (М.І. Бажанов, А.В. Савченко, Є.В. Фесенко, В.Л. Чубарєв, С.С. Яценко). Лише у 2001 р. українські криміналісти, аналізуючи певні проблеми кримінального права, почали звертатися до окремих положень законодавства деяких зарубіжних держав, переважно європейських (Ю.В. Баулін, А.М. Бойко, В.К. Грищук, Н.О. Гуторова, О.О. Дудоров, В.П. Ємельянов, Б.О. Кирись, О.М. Костенко, О.М. Лемешко, Я.Г. Лизогуб, М.І. Мельник, В.О. Мєркулова, В.А. Мисливий, В.О. Навроцький, О.В. Наден, В.І. Осадчий, Ю.А. Пономаренко, Г.О. Усатий та ін.). І тільки у 2005 р. з'явились кандидатські дисертації, спеціально присвячені аналізу окремих інститутів кримінального законодавства інших держав (І.В. Красницький, Д.І. Крупко). В останні роки активно працює у цьому напрямку А.В. Савченко, яким видано чимало праць, присвячених порівнянню кримінального права США та України.

Між тим, узгодження волі різних держав, яке проявляється у гармонізації, вимагає ініціативи в постановці відповідних проблем та в організації діяльності у напрямі їх належного вирішення в інтересах усіх заінтересованих держав [861, с. 63–65]. А.В. Савченко слушно вказує: "Саме схожі (спільні, ідентичні) риси дозволяють активізувати порівняльні дослідження у сфері кримінально-правової протидії злочинам, які ще замало відомі (чи взагалі невідомі) національному законодавцеві, а також запровадити ті інститути та норми іноземного законодавства, що підтвердили свою ефективність часом. Це зекономить чимало часу та державних коштів" [673, с. 93].

Дещо більшу увагу приділено порівняльним дослідженням в галузі кримінального права в сучасній Росії. Однак і серед них більшість присвячена лише окремим кримінально-правовим інститутам, які розглянуті на прикладі групи держав (Г.І. Амрахов, О.Ю. Антонова, М.О. Боєва, Е.Г. Гасанов, Л.В. Горбунова, Н.А. Єгорова, С.В. Жиляев, Ю.А. Зюбанов, О.Г. Карпович, В.А. Кондрашина, О.С. Крилова, О.В. Курц, Р.С. Лечієв, С.Н. Мальцева, С.С. Пірвагідов, С.О. Рудаков, О.Ю. Савельєва, В.В. Сидорин, Н.Р. Тупанчески, А.В. Чорний та ін.) або однієї держави (Н.В. Артеменко, І.Б. Карпова, Н.А. Модестова, А.А. Нерсесян, Ж.-П. Оба-Апуну, А.А. Пергатая, Я.М. Плошкіна, О.В. Риккас, Л.Ф. Шулепова та ін.). Дослідженню комплексу кримінально-правових інститутів присвячено менше праць, при цьому в них аналізувалось законодавство лише однієї (А.Е. Жалинський, М.А. Ігнатова, Н.Ф. Кузнєцова) чи кількох держав (Л.Л. Ананіан, Н.Є. Крилова і А.В. Серебреникова, О.О. Малиновський, Н.П. Мелешко і Є.Г. Тарло, Ю.Н. Жданов і О.С. Лаговська).

До цього часу ні в Україні, ні в Росії та інших державах СНД не проводилось комплексне порівняльне дослідження усіх інститутів кримінального законодавства більшості держав романо-германської правової сім'ї, не виявлялась уся сукупність їхніх схожих і відмінних рис, не пропонувались можливі межі гармонізації цього законодавства.

Зв'язок з науковими програмами, планами, темами. Дослідження виконано на кафедрі кримінального права і кримінології Львівського державного університету внутрішніх справ у межах теми наукових досліджень "Проблеми вдосконалення кримінального законодавства України та практики протидії злочинності", і спрямоване на реалізацію положень згаданої вище Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу [268], Програми інтеграції України до Європейського Союзу ^[630^], Плану заходів із виконання обов'язків та зобов'язань України, що випливають з її членства в Раді Європи ^[600^], Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" (ст. 19 якого передбачає постійну перевірку чинних законів на відповідність Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Суду) ^[266^], Концепції реформування наукової та науково-технічної діяльності в системі правоохоронних органів (її пункт 4 визначає удосконалення кримінального законодавства пріоритетним напрямом фундаментальних і прикладних наукових досліджень на найближчу перспективу) ^[367^].

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є виявлення спільного та відмінного у кримінальному законодавстві України та інших держав континентальної Європи і моделювання можливих меж його гармонізації, яка є необхідною для удосконалення засобів спільної протидії новим проявам злочинності в Європі. Цій меті відповідають такі завдання:

- з’ясувати основні уроки історії кримінального законодавства держав Європи і виявити основні тенденції та перспективи його розвитку;

- визначити правову базу гармонізації – джерела сучасного кримінального законодавства держав Європи, місце серед них конституцій цих держав та загальноєвропейського кримінального законодавства, а також їхню роль у розвитку національного кримінального законодавства європейських держав;

- проаналізувати, порівнюючи їх з КК України (тут і далі, якщо не вказано інше, мається на увазі КК України від 5 квітня 2001 р.) та водночас з відповідними актами міжнародного і загальноєвропейського законодавства, кримінальні кодекси більшості держав континентальної Європи: пострадянських, серед яких три держави-члени СНД (Білорусь, Молдова, Росія) і три держави-члени ЄС (Естонія, Латвія, Литва); інших постсоціалістичних, серед яких дві – члени ЄС (Польща, Болгарія) і одна – держава, з якою ЄС будує відносини в рамках процесу асоціації і стабілізації (Албанія); держав традиційного континентального права, які є членами ЄС (Австрія, Бельгія, Голландія, Данія, Іспанія, Італія, Фінляндія, Франція, ФРН, Швеція) і які не є членами ЄС (Норвегія, Сан-Марино і Швейцарія), – у т.ч. з урахуванням їхнього членства у відповідних міжнародних організаціях (аналіз зазначених кримінальних кодексів здійснювався на основі різних джерел [1–50]. Надалі в тексті посилання на ці джерела щоразу не робитиметься);

- на основі порівняльного аналізу виявити схожість, відмінності, суперечності і прогалини у кримінальному законодавстві України та інших європейських держав, оцінити актуальність, переваги та взаємовплив цього законодавства;

- визначити найбільш досконалі з техніко-юридичного боку, науково обґрунтовані, апробовані на практиці й актуальні положення кримінального законодавства України та інших європейських держав, які можуть бути взаємно запозичені ними;

- з урахуванням досягнень вітчизняної кримінально-правової науки сформулювати теоретичні положення і практичні рекомендації, спрямовані на подальший її розвиток, внести пропозиції щодо вдосконалення КК України, спрогнозувати правові наслідки реалізації конкретних положень гармонізованого законодавства.

