Тема 7. Правотворчество и юридическая техника

1. Понятие правотворческого процесса. 2. Правотворческая деятельность. 3. Правоустанавливающая деятельность. 4. Продукты правоустанавливающей деятельности. 5. Качество продукта правоустанавливающей деятельности.

_____________________________________________________________

Рассмотрим правотворчество с помощью методов юридической техники. Правотворчество является сложным видом юридической деятельности, процедуры которой в определенных случаях определяются соответствующим законодательством РФ. Данная деятельность протекает в рамках правотворческого процесса или юридического процесса. Считается, что правотворческая деятельность состоит из законотворчества, нормотворчества и судебно-административного нормотворчества. Существует множество классификаций стадий законотворческого процесса [1], которое определяется большим разнообразием законодательных актов, регламентирующих данные процессы. Большое влияние на правотворческие процессы оказывают субъекты правотворчества, например, процедура проведения референдума, сильно отличается от процедуры принятия федерального закона. Некоторые требования к законотворческой деятельности приведены в приложении 7.

Правотворческий процесс протекает в определенном правовом поле и не может начаться без наличия существенного различия правовой реальности от норм опубликованных правовых актов. Необходимо отметить, что национальное правовое поле также находится в международном правовом поле. В этой связи, субъекты, определенные в Конституции РФ, в том числе граждане, имеют право при выявлении таких рассогласований обращаться с инициативой о рассмотрении и принятии решения уполномоченными субъектами о начале правотворческого процесса.

Рассмотрим правотворческий процесс с системной (категорийной) точки зрения. Первой основной категорией среди рассматриваемых правовых категорий является динамическое правовое поле (опубликованные правовые акты), которое непрерывно подвергается воздействию путем дополнения, изъятия и изменения правовых актов. Второй основной правовой категорией является сравнение уполномоченными субъектами правовой реальности и текущего правового поля (состояния элементов данного поля за определенный интервал времени). Однако выявление существенного отклонения правовой реальности от норм правового поля еще не приводит к автоматической коррекции правового поля. Поэтому третьей основной правовой категорией является обсуждение уполномоченными субъектами как лучше осуществить данную коррекцию. Пересечение первой и второй категорий порождает категорию изучения отклонений в правовом поле от правовой реальности (анализ). Пересечение второй и третьей категорий порождает категорию подготовки правового акта. Пересечение первой и третьей категорий порождает категорию принятия правового акта.

Таким образом, можно выделить семь основных правовых категорий, характеризующих правотворческий процесс. Совокупность данных трех основных правовых категорий определяет категорию собственно правотворческого процесса. Шесть рассматриваемых правовых категорий определяют отдельные аспекты правотворческого процесса, в частности, публикация (включение правового акта в правовое поле), сравнение (инициализация), обсуждение (согласование), изучение (анализ), подготовка и принятие. При этом данные категории могут отражать стадии процесса, однако, они могут протекать одновременно. Схема данных категорий приведена на рис. 20.

Интересно рассмотреть этапы процесса издания индивидуального правового акта, который обычно подразумевает следующие шесть этапов. Установление юридического факта, квалификация данного факта (соотнесение его с нормой), толкование выбранной нормы (анализ), рассмотрение юридического факта, в том числе рассмотрение жалоб (подготовка решения), принятие решения, исполнение решения. Анализ данных этапов позволяет обнаружить аналогию с выше рассмотренными категориями.

В самом общем виде правотворческая деятельность трактуется как юридическая деятельность правотворческих органов, направленная на создание, изменение, дополнение, поправку, прекращение действия нормативных правовых актов [1]. Если исходить из того, что любой правовой акт является или будет элементом правового поля, то вышеприведенные операции можно определить как дополнение элементного состава правового поля либо изменение или изъятие (отмена) элемента данного поля.

