§ 2. Современная теоретическая конструкция

отраслевого деления права

Ранее нами было указано, что право, являясь внутри себя системой, состоит из отдельных элементов. Правоведы на протяжении веков старались выявить элементы системы права, изучить их, найти критерии, с помощью которых можно объективизировать каждый элемент системы права.

Одним из первых на системность права указывал Г.В.Ф. Гегель, который утверждал, что право должно быть знаемо в мысли, должно быть системой в себе самой, и только в таком качестве оно может обладать значимостью у образованной нации <51>.

--------------------------------

<51> См.: Руслан Н. Юридическая антропология. М.: Норма, 2000. С. 184.

В России ее собственная правовая система и система права начали активно формироваться в XVIII в., только после того, как был создан Императорский московский университет. Первым профессором университета был Ф.Г. Дилтей, который читал общий курс на юридическом факультете. Понятия системы права в России тогда еще не существовало. Одной из первых в университете появилась кафедра гражданского и уголовного судопроизводства. В 1863 г. сформировались отдельные кафедры гражданского права, гражданского судопроизводства и уголовного судопроизводства. В этот период в университете шли исследования и по общей теории государства и права. Появились первые работы теоретического обоснования права, системы права, структурных элементов системы права и других правовых категорий. Среди структурных элементов системы права исследователи выделяли: отделы, области, ветви, секторы, виды. Но главным было то, что ученые видели структурность права, то, что право является не однородным компонентом, а состоит из отдельных, но взаимосвязанных элементов. Попытку разделить право на части предпринял также и Г.Ф. Шершеневич <52>, однако в его тезисе содержится скорее утверждение о делении нормативного материала с целью его наилучшего познания, применения или творения, чем о делении самого права.

--------------------------------

<52> См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М.: Изд. бр. Башмаковых, 1910. С. 513 - 522.

С.С. Алексеев пишет, что "исследование системности права, использование юридической наукой потенциала теории систем, несомненно, будет способствовать повышению эффективности познания права" <53>. Тот же автор также замечает, что "система права - это его строение, способ (закон) связи между его отраслями и институтами" <54>. Деление права на отрасли, в том случае, если оно базируется не на субъективных, а на объективных критериях, будет способствовать повышению эффективности познания и реализации права. В системе права не допустимо эклектически смешивать в одной отрасли права разные по содержанию общественные отношения, как это происходит сейчас, в частности в гражданском процессуальном праве.

--------------------------------

<53> Алексеев С.С. Советское право как система // Сов. гос-во и право. 1974. N 7. С. 11.

<54> Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 1. С. 132.

Система права, как и любая иная система, имеет свою внутреннюю, согласованную структуру. Иными словами, все части одной системы должны внутренне согласовываться между собой, образуя единое целое и законченное. Правовой науке известны разные точки зрения по вопросу структурных признаков права. Существуют свои структурные признаки у системы в целом, есть структурные признаки у отраслей права, институтов и норм права. Существуют структурные признаки и у других подразделений правовой системы (А.А. Кененов, А.Ф. Апт) <55>.

--------------------------------

<55> См.: Кененов А.А. К вопросу об элементах и структуре советского права // Вестник МГУ. Сер. "Право". 1973. N 3. С. 50.

В науке, к примеру, выработаны критерии "деления права по горизонтали" (материальное и процессуальное право). Хотя, с нашей точки зрения, такое деление права представляется незаконченным. В горизонтальной структурированности права следует выделить еще и исполнительное право. Материальный сектор права объединяет в себе отрасли права, содержащие материальные нормы и закрепляющие статику в правообладании той или иной формы собственности, в то время как процессуальный сектор права состоит из процессуальных отраслей права, которые, в свою очередь, состоят из процессуальных норм, закрепляющих динамику, движение по восстановлению нарушенных прав и свобод. Такие нормы решают процедурные вопросы по номинальному восстановлению нарушенного права. Так, Н.И. Матузов выделяет пять процессуальных отраслей права: гражданское, уголовное, административное, арбитражное и конституционное <56>. Автор настоящей монографии также полагает, что исполнительное право состоит из исполнительных отраслей права, таких как: уголовно-исполнительное, гражданское исполнительное, арбитражное исполнительное, административное исполнительное. Посредством исполнительного права нарушенные права и интересы восстанавливаются фактически.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник Н.И. Матузов, А.В. Малько "Теория государства и права" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.X