Говорячи про проблеми гармонізації кримінального законодавства держав континентальної Європи, ми маємо на увазі гармонізацію як процес, спрямований на зближення зазначеного законодавства, на усунення або зменшення відмінностей у ньому [499, с. 186], які заважають боротьбі зі злочинністю, насамперед зі злочинами міжнародного (транскордонного) характеру у межах усієї Європи. Вирішення проблем гармонізації законодавства як раз і досягається шляхом виявлення та наступного усунення основних суперечностей і відмінностей, а також формування певних мінімальних загальних вимог і стандартів [54, с. 23]. При цьому слід враховувати два моменти, виявлені компаративістами: 1) до гармонізації, проявом якої є запозичення і взаємовплив, а результатом буде усунення відмінностей в національних правових системах на основі загальновизнаних принципів права, прагнуть насамперед галузі та інститути законодавства різних держав, пов’язані зі станом прав і свобод людини – це обумовлено політичними, соціальними та економічними причинами ^[386, с. 133^]; 2) окремі положення законодавства не можуть бути гармонізовані (уніфіковані), зважаючи на специфіку життя населення різних країн, певні національні особливості, а тому всесвітня гармонізація законодавства – це химера, а уніфікація законодавства хоча б кількох держав без їх політичної уніфікації – міфом [103, с. 252]. Цей міф набув реальності хіба що в умовах ЄС, на території якого склалося уніфіковане право, якого ще не знала вся державно-правова історія [743, с. 34–67].

Об’єктом дослідження є закономірності виникнення, розвитку і дії кримінального законодавства у різних правових системах світу в їхньому порівняльному пізнанні, а його предметом – загальні риси й особливості сучасного кримінального законодавства України та інших держав континентальної Європи – так само в їхньому порівняльному пізнанні.

Методологію дослідження склала система загальнонаукових і спеціально-наукових методів, що забезпечили об'єктивний аналіз досліджуваного предмету. З урахуванням специфіки теми, мети і завдань дослідження застосовувався насамперед порівняльний метод – з метою виявлення загального, схожого, відмінного та унікального у кримінальному законодавстві України та інших європейських держав, в їх юридичній практиці та положеннях юридичної теорії, – та інші методи в їх сукупності: історичний (генетичний); правового прогнозування; структурно-функціональний; системного аналізу; соціологічний; догматичний; логічний. Це дозволило дослідити певні правові явища, відповідно: у ретроспективі; у перспективі; як взаємопов’язані елементи кримінально-правових систем; як цілісну множину, що складається з підсистем та елементів; як явища соціальні; поза зв’язком з іншими суспільними явищами; з точки зору логіки. Використовувались і такі методи, як: статистичний, моделювання, сходження від простого до складного і від абстрактного до конкретного, математичний, кібернетичний.

Наукова новизна дисертаційної роботи полягає у тому, що вона є першим в Україні дисертаційним порівняльним дослідженням загальних рис й особливостей сучасного кримінального законодавства України та інших держав континентальної Європи у контексті його гармонізації. На основі дисертації сформульовано ряд нових концептуальних у теоретичному плані та важливих для юридичної практики положень і висновків, які виносяться на захист, а саме:

1. Уперше визначено схожі та відмінні ознаки кримінальних кодексів України та більшості інших держав Європи, що носять закономірний характер. Схожість стосується структури Загальної й Особливої частин цих кодексів, змісту багатьох інститутів та конкретних положень кримінального права, що свідчить про розвиток кримінального законодавства у зазначених державах під впливом: однакових факторів політичного, економічного, соціального, культурного, правового тощо характеру; відповідних актів міжнародного та загальноєвропейського законодавства; взаємних запозичень. Існуюча відмінність у регулюванні тих або інших інститутів чи положень може розглядатися лише як наслідок впливу на його розвиток специфічних факторів різного характеру, як-от: національна самобутність у сфері правових звичаїв і традицій, що знайшли відображення в сучасному законодавстві; різні доктринальні і політичні підходи при визначенні окремих питань; різне значення судової практики при формуванні законодавства.

2. Уперше доведено, що факторами впливу на гармонізацію національного кримінального законодавства європейських держав є: його дуалізм (негативний фактор); міжнародне і загальноєвропейське кримінальне законодавство (насамперед створене у межах ООН, РЄ і ЄС), що має характер наднаціонального (позитивний фактор). На гармонізацію національного кримінального законодавства держав Європи також впливає існування положень кримінально-правового характеру у конституціях цих держав, судове тлумачення кримінального закону Європейським судом з прав людини та національними судами.

3. Уперше здійснено класифікацію норм кримінально-правового характеру, що містяться в конституціях європейських держав, серед них за їх змістом виділено такі, що стосуються: 1) принципів й 2) інших загальних положень кримінального права; 3) покарання та інших кримінально-правових заходів; 4) криміналізації тих чи інших діянь; 5) амністії, помилування та припинення кримінального переслідування; 6) імунітету та інших особливостей кримінальної відповідальності вищих посадових осіб держави. Здійснено аналіз цих норм та виявлено їх схожість і відмінність.

4. Уперше узагальнено позитивний досвід інших держав Європи, в яких існують тенденції до систематизації й уніфікації кримінального законодавства з одночасним звуженням загального обсягу криміналізованих діянь за допомогою положень Загальної частини кримінального законодавства, що стосуються відповідальності за незакінчену злочинну діяльність, співучасть тощо. Сформульовано пропозиції щодо врахування цього досвіду під час подальшого удосконалення ч. 3 ст. 11, ч. 2 ст. 14, ст. 15, ч. 3 ст. 22, ч. 1 ст. 25, ч. 4 ст. 24 КК України.