Любое творчество, в том числе правотворчество, подразумевает субъекта, а взаимосвязанная и взаимодействующая совокупность субъектов правотворчества, процессов правотворчества, в том числе правовых обычаев, и опубликованных правовых актов представляет собой систему источников права. В качестве субъектов правотворчества могут выступать граждане, общество (сообщество, организации) и государство (государственные органы и должностные лица).

Особенностью граждан (народа) является то, что они имеют право, на непосредственное правотворчество, выражая свою волю на референдумах, свободных выборах и путем создания правовых обычаев.

Особенность общества является то, что оно вырабатывает моральные нормы, которые могут не совпадать с законными нормами. Известна логическая матрица, состоящая из четырех ячеек, образованных двумя векторами: 1) правомерное и противоправное поведение, 2) моральное и аморальное поведение. В этой связи возможны четыре нормы, определяющие поведение людей: 1) моральное и правомерное (приемлемое), 2) аморальное и правомерное (неприемлемое и допустимое), 3) моральное и противоправное (недопустимое), 4) аморальное и противоправное (неприемлемое и недопустимое). Кроме моральных норм гражданское общество может формировать правовые нормы местного самоуправления, общественных организаций и организаций граждан.

Особенностью государственного правотворчества является то, что оно устанавливает правовые акты (законы, нормативные правовые акты и иные правовые акты) [2]. Если исходить из сложившейся юридической практики, то к иным правовым актам можно отнести индивидуальные правовые акты, а также правовой прецедент и акты толкования норм права. Кроме того, можно выделить национальные, межгосударственные и международные правовые акты.

В связи с тем, что правовое поле не успевает адекватно реагировать на развитие правовой реальности, в нем возникают пробелы. Наличие правовых пробелов в законодательстве не должно влиять на правовую практику, поэтому существует процесс правотворчества в виде правового прецедента (административного или судебного). Он представляет собой отдельные решения административных или судебных органов, которые имеют статус источника права, обладают юридической силой, и которые становятся обязательными для всех аналогичных дел, возникающих в будущем.

В связи с тем, что некоторые правовые нормы были подготовлены не достаточно ясно для их правоприменения, существует еще один источник права. Это официальные акты толкования правовых норм, в которых разъясняется смысл данных норм. Этим правом пользуются субъекты, издавшие или принявшие данные правовые акты.

Необходимо остановиться на различие понятий законотворец и законодатель, т. к. на самом деле законотворцем может быть одно лицо, а законодателем – другое. Здесь под законотворцем понимается субъект, который творит (изучает, исследует правовую реальность и разрабатывает концепцию проекта закона). А стало быть, необходимо разделять правотворческую и правоустанавливающую деятельность. Особенностью любой творческой деятельности является слабая ее формализуемость, а правоустанавливающая (законодательная) деятельность наоборот должна быть сильно формализована, чтобы процесс правоустановления соответствовал правовым процессуальным нормам.

Также необходимо отметить, что субъект, устанавливающий право, не обязательно должен в процессе правоустановления принимать или издавать правовой акт, т. к. он создает источник права, например народ, создает обычаи права. В этой связи, перечень правовых актов формируемых правоустановителем, в том числе законодателем, можно представить в виде правоустанавливающих актов, в том числе законов, нормативных правовых актов и индивидуальных правовых актов. Законотворческая власть по своей природе определяется представительной властью, поэтому представительные органы принимают участие в правоустанавливающем процессе. Для случая организаций граждан или общественных организаций в такой роли выступают учредители, трудовые коллективы и т. п.

Исполнительные органы государственной власти, как известно, делятся по внешним функциям на нормотворческие (министерства), правоприменительные (службы) и правообеспечивающие (агентства). Среди государственных подзаконных нормативных актов выделяют нормативные правовые акты Президента РФ, Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти РФ и органов исполнительной власти субъектов РФ.

