2.2. Дія кримінального закону. Екстрадиція

2.2.1. У сучасній Україні питання дії кримінального закону були предметом наукового інтересу Ю.А. Пономаренка [613; 614]. П.П. Сердюк у своїй статті поставив цікаве питання про те, коли саме має місце поширення інформації через комп’ютерну мережу і вчинюються відповідні комп’ютерні злочини через Інтернет, а також спробував визначити варіанти його вирішення [691]. Українські вчені вказали на той факт, що практика застосування видачі йде шляхом прийняття національних законів (наприклад, в Австрії, Швеції), якими деталізується як матеріально-правова основа видачі, так і процесуальний її бік, і що такий закон бажано прийняти і в Україні [455; 682]. На жаль, обґрунтованого висновку з цього питання немає у дисертації М.П. Свистуленко. Хоча він мав би бути з огляду на певні міркування дисертантки. Ці міркування стосуються того, що, по-перше, інститут екстрадиції є комплексним міжгалузевим інститутом (а тому усі нормативні положення щодо екстрадиції не можуть бути відображені лише в КК або лише в КПК України, або лише у відповідних міжнародних договорах України), по-друге, такі закони існують у багатьох інших державах і такий закон діяв у царській Росії, по-третє, в Україні "на сьогодні порядок надання (звернення за наданням) правової допомоги у кримінальних справах у формі екстрадиції регулюється підзаконними нормативними актами" [682, с. 22, 43–44, 49–53, 64, 85, 200].

Змістовною є праця О.І. Бойцова, який, крім того, що комплексно дослідив усі питання видачі злочинців, проаналізував і те, як ці питання регулюються у міжнародному праві та в законодавстві окремих держав. Він вказав на те, що спеціальні екстрадиційні закони прийняті в Австрії, Бельгії, Болгарії, Голландії, Італії, Люксембурзі, Норвегії, Швеції, Фінляндії, Франції, а в деяких державах (ФРН, Швейцарія тощо) питання екстрадиції вирішуються в законах про міжнародну допомогу у кримінальних справах, і що певним правилом стало укладення з цих питань багатосторонніх угод загальнорегіонального рівня, як-от Європейська конвенція про видачу [117, с. 36–38, 47–112].

Російські вчені проаналізували дію кримінальних законів держав СНД за колом осіб ^[638, с. 54–56; 611^] та у просторі (враховуючи при цьому принципи: територіальний, екстериторіальний, громадянства, заступництва, реальний і універсальний) [282]. Особливості дії зазначених вище принципів у міжнародному кримінальному праві визначені О.Г. Кибальником [311, с. 135–150]. У роботі О.М. Медведєва увага приділена переважно питанню дії в часі кримінального закону РФ [495]. А.Е. Жалінський зазначив, що дія кримінального закону у просторі визначає стан суверенітету кожної країни і виділив, виходячи із тенденцій глобалізації: а) охорону власного суверенітету, коли держава намагається обмежити поширення сторонньої влади на свою територію та своїх громадян (включаючи осіб без громадянства, що проживають на її території); б) самообмеження компетенції, тобто відмову від поширення власного кримінального закону за колишні (традиційні) межі дії; в) можливе зіткнення суверенітетів, коли ряд систем поширює свою дію на одні й ті самі діяння [253, с. 108]. Достатньо повно питання дії кримінального закону Франції та ФРН проаналізували Н.Є. Крилова і А.В. Серебреникова [754, с. 263–269, 380–383]. Ці питання розглядаються також у численних працях, присвячених боротьбі з міжнародними злочинами та злочинами міжнародного характеру.

2.2.2. Щодо дії кримінального закону в часі. Відповідно до ст. 4 КК України:

1) кримінальний закон набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування;

2) злочинність і караність діяння визначаються кримінальним законом, який діяв на час вчинення цього діяння (принцип ультраактивності закону);

3) часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Аналогічні положення містяться у кримінальних кодексах практично усіх пострадянських держав. Принцип ультраактивності закону передбачено Загальною декларацією прав людини (1948) та Міжнародним пактом про громадянські й політичні права (1966) [520] і є загальновизнаним принципом кримінального права.

Але деякі положення щодо дії кримінального закону у часі у тих чи інших країнах мають певні особливості. Наприклад, у КК Литви зазначено, що часом вчинення злочинного діяння є час дії (бездіяльності) або час настання наслідків, передбачених кримінальним законом, якщо особа бажала, щоб наслідки настали в інший час. Таке положення, якби воно було прямо визначене у КК України, дозволило б уникнути багатьох непорозумінь, які можуть бути пов’язані з недосконалістю формулювання частини 3 ст. 4 КК України, на які нами зверталась увага [545, с. 20].