5. Дістали подальшого розвитку положення щодо переваг "двоколійної" системи правових наслідків злочинного (протиправного) діяння, яка полягає у поєднанні покарань та заходів безпеки і на яку закономірно перейшла більшість європейських держав; показана залежність від неї законодавчого визначення мети і системи покарань та заходів безпеки; сформульовано ознаки, за якими заходи безпеки відрізняються від покарань і здійснено класифікацію заходів безпеки. Наведено додаткові аргументи на користь регламентації у КК України кримінально-правової реституції як особливого (третього) виду правових наслідків злочинного (протиправного) діяння.

6. Уперше визначено спільні та відмінні риси класифікації, системи та конкретних видів покарань, як вони відображені у кримінальному законодавстві держав Європи. На основі зарубіжного досвіду сформульовано пропозиції щодо: визначення "української системи грошових штрафів"; трансформації конфіскації майна у два інші види покарань (конфіскація майна, нажитого злочинним шляхом, та похідного від такого майна, і спеціальна конфіскація); запровадження нових видів покарань (оприлюднення вироку суду, видворення за межі країни тощо).

7. Уперше обґрунтовано доцільність заміни в Україні інституту судимості (не судимості) інститутом реабілітації, а також необхідність законодавчої регламентації реєстрації засудження і реабілітації.

8. Уперше узагальнено досвід європейських держав щодо визначення у кримінальних кодексах загальних і спеціальних видів припинення кримінального переслідування, звільнення від покарання, звільнення від відбування покарання і заміни покарання більш м'яким.

9. Уперше комплексно визначено відсутні у КК України, але врегульовані у кримінальних кодексах більшості інших держав Європи особливості правових наслідків вчинення злочинного (протиправного) діяння щодо окремих категорій осіб (дітей і молоді, інвалідів, рецидивістів, службових (посадових) осіб, військовослужбовців, іноземців тощо), що обумовлюються відповідними положеннями актів сімейного, військово-адміністративного, соціального та іншого законодавства.

10. На основі аналізу зарубіжного досвіду удосконалено підходи до уніфікації і визначення по новому правових підстав кримінальної відповідальності за умисне вчинення злочину службовою особою з використанням влади чи службового становища.

11. Дістали подальшого розвитку аргументи щодо передчасності запровадження в Україні інституту кримінальної відповідальності юридичних осіб, доведено необхідність регламентації адміністративної відповідальності юридичних осіб за адміністративні проступки.

12. Дістали подальшого розвитку положення щодо доцільності регламентації у КК України: принципів кримінального права; правил кваліфікації злочинів; невинного заподіяння шкоди; поняття та правових наслідків юридичної і фактичної помилки; обопільної вини; особливостей кримінальної відповідальності у справах приватного обвинувачення, а також визначення кримінально-правових термінів. На цій основі сформульовано пропозиції щодо внесення доповнень до КК України.

13. Дістали подальшого розвитку аргументи на користь того, що інститути екстрадиції і примирення (медіації) є комплексними міжгалузевими інститутами, а тому умови і процедура екстрадиції та примирення мають регламентуватися спеціальними законами.

14. Уперше доведено спільність підходів законодавців більшості держав Європи щодо криміналізації діянь та їх об'єднання у певні групи, що виявилось у схожості структури Особливої частини кримінальних кодексів цих держав.

15. Уперше узагальнено позитивний досвід європейських держав щодо формулювання диспозицій, санкцій і назв статей Особливої частини кримінальних кодексів. Сформульовано пропозиції щодо визначення у КК України системи типових санкцій, узгодженої з визначеною у ст. 12 КК класифікацією злочинних діянь.

16. Удосконалено підходи щодо визначення у КК України особливо кваліфікованого виду вбивства (вбивство, вчинене за сукупності двох чи більше ознак, передбачених частиною 2 ст. 115 КК України) та покарання за нього, а також виділення видів довічного позбавлення волі (відповідні пропозиції узгоджені з пропозиціями щодо удосконалення системи покарань).

17. Дістали подальшого розвитку положення щодо внесення змін до статей Особливої частини КК України (зокрема тих, що передбачають відповідальність за злочини зі спеціальним потерпілим, злочини, пов’язані з примушуванням та за військові злочини) або їх скасування з метою уникнення зайвої казуальності, поліпшення системності та внутрішньої уніфікованості КК України.

18. Уперше узагальнено позитивний досвід держав Європи щодо виокремлення об'єктів, що підлягають кримінально-правовій охороні, а також виявлення нових таких об’єктів, поява яких обумовлена науково-технічним прогресом. У контексті гармонізації кримінального законодавства, з урахуванням положень міжнародного, загальноєвропейського законодавства і кримінальних кодексів інших європейських держав, запропоновано визначити і виокремити в Особливій частині КК України злочини, пов’язані з генетичними маніпуляціями, злочини терористичного характеру, проти сім'ї та дітей, проти майбутнього (ненародженого) життя, проти культурної спадщини та деякі інші.

19. Уперше запропоновано сконструювати структуру обох частин КК України за чотирирівневою системою "розділ – підрозділ – відділ – стаття", а також модель нової структури КК України.

Наукові положення і результати, які виносились на захист у кандидатській дисертації здобувача, на захист у докторській дисертації не виносяться.

Провідною ідеєю дисертації є визначення на основі європейських стандартів, що прийнятні для принципів та традицій національної правової системи України, найбільш досконалих, науково обґрунтованих й апробованих на практиці кримінально-правових засобів протидії проявам злочинності в Україні та в Європі загалом.