Далее рассмотрим правоустанавливающую деятельность с системной точки зрения, в частности, любая деятельность может характеризоваться свойствами, связанными с субъектом (субъектами) деятельности, а именно, определяющими субъекта, цель и содержание деятельности. Кроме того, можно выделить еще два вида свойств, характеризующих продукт деятельности и его форму. Продукт деятельности можно характеризовать результатом, процессом деятельности и сферой, в которой протекает процесс деятельности. К форме продукта можно отнести собственно форму, форму диагностирования продукта и форму проверки соответствия продукта, предъявляемым к нему требованиям.

При классификации продукта правоустанавливающей деятельности по результату можно выделить три основные правовые категории: правоустанавливающие акты (законы), нормативные правовые акты и индивидуальные правовые акты. Тогда пересечения данных категорий по две определяют следующие правовые категории: подзаконные правовые акты, прецеденты и акты толкования норм права.

Классификация по правоустанавливающим субъектам подразумевает выделение трех основных правовых категорий: представительные субъекты (законодатели), субъекты администрации, юрисдикционные (судебные) субъекты. Пересечение всех трех основных категорий определяет категорию народа как субъекта права.

При классификации по цели правоустанавливающей деятельности можно выделить три основные правовые категории: определение права субъектов (спецификация), правовые акты, правовые обычаи. Пересечение данных категорий порождает категорию источников права.

При классификации по содержанию правоустанавливающей деятельности можно выделить три основные правовые категории: установление права конституционного, материального и процессуального характера.

При классификации по собственно форме продукта выделяют классификацию по внутренней форме продукта правоустанавливающей деятельности, в которой можно определить три основные правовые категории: целостность, непротиворечивость, полнота. При классификации по внешней форме - понятность, репрезентативность и совместимость. При классификации по средствам выражения – терминология, конструкции, язык изложения.

При классификации продукта правоустанавливающей деятельности по форме диагностирования продукта данной деятельности подразумевается выделение основных правовых категорий, связанных с возможностью сравнения правовой реальности и конкретного правового акта.

При классификации продукта правоустанавливающей деятельности по форме проверки продукта данной деятельности на соответствие подразумевается выделение правовых категорий, связанных с возможностью сравнения конкретного правового акта с предъявляемыми к нему требованиями, определенными в соответствующем правоустанавливающем акте.

Отдельно необходимо остановиться на классификации самого процесса правоустанавливающей деятельности. При классификации по характеристикам данного процесса подразумевается выделение следующих категорий: стабильность, результативность и экономичность.

В заключение кратко остановимся на вопросах качества продукта правоустанавливающей деятельности. В теории качества продукт деятельности рассматривается с точки зрения его жизненного цикла, поэтому собственно правоустанавливающая деятельность является одной из частей полной правоустанавливающей деятельности, в которую должны входить еще два вида данной деятельности. Можно сформулировать категорийную систему принципов качества правоустановления, состоящую из трех основных категорий: правового прогнозирования последствий реализации правового акта, собственно правоустановления и правового мониторинга. Пересечение данных категорий по две дают еще три нижеследующие категории. Категории правового прогнозирования последствий и мониторинга определяют категорию ответственности за качество правоустановления. Пересечение категорий собственно правоустановленя и правового мониторинга создает категорию качества входного материала для правоустановления, например, концепции законопроекта. Пересечение категорий собственно правоустановления и правового прогнозирования последствий – категорию механизма реализации правового акта. Естественно пересечение всех трех основных категорий характеризует наличие системности при принятии правового акта.

Кроме того, проблема качества правоустанавливающей деятельности должна раскладываться на три части: собственно качество управления (организации деятельности), качество регламентации (регламентов, юридической техники) и качество исполнения процесса правоустановления в реальных условиях. Качеству регламентации посвящена публикация [3], в которой утверждается, что одним из критериев качества регламентации является упрощение регламентации. Принципы упрощения регламентации приведены в приложении 9. На наш взгляд, просто управлять сложным объектом нельзя. Сложный объект требует сложного управления, но сложность не подразумевает беспорядок, поэтому, если сложное управление упорядочено, то оно позволяет просто управлять сложным объектом. Необходимо различать сложность структуры и сложность функций.