<56> См.: Матузов Н.И. Теория государства и права: Курс лекций. М.: Юристь, 2002. С. 398.

Помимо деления права по горизонтали, в науке право принято "делить" и "по вертикали". В частности, по мнению В.М. Сырых, в системе права действуют три уровня связей. Первый уровень, когда нормы, взаимодействуя, объединяются в институты. Второй уровень, когда институты, взаимодействуя, объединяются в отрасли. Третий уровень - взаимодействие между отраслями права <57>. Такая конструкция системы права практически признается всеми исследователями в области права. Хотя существуют и некоторые непринципиальные различия.

--------------------------------

<57> См.: Сырых В.М. Проблемы теории государства и права: Учебник. М.: РАД, 2008. С. 273.

Так, С.С. Алексеев считает, что в системе права существуют четыре вертикальных элемента: норма, институт, отрасль и система права <58>. С.В. Поленин, Н.И. Матузов выделяют в системе права пять элементов: норма, субинститут, институт, подотрасль, отрасль <59>. Некоторые исследователи в настоящее время выделяют в системе права и такой ее элемент, как комплексную отрасль - более крупное правовое образование, чем отрасль права. Такой точки зрения придерживался, в частности, М.К. Юков, который еще в 1975 г. предлагал рассматривать гражданское исполнительное право в качестве комплексной отрасли права <60>.

--------------------------------

<58> См.: Алексеев С.С. Структура советского права. С. 33.

<59> См.: Поленин С.В. Теория государства и права / Под ред. В.И. Бабаева. М., 1999. С. 389.

<60> См.: Юков М.К. Указ. соч. С. 94.

Несмотря на разность взглядов, общим у исследователей является деление системы права на такие структурные элементы, как норма, институт и отрасль. Отрасль представляет собой наиболее большое структурное образование, регулирующее большой комплекс однородных правоотношений. При всем разнообразии мнений относительно структурных элементов системы права определяющим является то, что объединенные в определенную группу нормы права регулируют обособленные общественные отношения со своими субъектами, правами и обязанностями, объединенные одной целью.

Отрасль права как единое целое состоит из отдельных первичных элементов - норм права. Существует взаимообусловленность и согласованность в расположении норм внутри права. Норма права как архитектурный элемент системы права является первичным элементом, тем кирпичиком, на котором стоит здание самого права. Иными словами, норма права есть та первичная ячейка права, в которой заложена самостоятельная программа воздействия на регулируемые отношения и на поведение их субъектов. Нормы права всегда устанавливаются и санкционируются государством, а нарушение этих норм может повлечь за собой меры государственного принуждения. Сама норма права как элемент целого имеет и свою внутреннюю структуру, которая состоит из гипотезы, диспозиции и санкции. Главная цель нормы права - регулировать общественные отношения. Поэтому у каждой отрасли права есть свои нормы, присущие данной отрасли. Такие нормы права есть и у отрасли исполнительного права, цель которых - регулировать общественные отношения в области государственного принуждения по исполнению требований исполнительных документов. Распределение норм права внутри системы права позволяет наилучшим образом изучить сущность права, теоретически осмыслить научные концепции, определить эффективность воздействия правовых норм на регулируемые общественные отношения и, что не менее важно, найти пути совершенствования права.