Практичне значення отриманих результатів полягає у тому, що окремі положення дисертації:

а) впроваджені:

- у проекті закону України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України (щодо гуманізації кримінальної відповідальності)", розробленого за участю автора робочою групою Міністерства юстиції України (квітень 2006 р.) (Довідка Міністерства юстиції України № 22-53/233 від 24 квітня 2007 р. – Додаток В);

- в інших законопроектах, що розроблялись за участю автора (Довідка Комітету Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності № 06-19/15-1010 від 24 квітня 2007 р. – Додаток Г);

- у проектах трьох постанов Пленуму Верховного Суду України, що розроблялись за участю автора (Довідка Верховного Суду України № 1-11/1068 від 21 квітня 2007 р. – Додаток Д);

- у понад 200 підготовлених автором чи за його участю висновках Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України щодо проектів законів про внесення змін до КК України (2001–2006 рр.) (Додаток Б);

- у навчальному процесі у Львівському державному університеті внутрішніх справ (Акт Львівського державного університету внутрішніх справ № 8 від 30 серпня 2007 р. – Додаток Е), –

а також знайшли відображення у понад 60 відзивах автора на автореферати дисертацій і 8 відзивах на дисертації як опонента;

б) можуть бути використані для:

- правильного з’ясування і застосування суддями, прокурорами, слідчими, адвокатами положень кримінальних кодексів України й інших держав Європи, у т.ч. в контексті міжнародного співробітництва у боротьбі зі злочинністю, екстрадиції та передачі осіб для відбування покарання, що випливає зі змісту статей 7–10, 209 та інших КК України;

- створення службовими особами і фахівцями, які беруть участь у законотворчій діяльності та міжнародному співробітництві у боротьбі зі злочинністю, відповідних модельних актів й ефективних програм такого співробітництва, для оцінки стану розвитку національної правової системи у зіставленні зі світовими тенденціями у розвитку права, і на цій основі відібрання кращих зразків з метою удосконалення як національного, так і міжнародного та загальноєвропейського законодавства;

- повного і об’єктивного відображення викладачами, науковими працівниками існуючих проблем кримінального права у процесі підготовки студентів й аспірантів до правозастосовної, наукової і законотворчої діяльності, викладання навчальних курсів з дисциплін кримінального циклу, підготовки нових навчальних, навчально-методичних посібників тощо.

Особистий внесок здобувача. Викладені у дисертації положення, які складають її наукову новизну, розроблені автором особисто. Власні теоретичні розробки здобувача у наукових працях, опублікованих у співавторстві, становлять 50%. Наукові ідеї та розробки співавторів опублікованих праць у дисертації не використовувались.

Апробація результатів дослідження. Результати дослідження оприлюднені на 18 науково-практичних конференціях (не враховуючи тих, в роботі яких автор брав дистанційну участь), у т.ч.:

а) 10 міжнародних: "Припинення воєнних злочинів на національному і міжнародному рівні" (Москва, 29 травня 2000 р.); "Європа-Японія-Україна: шляхи демократизації державно-правових систем" (Київ, 17 жовтня 2000 р.); "Запобігання та протидія легалізації ("відмиванню") доходів, отриманих злочинним шляхом" (Київ, 22 січня 2001 р.); "З питання ратифікації Статуту міжнародного кримінального суду і його імплементації на національному рівні" (Москва, 20 березня 2001 р.); "Проблеми державного будівництва в умовах европейського шляху розвитку незалежної України" (Київ, 25 травня 2001 р.); "Сучасні проблеми кримінально-правової науки" (Бєлгород-Харків, 31 жовтня 2003 р.); "Проблеми коментування кримінального закону" (Львів, 2 квітня 2004 р.); "Теоретико-прикладні проблеми протидії організованій злочинності та злочинам терористичної спрямованості" (Львів, 8 квітня 2005 р.); "Кримінальний кодекс України 2001 року: проблеми застосування і перспективи удосконалення" (Львів, 7 квітня 2006 р.); "Кримінальний кодекс України 2001 року: проблеми застосування і перспективи удосконалення" (Львів, 13 квітня 2007 р.);

б) 8 інших: "Органи внутрішніх справ на початку третього тисячоліття: проблеми протидії злочинності" (Дніпропетровськ, 27 жовтня 2000 р.); "Становлення правової держави: проблеми та шляхи вдосконалення правового регулювання" (Запоріжжя, 8 грудня 2000 р.); "Проблеми реалізації нового Кримінального кодексу України" (Київ, 21 листопада 2001 р.); "Кримінальний кодекс України 2001 р. (проблеми, перспективи та шляхи вдосконалення кримінального законодавства)" (Львів, 4 квітня 2003 р.); Щорічна конференція Асоціації правників України (Київ, 23 квітня 2004 р.); "Відповідальність за злочини у сфері господарської діяльності" (Харків, 5 жовтня 2005 р.); "Гуманізація кримінального законодавства та судової практики" (Київ, 25 травня 2006 р.); "Актуальні проблеми розвитку адміністративного законодавства України" (с. Глибівка Київської обл., 30 листопада 2006 р.).

Наукове і практичне значення дисертаційного дослідження відображене в опублікованих рецензіях:

- Берзін П.С., Дудоров О.О., Яценко С.С. Довгоочікуване досягнення вітчизняної кримінально-правової компаративістики // Кримінальне право України. – 2006. – № 5. – С. 54-67;

- Брич Л., Навроцький В. Деякі міркування щодо всеосяжного погляду на Особливу частину КК України // Прокуратура. Людина. Держава. – 2005. – № 9. – С. 105-117;

- Навроцький В.О. Опублікована судова практика у кримінальних справах – джерело права // Кримінальне право України. – 2006. – № 1. – С. 116-125.

Публікації автора. Результати дисертаційного дослідження викладено у 74 публікаціях, з яких: 3 монографії (видані за сприянням Міжнародного фонду "Відродження"), 7 підручників і навчальних посібників, 7 коментарів до законів і довідників, 33 статті у наукових фахових виданнях, 24 статті (тези виступів) в інших виданнях.

Структура і обсяг дисертації. Дисертація складається зі вступу, трьох розділів, висновків, додатків і списку використаних джерел (884 найменування). Повний обсяг рукопису дисертації – 557 с., у т.ч. додатки – 101 с. і список використаних джерел – 83 с.