Для реализации качества исполнения процесса правоустановления необходимо, чтобы правоустановители имели право выбора одного проекта правового акта как минимум из двух его вариантов, т. к. только в процессе сравнения двух продуктов проявляется субъективное свойство качества продукта. В противном случае они смогут принять правовой акт, обладающий только свойством пригодности, но не качества.

В последнее время законодатели обеспокоились вопросом антикоррупционности законов, в частности вступил в силу 20 марта 2006 г. ФЗ РФ «О ратификации Конвенции ООН против коррупции». Считается, что антикоррупционные мероприятия при подготовке законопроектов повысят их качество, что на наш взгляд, с методологической точки неверно. Свойства качества и безопасности продукта деятельности существенно отличаются. Требования по безопасности к законопроекту, которые выражаются в требованиях по защите законопроекта от коррупционного риска, являются обязательными, а требования к качеству - только факультативными. Очень важную работу в данном направлении провел Центр стратегических исследований [4], однако, в официальных документах и публикациях встречаются следующие выражения «научная экспертиза законопроекта», «правовая экспертиза», «юридико-техническая экспертиза», «специализированная экспертиза», «антикоррупционная экспертиза», «экспертиза на коррупциогенность», что, на наш взгляд, является не корректным.

К сожалению, в экспертном сообществе не установились ни законодательные требования, ни требования стандартов саморегулируемых организаций на их услуги, поэтому отдельные представители данного сообщества используют юридически не обоснованные термины в своих публикациях, например, «независимая экспертиза», что равносильно выражению «масло масляное». Очень часто смешивается понятие «экспертиза» и «экспертная оценка», что совершенно недопустимо. Если законодатели заговорили о технологии законодательной деятельности, то тогда надо придерживаться и соответствующей терминологии, в частности, диагностирование продукта (законопроекта), декларирование и проверка на соответствие продукта обязательным требованиям, а не применять очень сложный юридический термин «экспертиза» по любому поводу. Некоторые требования к использованию экспертизы в регламентах приведены в приложении 8.

Терминологическая неразбериха в экспертном деле [5] также свойственна законодательной деятельности и вообще современному этапу развития нашего общества [6], поэтому с технологической точки зрения важной становится проблема стандартизации правоустанавливающей деятельности, в том числе и терминологии.

Слайды по теме

1. Категория правотворческой деятельности (рис. 20).

Дополнительные материалы по теме

1. Фрагмент Методических правил по организации законопроектной работы федеральных органов исполнительной власти. // Приказ Минюста РФ и Института ЗиСП при Правительстве РФ от 10.01.01 №3/51. (Приложение 7).

2. Фрагмент Типового регламента внутренней организации федеральных органов исполнительной власти // Постановление Правительства РФ от 28. 07. 2005 №452 (Приложение 8).

3. Фрагмент Предложения по уставу качества регламентации. Упрощение регламентации: принципы. (Приложение 9).

Вопросы и задания для самопроверки

1. Понятие правотворческого процесса.

2. Что такое правотворческая деятельность?

3. Чем отличается правотворческая деятельность от правоустанавливающей деятельности?

4. Что такое продукты правоустанавливающей деятельности?

5. Что такое качество правоустанавливающей деятельности?

Литература по теме

1. Бобылев А. И. Правотворчество и правотворческий процесс // Право и государство. – 2006. - №6. – С. 4 – 14.

2. Указ Президента РФ от 15 марта 2000 г. №511 «О классификаторе правовых актов».

3. Предложения по уставу качества регламентации. Административная реформа (Europeaid/113768/D/SV/RU) // hse.ru.

4. Методика анализа коррупциогенности нормативных правовых актов органов исполнительной власти // csr.ru

5. Нестеров А. В. Экспертное дело. – Ростов-на-Дону: Книга, 2003. – 352 с.