Следующим элементом системы права является институт, который представляет собой более крупный массив норм права, объединенных по какому-то признаку. В теории государства и права исследователи выделяют общие черты всех институтов: однородность фактического содержания, юридическое единство, полнота регулируемых отношений. Так, В.И. Гойман выделяет следующие однородные черты институтов права: однородность фактического содержания, юридическое единство правовых норм, нормативная обособленность, полнота регулируемых отношений <61>.

--------------------------------

<61> См.: Гойман В.И. Теория государства и права / Под ред. А.Г. Хабибулина. М.: ИНФРА-М, 2009. С. 363.

По содержанию институты бывают простые (содержащие нормы одной отрасли) и сложные (содержащие в себе нормы разных отраслей права). С.С. Алексеев указывал на существование межотраслевых и внутриотраслевых институтов <62>. В рамках отрасли исполнительного права также имеются простые и сложные институты. Некоторые авторы выделяют также комплексные институты. Например, институт принципов является комплексным или сложным институтом, так как в нем содержатся нормы как конституционного права (конституционные принципы), так и нормы отраслевого права, закрепляющие отраслевые принципы. Группа институтов, имеющих одну конечную цель, регулирующую большую группу однородных общественных отношений, образует отрасль права.

--------------------------------

<62> См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. С. 142 - 148.

Под отраслью права В.М. Сырых понимает совокупность взаимосвязанных правовых институтов, регулирующих относительно самостоятельную, обширную область, сферу общественных отношений <63>. Как видим, институт и отрасль права не есть простая арифметическая сумма неких правовых норм, ибо их элементами всегда являются взаимосвязанные нормы, регулирующие большую однородную группу общественных отношений.

--------------------------------

<63> См.: Там же. С. 276.

Следует заметить, что основным элементом в системе права является отрасль права. В науке постоянно имеют место попытки отнести ту или иную отрасль права к частному либо к публичному праву. Используя критерий отношений, практически каждую отрасль права вполне определенно можно отнести либо к частному, либо к публичному праву. Отрасли права, в свою очередь, могут входить в подсистему частного или публичного права. Т.Н. Радько считает, что деление отраслей права на частные и публичные возможно лишь условно, так как, по его мнению, трудно считать конкретную отрасль права абсолютно частной или абсолютно публичной <64>. По его мнению, критерием деления на частное и публичное является конечная цель, под которой понимается благо конкретного индивидуума. Однако, как полагает автор, если согласиться с данной точкой зрения, то следует признать, что в правовом мире существует только частное право. Впрочем, как справедливо замечает Н.И. Матузов, частное и публичное, существуя раздельно, тесно взаимосвязаны и не могут существовать одно без другого <65>.

--------------------------------

<64> См.: Радько Т.Н. Теория государства и права: Учебник. М.: Проспект, 2010. С. 405.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник Н.И. Матузова, А.В. Малько "Теория государства и права" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.X

<65> См.: Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2001. С. 319.

Вместе с тем с развитием государства и общества появляется все больше специфических общественных отношений, все сложнее выделить самостоятельные отрасли права, которые имеют комплексные институты. Как нам представляется, термин "самостоятельность отрасли" имеет условное обозначение. И об этом справедливо писал еще Ю.К. Толстой, указывая, что "чистых" отраслей не бывает. Одни и те же отношения могут входить в предмет правового регулирования нескольких отраслей <66>. Мы также разделяем мнение С.Г. Соловьева о том, что полностью самостоятельных отраслей не бывает, самостоятельной может быть только система права, а не ее часть <67>.

--------------------------------

<66> См.: Толстой Ю.К. Теория права. М., 1998. С. 136.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья С.Г. Соловьева "К вопросу о комплексности предмета и о методах муниципальной отрасли права" включена в информационный банк согласно публикации - "Конституционное и муниципальное право", 2011, N 9.X

<67> См.: Соловьев С.Г. К вопросу о комплексности предмета и о методах муниципальной отрасли права // Современное право. 2010. N 10. С. 24.