Розділ 1

Загальні положення про кримінальне законодавство держав континентальної Європи

1.1. Методологія дослідження кримінального законодавства

держав континентальної Європи та його генезис

1.1.1. У XVIII–ХІХ і на початку ХХ століть в імператорській Росії кримінальне законодавство держав Європи вельми часто було предметом зацікавленості науковців-криміналістів. У зв’язку з цим видавались переклади як відповідних актів такого законодавства [761; 786], так і праць європейських криміналістів [112; 461; 462; 722; 730; 731; 780; 781; 860], а також спеціальні дослідження вітчизняних криміналістів [97; 152; 295; 592; 593; 623], серед яких особливо треба відмітити працю київського професора С.Й. Богородського [114]. Деякі з них навіть перевидаються тепер за допомогою можливостей електронних ЗМІ [776].

У тодішніх працях з кримінального права, як правило, використовувалися зарубіжні джерела. Наприклад, С.В. Познишев у своєму підручнику постійно посилається на праці німецьких, австрійських, французьких криміналістів, тим самим підкреслюючи, що основні проблеми кримінального права, незважаючи на відмінності у кримінальному законодавстві різних держав, є однаковими [605].

Україна також мала непогану традицію порівняльно-правових досліджень. На необхідність впровадження порівняльних засад дослідження права ще у ХVІІІ ст. вказував українець, перший професор права в Російський імперії С.Ю. Десницький. Україна дала світу таких видатних компаративістів, як М.М. Ковалевський, В.М. Корецький та ін. [393, с. 52–58]. Харківський компаративіст М.О. Максимейко ще наприкінці ХІХ ст. правильно визначив, що схожість правових систем різних держав виникає через загальність їх походження, запозичання, які відбуваються між ними, та ідентичність умов життя і потреб населення [387, с. 19]. О.Ф. Кістяківський присвятив значну частину виданого у Києві підручника з кримінального права розгляду усіх існуючих на той час у світі кримінально-правових теорій [315, с. 133–173].

За часів СРСР генезис та стан кримінального законодавства так званих тоді "капіталістичних" ("буржуазних", "імперіалістичних") держав Європи досліджувалися не так часто. Опубліковані переклади праць зарубіжних "капіталістичних" криміналістів були надзвичайною рідкістю [76; 81; 109; 134], так само як і видання актів вказаного законодавства в СРСР [291; 708; 709; 758]. Саме це законодавство, якщо і досліджувалось, то переважно критично, – і, продираючись через хащі претензій ідеологічного характеру, часто буває важко знайти у більшості праць щось схвальне, позитивне (про що свідчать навіть і назви деяких з них). Монографічних праць серед них – не так багато [99; 189; 190; 288; 296; 297; 373; 470; 471; 594; 651; 704; 866; 874]. Дійсно, навіщо ж вивчати буржуазне кримінальне право, якщо однак "найбільш гнусні злочини експлуататорських класів або загалом не вважаються злочинами, або... залишаються безкарними" [595, с. 16]. Ще менше серед вказаних праць – виданих в Україні [562; 563]. Я.М. Брайнін проаналізував лише джерела кримінального права таких держав, як Франція, ФРН, Італія, Швейцарія, Англія, Австрія, Греція, Данія, Фінляндія, Бельгія, Голландія, Швеція, Норвегія, Іспанія [129].

У підручниках того часу змістовний аналіз відповідних кримінально-правових приписів часто не здійснювався, а у розділах і главах з характерними назвами (як-от "Антинародний характер буржуазного кримінального права", "Реакційна сутність буржуазного кримінального права") викладалися думки основоположників марксизму-ленінізму про буржуазне кримінальне право і йшлося про кримінальне право імперіалістичних держав як "одне із знарядь придушення політичних противників буржуазії" [760, с. 470–503]. Таким же чином можна охарактеризувати й інші роботи, а тому звертатися до їх змісту надалі не будемо. Вигідно відрізняються відсутністю надто нав’язливої ідеологізованості хіба що кілька праць з проблем кримінального права зарубіжних держав [424; 488; 622; 750; 751; 752; 753]. До таких праць можна віднести і спеціальне дослідження українського науковця С.С. Яценка [884].

Дещо більше уваги – у даному випадку позитивної – приділялося кримінальному законодавству соціалістичних держав Європи (хоча цих держав було набагато менше, ніж капіталістичних). Були видані і гарно проаналізовані кримінальні кодекси майже усіх цих держав [69; 70; 166; 167; 168; 169; 208; 306; 437; 494; 551; 577; 654; 676; 790].

У період після 1991 р. кримінальне законодавство держав Європи в Україні досліджувалось, на наш погляд, недостатньо. Можна згадати лише два виданих переклади праць европейських криміналістів [442]. Як це буде показано далі, є низка праць українських вчених, які у межах дослідження тих чи інших проблем кримінального законодавства України як основного предмету аналізували законодавство інших окремих держав. Найчастіше ж кримінальне законодавство держав Європи українськими дослідниками вивчалось у розрізі злочинів міжнародного характеру і міжнародних злочинів. У 1996 р. у Києві вийшла компілятивного характеру брошура, де проаналізовані окремі положення законодавства Болгарії, Угорщини, Польщі, Румунії, Чехії, Словаччини, Албанії, ФРН, Італії, Франції [575]. Нарешті, у деяких підручниках кримінальне право окремих іноземних держав розглядається на рівні окремих глав [398, с. 445–448; 399, с. 333–347; 400, с. 627–647]. Серед праць, спеціально присвячених аналізу інститутів Загальної частини кримінального законодавства зарубіжних держав, можна назвати хіба що працю І.В. Красницького [389], а аналізу інститутів Особливої частини кримінального законодавства зарубіжних держав – працю Д.І. Крупка [409]. Є – це також буде показано далі – певна кількість праць, в яких кримінальні закони деяких зарубіжних держав використовувались як призма, через яку розглядалися ті чи інші проблеми Загальної частини кримінального законодавства України.