6. Крушанов А. А. Ситуация предстандарта в динамике научного познания // Вопросы философии. – 2006. - №8. – С. 54 – 66.

Заключение

В связи с тем, что в юриспруденции существуют термины «бакалавр», «специалист» и «магистр», а также «адъюнкт (аспирант)» и «ученый», кратко остановимся на соотношении данных терминов, т.к. это позволит немного затронуть вопрос применения юридической техники различными квалификационными группами юристов. Если исходить из уровня компетентности (отличной от компетенции), то для практической работы на должности юриста достаточно квалификации бакалавра юриспруденции (четыре года обучения) и специалиста юриста (пять лет обучения). На наш взгляд компетентность бакалавра юриспруденции должна соответствовать уровню практика-юриста для решения практических юридических задач (уровень эксплуатации готовых юридических конструкций). Компетентность специалиста юриста должна соответствовать уровню юриста-практика для решения юридических проблем (уровень, дающий возможность формализовать юридические проблемы, т.е. строить юридические модели-конструкции, позволяющие переводить юридические проблемы в разряд юридических задач). Квалификация магистра юриспруденции (шесть лет обучения) должна соответствовать требованиям, предъявляемым к исследователю-юристу, поэтому он должен уметь проводить практические юридические исследования, в частности разрабатывать новые юридические конструкции. Адъюнктура должна развить исследовательские правовые и юридические приемы адъюнкта, а юрист, претендующий на научную степень по юридическим наукам, должен продемонстрировать знание научного инструментария для исследования правовых и юридических объектов.

Практик-юрист, как правило, в своей деятельности решает юридические задачи и проблемы, связанные с правомочиями конкретных граждан и организаций в конкретных жизненных или деловых ситуациях. В отличие от практика-юриста, ученый-юрист исследует правомочия субъекта права вообще, в том числе и отдельного субъекта, в жизненных и деловых ситуациях определенного типа, а также и в отдельных ситуациях.

Все юристы в своей деятельности продуцируют юридический продукт, который как категория может быть представлен тремя основными категорийными проекциями: юридический результат (то, что обладает юридическим значением), юридический процесс (юридически значимый, собственно юридический и юрисдикционный) и элементы правовой среды. В отличие от юридических продуктов практиков-юристов, юридические продукты ученых-юристов представляют собой новые юридические средства, методы и знания.

В рамках юридических наук изучаются правовые и юридические свойства (структурные и функциональные свойства правовых и юридических объектов, а также свойства их состава), на основе которых путем обобщения структурных юридических свойств создаются определения юридических терминов, а на основе функциональных юридических свойств создаются юридические понятия. Дальнейшее их формально-логическое обобщение позволяет строить юридические конструкции (совокупность структурных свойств и свойств состава) и правовые (юридические) институты, на основе которых создаются юридические учения, которые в свою очередь составляют юридическую науку.

Как любая наука, юридическая наука определяет некоторые правовые (юридические) идеалы, на которые должны ориентироваться практики-юристы, и предоставлять новые юридические продукты, в том числе в виде научно-обоснованных рекомендаций и научно-обоснованных прогнозов, в частности в виде юридически значимых последствий принятия некоторого правового акта.

Естественно, что в семи лекциях невозможно рассмотреть все проблемы юридической техники, однако осталась еще одна важная проблема, о которой нельзя не сказать. Это проблема интерпретации правовых актов, т.к. она относится к правовой среде, о которой мы практически ничего не говорили. Отношение субъектов права и юридических субъектов к правовой среде, в которой они действуют, во многом определяет, как саму правовую действительность, так и отношение данных субъектов к требованиям, сформулированным в правовых нормах, а стало быть, и к юридической технике. При этом на наш взгляд, любые субъекты имеют право на понимание справедливости и толкование права, а не только законодательно определенные субъекты. В конечном итоге правосознание граждан в основном определяет правовую действительность.

Методическое обеспечение дисциплины