Дальнейшее развитие науки, изучение более глубоких структурных связей в правовой материи позволяет расширить закономерности развития и самой системы права, и ее структурных элементов. Расширение и изменение системы права, конечно, должно идти не в хаотичном порядке. Структурные элементы в любом случае должны обеспечивать единство всей правовой материи, ее согласованность, внутреннюю связь с государством. В этом плане Т.Н. Радько отмечает, что существенным признаком системы права является ее единство, которое обеспечивается: во-первых, непротиворечивостью содержания правовых норм; во-вторых, системой конкретного государства, которое заинтересовано в единстве и устойчивости; в-третьих, единством целей и задач; в-четвертых, самим внутренним единством системы <68>. Данный автор в целом справедливо указывает, что система права существует объективно, складывается десятилетиями и не допускает произвольного конструирования <69>.

--------------------------------

<68> См.: Радько Т.Н. Теория государства и права. С. 386.

<69> См.: Там же. С. 388.

Небезынтересно, что в развернувшейся дискуссии по вопросам системы права в 1982 г. ряд ученых встал на путь отрицания отраслей права (Ц.А. Ямпольская, Р.З. Лившиц, И.А. Танчук). Представители данного направления в науке предлагали отойти от отрасли права и признать систему законодательства и отрасль законодательства <70>. Однако данное направление не нашло своего закрепления в науке.

--------------------------------

<70> См.: Лившиц Р.З. Система советского права и перспектива ее развития // Сов. гос-во и право. 1982. N 6. С. 94 - 95; N 8. С. 56 - 57.

Правовая система, а вместе с ней и система права ближе подходят по идентичности к надстройке. Как нам представляется, определение, данное системе права Т.Н. Радько, наиболее точно отражает ее сущность; ученый определяет ее как исторически складывающуюся, объективно существующую внутреннюю структуру права, определяемую характером регулируемых общественных отношений, отражающую исторические, национальные и культурные особенности права конкретного государства <71>.

--------------------------------

<71> См.: Радько Т.Н. Теория государства и права. С. 391 - 395.

Вышеуказанный автор делит все отрасли права на три большие группы: основополагающая (конституционное право), материальная и процессуальная. Далее он совершенно справедливо замечает, что процессуальные отрасли направлены на обслуживание материальных отраслей и образуют свою видовую подсистему. Тем не менее Т.Н. Радько считает, что процессуальные нормы имеются во всех отраслях права. Сама же процессуальная деятельность делится на административный процесс, арбитражный процесс, законодательный процесс, которые не являются процессуальными отраслями права. Однако в каждой процессуальной деятельности всегда присутствуют свои особенные процессуальные правоотношения, свой метод регулирования, своя цель, свои принципы, свои субъекты. Здесь, как нам представляется, имеет место неопределенность во взглядах на структуру системы права. С одной стороны, есть материальная подсистема права, состоящая из материальных отраслей права; с другой - процессуальная подсистема права, состоящая из видов процессуальной деятельности. Если в процессуальной деятельности есть свои собственные правоотношения, своя цель, свои принципы, свои субъекты, то в таком случае это не что иное, как самостоятельные отрасли права. Доказательством тому является то, что арбитражный процесс в настоящее время стал самостоятельной отраслью права, возникло арбитражное процессуальное право. И здесь, как мы полагаем, деление права на две подсистемы не является законченным. Из системы права исключается исполнительная подсистема права. Законодательный процесс, по Т.Н. Радько, не может быть отраслью права, поскольку в период законотворческой (законодательной) деятельности еще нет самого права, оно только создается. Право появляется только в результате законодательной деятельности как ее итог. Законодательный процесс есть деятельность законодательной власти, ее работа, ее конституционная обязанность, что, естественно, отраслью права быть не может.