Те, що праць, безпосередньо присвячених дослідженню певних кримінально-правових інститутів за кримінальним законодавством зарубіжних держав або дослідженню кримінального законодавства тієї чи іншої держави так мало, є дещо дивним. Адже давно зникли "залізна завіса" й ідеологічні шори, поступово з’явилися на книжковому ринку російськомовні переклади кримінальних кодексів багатьох держав світу (лише Санкт-Петербурзьким видавництвом «Юридический центр Пресс» у 2000–2006 рр. видано понад тридцять кримінальних кодексів різних держав світу), чимало було говорено про інтеграцію України до певних європейських структур, а також до нових структур на просторах колишнього СРСР і про необхідність узгодження, адаптації законодавства. Нарешті, протягом майже усіх 90-х років ХХ ст. розроблявся новий КК України, в якому могли б бути втілені деякі запозичені положення кримінального законодавства інших держав.

Набагато більше відповідних спеціальних праць вийшло в останні 15 років в Росії. Серед них більшість присвячена лише окремим кримінально-правовим інститутам, при цьому кримінальне законодавство держав Центральної та Західної Європи у деяких із них не аналізувалось [73; 84; 87; 93; 120; 163; 178; 237; 257; 282; 303; 413; 433; 596; 597; 695; 744]. Дослідженню комплексу різних (або й багатьох) кримінально-правових інститутів присвячено менше праць, при цьому в них аналізується лише законодавство однієї ^[253; 287; 414; 425^] чи кількох ^[255; 416; 436; 477; 478; 755^] держав (із числа держав романо-германської сім’ї це, як правило, ФРН і Франція, рідше також Італія, Швейцарія, Іспанія, Польща). Як позитивне надбання російської науки слід відзначити також існування спеціальних кримінологічних праць [290]. Разом з тим, спільною вадою майже усіх згаданих праць є те, що положення про кримінальне законодавство різних держав в них мають переважно описовий характер, висновки ж щодо спільного та відмінного у цьому законодавстві та можливих шляхів його гармонізації, як правило, відсутні. Утім, існують приємні винятки. Наприклад, у проведеному К.О. Борисенко дослідженні, значна частина якого присвячена аналізу кримінального законодавства інших країн, червоною ниткою пройшла така теза: "проведений аналіз дозволив виявити прогалини кримінального законодавства Росії і через запозичення позитивного досвіду зарубіжних країн запропонувати шляхи їх заповнення" [121, с. 25].

Переважна більшість положень нашої дисертації, але у більш детальному вигляді, викладена в однойменній монографії [827]. Ця дисертація частково являє собою квінтесенцію зазначеної монографії, а частково – розвиває чи уточнює її положення.

1.1.2. Особливістю будь-якого компаративного дослідження – і це дослідження не становить винятку – є те, що для досягнення його мети і вирішення його завдань переважно застосовується порівняльний метод. Його значення, як слушно зазначає В.М. Селиванов, полягає не у відкритті нових фактів, а у науковому пояснюванні вже знайдених, дозволяє у суспільствознавстві замінити експериментальний метод [684, с. 544–545]. У кримінальному праві за допомогою цього методу виявляються найбільш досконалі правові формули і відшукуються найкращі можливості реалізації принципів кримінального права [756, с. 17].

Порівняння розуміється як процес відображення і фіксації відношень тотожності, схожості у правових явищах різних держав, а порівнянню піддається одиничне, особливе і загальне у таких явищах. Юридична компаративістика – це насамперед виявлення всезагального, загального, різного та унікального у правових явищах [736, с. 34–36]. Передумовою до проникнення в сутність зазначених явищ стає пошук їх загальних рис, опанування властивих їм закономірностей. Загалом об’єктами порівняння можуть бути системи і галузі права, інститути права, акти законодавства, матеріали юридичної практики і положення юридичної теорії [261, с. 9; 698, с. 558–561]. Хоча у нашому дослідженні приділена певна увага порівнянню усіх названих об’єктів, перевага все ж надається одному з них – актам кримінального законодавства, у першу чергу кримінальним кодексам.

Прийнято вважати, що порівняння здійснюється у формах зіставлення і протиставлення, при цьому воно може бути науковим лише у випадках, коли порівнюються не випадкові, а типові факти, враховується взаємозв’язок з конкретною обстановкою, причинами виникнення, а також динаміка розвитку [261, с. 9; 384, с. 32; 560, с. 35]. Порівняльний метод має два різновиди: синхронічний (коли порівнянню піддаються об’єкти, локалізовані у певний момент часу, з метою виявлення їх типових, загально значимих рис) і діахронічний (або порівняльно-історичний – коли об’єкт досліджується в історичному плані, і завдяки цьому створюється уявлення про еволюцію змісту того чи іншого правового феномену) [858, с. 391–393].

Ми намагались враховувати усе це під час дослідження, використавши також наукові результати українських вчених щодо методології порівняльного правознавства [110]. Саме завдяки цьому і були виявлені загальні риси і особливості тих чи інших інститутів і приписів кримінального законодавства різних європейських держав. Застосування цього методу в інших дослідженнях дозволило, як відмітив М.І. Бажанов, запровадити у чинному КК України, наприклад, інститут обмеженої осудності, прийняти позитивне рішення про скасування смертної кари. Загалом "цей метод дає можливість оцінити ті чи інші норми кримінального права країн зарубіжжя на предмет їх використання в нашому законодавстві. Звичайно, не йдеться про повне перенесення іноземного права на наш ґрунт, що неприпустимо, але окремі його положення може бути сприйнято" [399, с. 24].

Зрозуміло, що результати будь-якого наукового дослідження не можуть бути достовірними, якщо використано лише один метод. Тим більше, коли аналогічні правові феномени підлягають порівняльному дослідженню, воно неможливе без попереднього вивчення й аналізу цих феноменів за допомогою інших методів. Тому методологію цього дослідження загалом склала система загальнонаукових та спеціально-наукових методів, що забезпечили об'єктивний аналіз досліджуваного предмета. З урахуванням специфіки теми, мети і завдань дослідження автор застосовував, крім порівняльного, в їхній сукупності і такі методи:

- історичний (генетичний). Цей метод використано для ретроспективного вивчення проблем кримінального права, закономірностей і тенденцій розвитку кримінального законодавства в державах континентальної Європи, факторів, що впливали на його розвиток, виявлення впливу кримінального законодавства певних держав на розвиток кримінального законодавства інших держав;