У ст. 5 КК України визначено принцип ретроактивності, згідно з яким кримінальний закон, що:

1) скасовує злочинність діяння або пом’якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у т.ч. на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість;

2) встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, не має зворотної дії в часі;

3) частково пом’якшує відповідальність, а частково її посилює, має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом’якшує відповідальність.

Аналогічні положення містяться і в кримінальних кодексах більшості інших країн з деякими особливостями. Наприклад, у кримінальних кодексах Росії, Білорусі, Латвії, Литви, Естонії, крім вказівки на скасування злочинності діяння або пом’якшення покарання, йдеться і про іншим чином поліпшення юридичного становища особи, яка вчинила злочин. Але відповідний закон, згідно з КК Латвії, може не мати зворотної дії, якщо це прямо визначено самим законом. У КК Білорусі більш чітко визначено правило дії проміжного закону.

У КК Польщі ретельно визначаються усі можливі нюанси зворотної дії кримінального закону. Так, якщо за новим законом за діяння, щодо якого винесено вирок: а) передбачене покарання, верхня межа якого нижче покарання, призначеного за вироком, то строк покарання знижується до верхньої межі покарання, передбаченого за таке діяння у новому законі; б) не передбачене покарання у виді позбавлення волі, то це покарання замінюється штрафом чи обмеженням волі; в) не передбачене покарання, то судимість вважається погашеною в силу закону. Визначення таких правил не було б зайвим і в КК України.

2.2.3. Починаючи дослідження питання про дію кримінального закону у просторі, спочатку проаналізуємо дію кримінального закону щодо злочинів, вчинених на території країни. Відповідно до ст. 6 КК України:

1) особи, які вчинили злочини на території України, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом (принцип територіальності);

2) злочин визнається вчиненим на території України, якщо його було почато, продовжено, закінчено або припинено на території України;

3) злочин визнається вчиненим на території України, якщо його виконавець або хоча б один із співучасників діяв на території України [у частинах 2 і 3 ст. 6 містяться певні уточнення щодо принципу територіальності];

4) питання про кримінальну відповідальність дипломатичних представників іноземних держав та інших громадян, які за законами України і міжнародними договорами, згода на обо­в’язковість яких надана Верховною Радою України, не є підсудні у кримінальних справах судам України, в разі вчинення ними злочину на території України вирішується дипломатичним шляхом (принцип екстериторіальності). Зазначені два принципи практично однаково відтворюються у кримінальних кодексах усіх європейських держав.

При цьому, на відміну від КК України, прямо визнаються вчиненими на території відповідних держав злочинні діяння, вчинені:

- у межах територіальних вод або повітряного простору даної держави (кримінальні кодекси Росії, Молдови, Албанії); на континентальному шельфі і у виключній економічній зоні (КК Росії); на спорудах, розміщених на континентальному шельфу, які використовуються для розвідки, використання чи зберігання морських природних родовищ, і пов’язаному з ними комплексу для транспортування нафтових ресурсів, у зоні безпеки навколо цих споруд і комплексів (КК Норвегії);

- на судні, приписаному до порту даної держави, що знаходиться у відкритому водному або повітряному просторі поза її межами, якщо міжнародною угодою не визначене інше (кримінальні кодекси Росії, Латвії, Польщі, Італії, Сан-Марино, Норвегії); на судні даної держави, де б воно не перебувало (кримінальні кодекси Австрії, ФРН, Естонії, Албанії, Фінляндії), а також проти зареєстрованого в цій державі судна (КК Естонії); на морському чи повітряному судні, яке перебувало на території іноземної держави або над нею, якщо злочин вчинено власником судна, членом команди чи іншою особою, яка перебуває на судні (кримінальні кодекси Норвегії, Фінляндії);

- на військовому кораблі або військовому повітряному судні незалежно від місця їх перебування (кримінальні кодекси Росії, Молдови, Албанії);

- у резиденції дипломатичних і консульських місій даної держави (КК Албанії).