В итоге развернувшейся дискуссии в предвоенные годы прошлого века был сделан вывод, что система права советского государства состояла из десяти отраслей права. В настоящее время в теории права их выделяется порядка 14. Некоторые исследователи отраслевых наук выделяют в системе права гораздо большее количество отраслей права, таких как хозяйственное право, предпринимательское право, конкурсное право, право интеллектуальной собственности, служебное право, муниципальное право и др. <72>. Данная позиция исследователей отраслевых наук вызывает бурную критику среди теоретиков права, которые придерживаются нередко консервативных взглядов на возможность расширения системы права.

--------------------------------

<72> См.: Дякина И.А. Служебное право как комплексная отрасль права: Дис. ... д-ра юрид. наук. Ростов, 2007; Костюков А.М. Муниципальное право как отрасль российского права: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 13 - 14.

В.А. Случевский утверждал, что "отрасли права существовали и применялись при классификации законов по их содержанию. Однако такое применение носило формальный характер и было условным" <73>. В России отрасль права получила свое теоретическое закрепление лишь в предвоенные годы. Однако дискуссии по поводу структуры системы права на этом не прекратились. В проводившейся первой дискуссии по системе права в советский период обосновывалось впервые на научном уровне определение системы права. В дискуссии приняли участие такие видные ученые, как: А.Я. Вышинский, И.П. Трайнин, М.А. Аржанов, С.Н. Братусь, М.О. Рейхель и др. Именно в этот период были заложены теоретические и фундаментальные знания на систему права как правовую категорию.

--------------------------------

<73> Случевский В.А. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1919. С. 4 - 5.

Несмотря на одиозность в истории нашего государства такой личности, как А.Я. Вышинский, справедливости ради следует отметить, что именно он был инициатором дискуссии о праве, стремясь познать сущность права. В 1938 г. он указывал, что "...важнейшим вопросом является вопрос о построении системы советского социалистического права на основе принципов сталинской Конституции. Задача построения системы советского социалистического права стоит перед нами как самая актуальная задача, над которой должны работать все наши юридические институты и каждый в отдельности" <74>. В 1939 г. тот же автор предпринял попытку охарактеризовать термин "отрасль права", призывал активизировать научные разработки в этом направлении <75>.X

--------------------------------

<74> Вышинский А.Я. Основные задачи науки советского социалистического права. С. 29 - 30.

<75> См.: Вышинский А.Я. XVIII Съезд ВКП(б) и задача науки социалистического права // Сов. гос-во и право. 1939. N 3. С. 23.

Многие исследователи права уделяли свое внимание такой правовой категории, как отрасль права. Именно отрасли права играют определяющую роль в системе права, несмотря на то что первичным элементом выступает норма права. В науке до настоящего времени нет единых универсальных критериев разделения системы права по отраслям. И здесь известны различные точки зрения.

Так, Д.А. Керимов характеризовал отрасль права как объективно сложившуюся внутри единой системы права в виде ее обособленной части группу правовых институтов и норм, регулирующих качественно однородные общественные отношения на основе определенных принципов и специфических методов, в силу этого приобретающих относительную самостоятельность, устойчивость и автономность функционирования <76>. Таким образом, в основе деления всех отраслей права Д.А. Керимов различал следующие критерии: общественные отношения (предмет), метод и принципы.

--------------------------------

<76> См.: Керимов Д.А. Методология права. 2-е изд. М.: Аванта, 2001. С. 267.

В.Д. Перевалов определял отрасль права как обособленную совокупность юридических норм, институтов, регулирующих однородные общественные отношения <77>. Таким образом, данный автор в качестве критерия разграничения отраслей права указывал только предмет правового регулирования. Л.Б. Тиунова видела отрасль права как объективно исторически сложившееся структурное образование права, автономную область норм, в основе которой лежат объективно обособившиеся в процессе развития общества определенные области социальной деятельности (дифференциация деятельности, общественной жизни, как материальной, так и духовной) <78>. Таким образом, Л.Б. Тиунова для деления системы права на отрасли права предлагала использовать такой критерий, как область социальной деятельности: общественная, материальная или духовная. Однако мы не можем согласиться с подобным определением, считая его эклектическим смешением отраслей права. При этом следует заметить, что право может быть и там, где нет никакой деятельности, т.е. в случае бездействия. Поэтому в практической деятельности остается открытым вопрос о том, какие же отрасли вышеуказанный автор имела в виду.