- структурно-функціональний. Він у даному дослідженні також має особливе значення, оскільки порівнюється між собою дуже багато кримінально-правових явищ, і лише за його допомогою відповідні об’єкти можливо дослідити як взаємопов’язані елементи кримінально-правових систем;

- системного аналізу (системний). Саме системний метод зобов’язує проводити дослідження кримінально-правових явищ як цілісної множини, що складається з підсистем і елементів. Система права, що існує у будь-якій державі, складається з відповідних підсистем – галузей, підгалузей, інститутів (скажімо, у кримінальному праві інститут поняття злочину чи інститут покарання) тощо. Наприклад, принципу системності відповідає розташування у Кримінальному кодексі Загальної й Особливої частин, розділів, статей; при цьому власну систему має як кримінальне законодавство будь-якої держави, так і його окремі інститути [399, с. 23–24; 858, с. 33–34]. Врахування цього при здійсненні компаративного дослідження дало змогу порівняти між собою відповідне одиничне, особливе і загальне у кримінально-правових явищах, типові, а не випадкові факти;

- догматичний (формально-юридичний). Цей метод, який за висловом Ієринга, є "абеткою права", виходить з правила: forma legalis – forma esseentialis (юридична форма – це істотна форма), і дозволяє вивчати право як таке, у "чистому виді", поза його зв’язком з економікою, політикою, мораллю тощо. Призначення цього методу полягає в аналізі чинного законодавства та практики його застосування, у виявленні очевидних аспектів правових явищ без проникнення у внутрішні сутнісні сторони і зв’язки. Він здійснюється за допомогою формально логічних прийомів: аналізу і синтезу, індукції і дедукції, абстракції та інших, і дозволяє виробити поняття, описати, узагальнити, класифікувати, систематизувати, передати отримане знання ясним, цілком визначеним чином ^{[399, с. 22; 560, с. 35; 698, с 15]};

- логічний. Цей метод дозволив, з одного боку, виявити логічні помилки, присутні в окремих положеннях кримінального законодавства, певну непослідовність законодавців окремих держав, не сприймати як істинні і заперечити деякі хибні судження науковців, а з іншого – сконцентруватися на предметі дослідження і відволіктися від несуттєвого;

- соціологічний. Він полягає в дослідженні злочину і покарання як явищ соціальних [399, с. 23]. На цій основі зроблені деякі висновки про необхідність кримінально-правової заборони, її передчасність і непотрібність взагалі;

- статистичний. Загалом цей метод використовується для встановлення статистичних даних про кількість вчинених злочинів, засуджених осіб тощо, а у цьому дослідженні має порівняльний контекст;

Вырезано.

Для заказа доставки полной версии работы

воспользуйтесь поиском на сайте http://www.mydisser.com/search.html

Але цими державами питання про роль судових прецедентів та інших джерел кримінального права не обмежується. Л.О. Корчевна, з посиланням на праці західних правників (Р. Давида і К. Жоффре-Спінозі, Ж.-Л. Бержеля, Г. Бермана та ін.) нагадує, що європейська правова традиція загалом ніколи не змішувала право та закон (за винятком кодифікації і законодавчого позитивізму ХІХ ст., який нині подоланий) і не стверджувала, що вивчення одного лише закону дозволяє дізнатися, що таке право; адже воно не міститься виключно у законодавчих нормах. На думку західних правників, жодна з форм права (законодавство, звичаєве право, договірне право, судове або прецедентне право, доктрина) не може претендувати на єдино практичне та справедливе – кожна з них має свої переваги та недоліки. На континенті має місце поступове послаблення віри у закон; у ньому вбачають все більше тільки вираження загальних принципів, які надають великого простору для тлумачення, внаслідок чого постійна судова практика все виразніше стає самостійним джерелом права. Отже, сьогодні відмінність між тією чи іншою правовою сім’єю полягає у тому, яке саме з правових джерел переважає над іншим; такого ж юридичного устрою, який віддавав би перевагу виключно одному з джерел права і нехтував іншими, не існує [377]. Р.Б. Хорольський підтверджує, що в ЄС фактично визнано прецедентний характер рішень Суду ЄС та їх статус як найважливішого джерела європейського права [851].

Російські фахівці з теорії права зазначають, що доктрина у питанні про судову практику як джерело права романо-германської сім’ї є досить суперечливою. Але зростаюче значення касаційного прецеденту, значна кількість опублікованих збірників і довідників судової практики свідчать, що судова практика є допоміжним джерелом права, яке не посягає на вихідний принцип панування закону і не перетворює суддю у законодавця [560, с. 314–315; 858, с. 402]. О.О. Малиновський також стверджує, що аналіз зарубіжної і російської судової практики достатньо переконливо свідчить про значну роль прецедентів у правовому регулюванні і називає прецедент нічим іншим, як "доопрацюванням" судом законотворчої роботи парламенту [476, с. 43, 47]. В літературі наводяться такі приклади. У 1958 р. Касаційний суд Франції своїм рішенням визнав крайню необхідність обставиною, що звільняє від кримінальної відповідальності. Іншими судовими рішеннями були вироблені умови правомірності крайньої необхідності. У постанові Пленуму Верховного Суду РФ від 10 лютого 2000 р. № 6 "Про судову практику у справах про хабарництво і комерційний підкуп" дається тлумачення термінів "загальне заступництво" і "заступництво по службі", містяться правила кваліфікації деяких діянь [416, с. 128–129]. А.В. Наумов прогнозує, що в Росії роль судового прецеденту буде підвищуватися: суди отримають право офіційно посилатися на рішення Верховного Суду у конкретних справах як на прецедент тлумачення кримінально-правової норми, що ними застосовуватиметься [549, с. 550]. Висловлюючи такі міркування, російські автори мають можливість спиратися на ст. 56 чинного у Росії Закону про судоустрій в редакції від 20 серпня 2004 р., згідно з якою керівні роз'яснення пленуму Верховного суду є обов'язковими не тільки для судів, а й для інших органів та посадових осіб, які застосовують закон, з приводу якого дане роз'яснення [264]. Утім, існує й інша думка: нібито вища судова інстанція, виходячи з принципу розподілу влад, не повинна "приміряти на себе тогу законодавця", а має лише виходити у законодавчий орган з ініціативою зміни закону [283, с. 30]. Але згідно з Конституцією України Верховний Суд України не має такого права.