Стосовно дії кримінального закону щодо злочинів, вчинених громадянами даної країни за її межами зазначимо таке. Згідно зі ст. 7 КК України:

1) громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом (принцип громадянства, тобто відповідальності за кримінальним законом держави громадянства чи постійного проживання незалежно від місця вчинення злочину, має значення для застосування КК України у випадках вчинення злочинів за межами України, коли на момент виявлення злочину чи встановлення винного останній знаходився на території України або був виданий їй), – якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України (універсальний принцип випливає із необхідності здійснення боротьби з міжнародними злочинами та злочинами міжнародного характеру і передбачає існування у кримінальних законах усіх держав положення про те, що особа, незалежно від громадянства та місця вчинення злочину, притягується до відповідальності за відповідним законом, якщо це передбачено міжнародним договором);

2) якщо громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, за вчинені злочини зазнали кримінального покарання за межами України, вони не можуть бути притягнені в Україні до кримінальної відповідальності за ці злочини. Положення ч. 2 ст. 7 КК України відтворює правовий принцип ne bіs іn іdem (одна дія двічі не карається), який випливає із Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (1966) ^[520^].

КК Росії вимагає, щоб вчинене за кордоном діяння було визнане злочином у державі, на території якої воно вчинене. Крім того, при засудженні особи покарання призначається у межах санкції статті КК Росії, але не повинне перевищувати верхньої межі санкції, передбаченої законом держави, на території якої було вчинено злочин. Критикуючи цю норму, С.Ф. Мілюков звертає увагу на те, що КК Росії 1960 р. нічим не обмежував суверенітет Росії щодо притягнення до кримінальної відповідальності російських громадян і апатридів (що постійно проживають в Росії), які вчинили злочини за кордоном. Зроблені ж у КК Росії 1996 р. застереження створюють нездоланні бар’єри на шляху до справедливого покарання злочинців з таких причин: а) значна кількість діянь, визнаних злочинними за КК Росії, не визнається такими за кримінальними кодексами інших держав (наприклад, державна зрада, вчинена на користь ФРН, Ізраїлю чи США, зрозуміло, не визнається злочином у цих країнах; те саме стосується більшості злочинів у сфері економічної діяльності тощо); б) положення про те, що покарання не повинне перевищувати верхньої межі санкції, передбаченої законом держави, на території якої було вчинено злочин, надає злочинцю своєрідну "індульгенцію": отримавши незначний штраф чи арешт на кілька днів, він не може бути засуджений "по справжньому"; в) для виконання цього положення суди Росії повинні мати офіційні тексти кримінальних законів усіх країн Земної кулі, а також можливість залучати кваліфікованих фахівців у сфері зарубіжного кримінального права, що наразі є сферою фантастики; г) можуть виникнути колізії такого роду: наприклад, згідно з ст. 222-34 КК Франції організація групи з метою вчинення злочинів у сфері обігу наркотиків може тягнути довічне позбавлення волі і штраф, а за КК Росії (ч. 4 ст. 228) – не більше 15 років позбавлення волі; д) відповідальність іноземців і апатридів (які постійно не проживають в Росії), відповідно до ч. 3 ст. 12 КК Росії не пов’язується з фактом криміналізації вчиненого діяння законодавством зарубіжної держави, а рамки можливого покарання для них визначаються російським, а не іноземним законодавством; дивно, що суверенітет затверджується стосовно іноземних, а не російських громадян [606, с. 102–104].

На наш погляд, ця критика, але лише в частині нерівності відповідальності громадян, іноземців і апатридів, попри певні неточності (наприклад, навряд чи верхня межа санкції, передбаченої законом держави, на території якої було вчинено злочин, часто становить саме незначний штраф чи арешт на кілька днів), є правильною. Частково вона застосовна і до КК України. Ми поділяємо і занепокоєння щодо технічних складнощів дотримання принципу "подвійної кримінальності". Проте у цілому підтримуємо думку В.О. Навроцького, який нагадує, що цей принцип є модифікацією принципу nullum crimen nulla poena sine lege щодо злочинів транскордонного (міжнародного) характеру і означає ніщо інше, як те, "що немає злочинів, немає покарань без закону, який встановлює кримінальну протиправність дії і за місцем вчинення, і за місцем притягнення до відповідальності". Разом з тим, застосування кримінального закону іншої держави не повинне погіршувати стан особи порівняно з тим, як встановлено законом місця вчинення злочину; у разі колізій між КК різних держав справедливо, щоб застосовувались саме ті положення, які є більш сприятливими, пільговими для особи. Таким чином, положення закону однієї держави обмежують застосування закону іншої держави – у напрямку пом’якшення відповідальності [536, с. 101–109]. Це цілком відповідає загальній тенденції гуманізації кримінального законодавства.