Українські вчені також не відкидають можливості запозичення певних елементів прецедентної системи права. Так, В.Ф. Опришко вказує: "Особливістю європейського права є те, що воно виникло та активно розвивається на основі як континентального, так і загального права. Наприклад, питаннями забезпечення прав та свобод людини в рамках Ради Європи займається Європейський суд з прав людини. В своїй діяльності він... активно використовує... правило прецеденту. Обґрунтування судових рішень відбувається, виходячи не тільки з норм відповідних конвенцій, а й принципів справедливості, розумності, природного права, відповідності моральним критеріям суспільної необхідності. Держави-члени Ради Європи, серед яких і Україна, зобов'язані визнавати обов'язковість юрисдикції цього суду" [566, с. 40–41]. В.Я. Тацій і Ю.М. Грошевий зазначають: "Повинно бути переосмислене ставлення до постулатів звичаєвого права... В першу чергу це стосується судового прецеденту...". Автори вважають цілком правильною правозастосовну практику Верховного Суду України, коли судові рішення скасовуються як такі, що суперечать тому тлумаченню закону або окремих його положень (нерідко розширених), які містяться в тій чи іншій постанові пленуму [733, с. 54]. Російські вчені давно визнали джерелами кримінального права Росії прецедентні рішення Європейського суду з прав людини [637]. У 2006 р. набрав чинності Закон України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини". Закон встановлює обов'язкове здійснення перевірки законів і підзаконних актів та їх проектів на відповідність практиці Суду, а суди України при розгляді справ повинні застосовувати практику Суду як джерело права [266; 324, с. 131].

Конституційний суд ФРН намагався знайти вирішення проблеми співвідношення між матеріальним і формальним за допомогою тези, що суддя повинен дотримуватися не лише закону, а й права загалом (ст. 20, абз. 3 Основного Закону ФРН), тобто тих загальних принципів права, що закріплені у "фундаментальних, перевірених практикою уявленнях суспільства про справедливість". Виходячи з цього "права", судді можуть добудовувати закони, і не лише шляхом їх тлумачення, а й заповнюючи прогалини в законі та обмежуючи юридичний склад норми. Така суддівська добудова, що відходить від букви закону, є допустимою лише тоді, коли потреби реалізації права важливіші за дотримання принципу поділу влади і "правопевності", які вимагають суворого дотримання закону. Однак, якщо конкретно сформульована норма виключає потребу її тлумачення, то, з огляду на конституційно-правову монополію, залишається тільки можливість звернення до Конституційного суду. Спроба суддівського заповнення прогалин у праві суворо заборонена, наприклад, принципом "nulla poena sine lege" (абзац 2 ст. 103 Основного Закону ФРН), що виключає аналогію при встановленні, виборі чи посиленні міри покарання. "Під диктовку законодавця" існує і податкове право, яке також не можна змінювати, а тим більше створювати за аналогією [856, с. 99–100].

Згадаємо про те, що і римське право у початкових його формах носило саме прецедентний характер – воно являло собою "право суддів" – преторів, інших посадових осіб, які вирішували конкретні життєві ситуації. Лише потім в результаті діяльності великих римських юристів запрацювала думка, почали вироблятися нормативні узагальнення, принципи, стрункі юридичні конструкції, стверджуватися адекватна юридична термінологія. У середні століття, в результаті праці глосаторів, які тлумачили положення візантійського права, ці положення затвердились у правосвідомості юристів Нового часу і врешті-решт у виді нормативних узагальнень втілились в законах.

Юристам добре відомо, по-перше, що для застосування права недостатньо упевнитися в існуванні тієї чи іншої юридичної норми, а необхідно ще й встановити її точний смисл, по-друге, що закони бувають неточними, неясними, неповними і суперечливими, а суди, застосовуючи закон, не мають права відмовити у вирішенні справи на підставі недоліку закону, по-третє, що відмінність у розумінні законів призводить до різних наслідків їх застосування, а це порушує принципи єдності правового порядку і рівності усіх перед законом. Тому суди повинні мати закріплене законом право не лише з’ясовувати справжній смисл неясних законів, а й заповнювати прогалини в законах та усувати суперечності, які в них існують [258, с. 61–62].

З цим, на нашу думку, можна погодитися. Загалом вважаємо, що невизнання судової практики джерелом кримінального права у вітчизняній доктрині ґрунтується на помилковому уявленні, нібито визнання її таким джерелом буде прирівняне до застосування аналогії у кримінальному законі. З одного боку, цілком правий Я.М. Брайнін у тому, що законодавець встановлює кримінальну відповідальність за порушення лише тих норм, охорону яких він визнає необхідною, і саме тому застосування за аналогією кримінального закону не може мати місця у зв’язку з порушенням таких норм, кримінально-правова охорона яких хоча б in genere не регламентована [107, с. 64]. З іншого, по-перше, кримінальний закон не лише встановлює кримінальну відповідальність за порушення тих чи інших норм, а й містить масу інших приписів, застосування яких за аналогією абсолютно не суперечить принципу nulla poena sine lege. По-друге, і у випадку заперечення застосування аналогії при встановленні, виборі чи посиленні міри покарання зазвичай виходять з ідеалу, тобто з того, що законодавець чітко визначив як злочин, так і покарання. Але що робити, коли закон неясний чи суперечливий? Оскільки ж це трапляється надто часто, то було б помилкою усі надії щодо тлумачення цих суперечностей покладати виключно на Конституційний Суд.

Судовий прецедент створюється, як відомо, судом. Рішення суду, яке має прецедентний характер, виноситься при розв’язанні конкретної справи, містить у собі правову норму, внаслідок чого нижчі суди посилаються на нього у своїх наступних рішеннях, і є обов’язковим для застосування усіма судовими інстанціями [259, с. 54]. За цими ознаками судовий прецедент і відрізняється від судового тлумачення.

На наш погляд, судові прецеденти, які можуть стати ще одним офіційним джерелом права, міг би створювати і Верховний Суд України.