У КК Росії прямо визначено, що військовослужбовці військових частин Росії, що дислокуються за межами Росії, за злочини, вчинені на території іноземної держави, несуть кримінальну відповідальність за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародним договором Росії. Таке ж положення щодо військовослужбовців містить КК Латвії.

У КК Молдови дія універсального принципу щодо громадян Республіки та осіб без громадянства, які постійно проживають на її території, взагалі не передбачена. Проаналізовані кримінальні кодекси інших європейських держав щодо власних громадян його переважно визнають.

Що ж до дії кримінального закону щодо злочинів, вчинених іноземцями за межами даної країни, то згідно зі ст. 8 КК України, іноземці та особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні, які вчинили злочини, передбачені КК України, за її межами, підлягають в Україні відповідальності за КК України лише у випадках, коли:

1) це прямо передбачено міжнародними договорами (універсальний принцип);

2) вчинені ними злочини є особливо тяжкими і спрямованими проти прав і свобод громадян України або проти інтересів України (реальний принцип визначає, що іноземці та особи без громадянства, які не проживають постійно на території даної країни, які вчинили злочини за її межами, можуть підлягати кримінальній відповідальності за кримінальним законом даної країни за певних умов – у разі вчинення ними певних категорій злочинів, злочинів певної спрямованості тощо. Рекомендація РЄ про торгівлю людьми з метою сексуальної експлуатації (2000) вказує на необхідність увести такі правила з метою сприяти переслідуванню учасників правопорушень, пов'язаних з торгівлею людьми, незалежно від країни, у якій ці правопорушення були вчинені, у т.ч. коли злочинні дії були вчинені у кількох державах).

Вельми чітко зазначені принципи сформульовані у КК Болгарії. Цей КК застосовується до іноземців, які вчинили за кордоном: а) злочини загального характеру, які торкаються інтересів Республіки чи болгарських громадян; б) злочини проти миру і людства, які торкаються інтересів іншої держави чи іноземних громадян; в) інші злочини – у випадках, передбачених міжнародними угодами Болгарії.

У тому чи іншому вигляді універсальний та реальний принципи відображені у кримінальних кодексах Росії, Польщі, Швейцарії, Австрії, ФРН, Фінляндії, Албанії, Голландії, Франції, Сан-Марино. Це підтверджує й О.Г. Кибальник, який особливо підкреслив, що вдалою є новела КК Росії, згідно з якою дія цього КК поширюється відтепер на іноземців, які вчинили за межами Росії злочини, спрямовані проти інтересів не лише Росії, а й її громадян [309, с. 47].

Загалом у більшості кримінальних кодексів держав Західної Європи, на відміну від кримінальних кодексів України та інших пострадянських країн, при визначенні дії кримінального закону у просторі (тобто при визначенні кримінально-правової влади) спочатку наголошується на дії принципу територіальності, а потім визначаються нюанси універсального і реального принципів. Принцип же громадянства має другорядне значення.

Відповідно до ст. 9 КК України, вирок суду іноземної держави може бути врахований, якщо громадянин України, іноземець або особа без громадянства були засуджені за злочин, вчинений за межами України, та знову вчинили злочин на території України (принцип заліку). При цьому рецидив злочинів, невідбуте покарання або інші правові наслідки вироку суду іноземної держави враховуються при кваліфікації нового злочину, призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності або покарання. Принцип заліку передбачено, подібно до ст. 9 КК України, і кримінальними кодексами деяких інших держав Європи (Білорусі, Молдови, Албанії, Австрії).

Європейська конвенція про міжнародну дійсність кримінальних вироків (1970) ^[245^] визначає порядок і умови виконання європейських судових рішень у кримінальних справах, зокрема санкцій, що включають ув'язнення, штраф, конфіскацію, позбавлення прав. Особа, щодо якої було винесено європейське судове рішення у кримінальній справі, не може за ту саму дію переслідуватися, бути покараною чи підлягати виконанню санкції в іншій державі, якщо вона: а) виправдана; б) повністю відбула чи відбуває покарання; в) піддана помилуванню чи амністії; г) не може відбувати покарання за давністю часу; д) засуджена без призначення санкції. Українському законодавцю треба звернути увагу на необхідність приведення КК України до цієї Конвенції. Так, Ю.А. Пономаренко слушно пропонує, зокрема, доповнити ст. 88 КК України положенням про те, що правове значення судимості, строки її погашення та підстави зняття в Україні є однаковими як для осіб, засуджених судами України, так і для осіб, засуджених судами іноземних держав, і визначаються на підставі цього Кодексу [612]. Але його ж пропозиція виключити з КК України ч. 2 ст. 7 або сформулювати її у редакції, яка дозволяла б притягувати до кримінальної відповідальності осіб, які вже зазнали кримінального покарання за межами України, якщо це передбачено міжнародними договорами України, суперечить принципу ne bіs іn іdem, а тому є неприйнятною.

2.2.4. Екстрадиція є тим незамінним інструментом, за допомогою якого забезпечується принцип невідворотності кримінальної відповідальності та покарання осіб, які втекли за кордон [678, с. 194]. КК України (частини 1 і 3 ст. 10) встановлює:

1) громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини поза межами України, не можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності та віддання до суду;

2) іноземці та особи без громадянства, що постійно не проживають в Україні, які вчинили злочини поза межами України і перебувають на її території, можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності і віддання до суду або передані для відбування покарання, якщо така видача або передача передбачені міжнародними договорами України (частина 2 ст. 10 КК України регламентує питання передачі засуджених для виконання покарання і, на наш погляд, входить до сфери регулювання, скоріше, кримінально-виконавчого права). У цьому зв'язку зазначимо, що Україна, крім Європейської конвенції про видачу правопорушників та протоколів до неї, уклала і ратифікувала ще кілька двосторонніх договорів про видачу (екстрадицію) з окремими державами Азії, Африки та Південної Америки. Утім, Україна ще не підписала і не ратифікувала нову редакцію Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (2002) [352]. Порівняно з чинною аналогічною Конвенцією (1993) у новій Конвенції інакшими є умови видачі.

Загалом багато міжнародних договорів регламентують питання екстрадиції, застосовуючи відомий принцип "видай або суди сам".

Відповідно до кримінальних кодексів Росії і Білорусі, не підлягають видачі тільки громадяни держави. А. Спирідонов, дослідивши питання екстрадиції, зробив важливу, як на наш погляд, пропозицію щодо доповнення ст. 13 КК Росії положенням про те, що іноземні громадяни і особи без громадянства, які отримали в установленому порядку політичний притулок у РФ, не підлягають видачі іноземній державі [713]. Таку норму варто було б включити і до ст. 10 КК України – це відповідало б змісту Загальної декларації прав людини і суті інституту притулку, передбаченого Конституцією України.

Гарно врегульовані питання екстрадиції у КК Литви. Громадянин Литви, який вчинив злочинне діяння на території Литви чи на території іншої держави, може бути виданий іноземній державі чи переданий Міжнародному кримінальному суду відповідно до міжнародного договору Литви. На відміну від цього, відповідний іноземний громадянин видається іноземній державі чи Міжнародному кримінальному суду. Зазначені особи можуть не видаватися, зокрема, якщо: а) вчинене діяння за КК Литви не визнається злочином або закінчився строк давності; б) злочинне діяння вчинене на території Литви; в) особа переслідується за злочин політичного характеру або в іншій державі може бути страчена; г) особа за вчинене діяння була засуджена, виправдана чи звільнена від кримінальної відповідальності чи покарання, у т.ч. згідно з актом амністії чи помилування. Не видаються іншій державі особи, яким у Литві надано притулок, крім випадків вчинення ними деяких видів злочинів. Ці положення можна було б запозичити і відобразити у КК України (звичайно, за винятком положень про можливість видачі власних громадян іншій державі, які суперечили б Конституції України. Що ж стосується положень про можливість видачі власних громадян Міжнародному кримінальному суду, то упевнені, що найближчим часом Україна змушена буде з метою їх реалізації внести відповідні зміни до власної конституції).

Кримінальні кодекси Молдови, Албанії, Сан-Марино також містять перелік випадків, коли особа не видається. На наш погляд, такі норми слід передбачити і в КК України з урахуванням положень чинних міжнародних договорів. Крім того, треба окремо визначити випадки, за яких особа не видається за жодних обставин (наприклад, якщо вчинене діяння за КК України не визнається злочином або якщо особа переслідується за злочин політичного характеру чи в іншій державі може бути страчена, або якщо вона за вчинене діяння була виправдана) і випадки, коли вона може не видаватися.

Слід також зазначити, що 11 грудня 2001 р. держави-члени ЄС узгодили заміну існуючої екстрадиційної процедури на більш ефективну систему передачі осіб, які вчинили злочин у межах ЄС – європейський ордер на арешт. В літературі детально проаналізовано його переваги (швидкість передачі осіб, її простота тощо), а також окремі вади (неможливість відмовити у передачі, обмежена територіальна дія тощо) [102].