--------------------------------

<77> См.: Перевалов В.Д. Теория государства и права: Учебник для вузов. М.: Норма, 2004. С. 176.

<78> См.: Тиунова Л.Б. Системные связи правовой действительности: методология и теория. СПб.: Изд-во СПбГУ, 1991. С. 86.

Несмотря на разный подход к определению отраслей и критериев деления системы права, в науке давно замечено, что все отрасли права разграничиваются в силу объективно присущих качеств каждой отрасли. Многие отрасли взаимно исключают друг друга, однако некоторые отрасли подвержены влиянию конвергенции, т.е. сближению или даже пересечению. Так, например, формируется комплексная отрасль исполнительного права, которая объединяет в себе такие отрасли, как уголовно-исполнительное, гражданское исполнительное, арбитражное исполнительное право. Поэтому в настоящее время возникла необходимость поиска критериев разграничения системы права на отдельные отрасли.

В историческом аспекте вопрос о критериях деления права на отрасли встал только после 1917 г., т.е. после распада царской правовой системы, в которой фактически отраслей права не существовало. В дореволюционной России право делилось на две части: частное и публичное. Правовая наука не знала ни отраслей права, ни его институтов. В советский период исторического развития сектор частного права перестал существовать, в связи с чем советскими учеными делались первые попытки деления права на отдельные его элементы и поиска критериев, с помощью которых можно было бы разграничить одну отрасль от другой.

Так, М.А. Рейснер предлагал поделить советское право на три части: пролетарское, крестьянское и буржуазное право. Однако все первые попытки деления права были неудачными. В проводившейся дискуссии в предвоенные годы был выработан один основной критерий деления права по отраслям - предмет правового регулирования. Вместе с тем некоторые исследователи (например, С.Н. Братусь) предлагали в качестве критерия использовать метод правового регулирования, однако данная точка зрения в период первой дискуссии не встретила поддержки среди ученых того периода.

Первая дискуссия по вопросам системы права, прошедшая в 1938 - 1940 гг., выявила первый и единственный критерий деления права по отраслям - предмет правового регулирования. В результате данной дискуссии в науке было определено десять отраслей права. Так, М.А. Аржанов, предлагая разделение системы права на отрасли, видел в качестве критерия обособления отраслей конкретные общественные отношения <79>. Определение предмета отраслей права легло в основу так называемого горизонтального деления системы права.

--------------------------------

<79> См.: Аржанов М.А. О принципах построения системы советского социалистического права // Сов. гос-во и право. 1939. N 3. С. 29 - 30.

В развернувшейся в послевоенный период второй дискуссии по системе права было признано и обосновано два критерия в качестве основы деления права по отраслям: предмет и метод правового регулирования. Следует сказать, что они в качестве критериев деления права по отраслям используются в правовой науке и сегодня в качестве основных критериев.

В третьей дискуссии по системе права (1982 г.) вновь не менее остро встали вопросы о критериях деления системы права. Одни исследователи (В.Д. Сорокин <80>, В.В. Лаптев <81>, В.П. Шахманов) предлагали отказаться от метода правового регулирования, другие (Т.Е. Абова, В.Н. Кудрявцева) - не только от метода правового регулирования, но и от предмета <82>, третьи (Р.З. Лившиц <83>, Ц.А. Ямпольская <84>) предлагали вообще отказаться от отрасли права и перейти к отрасли законодательства. Однако предмет и метод правового регулирования так и оставались долгие годы единственными критериями деления системы права на составные части.

--------------------------------

<80> См.: Сорокин В.Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. С. 118.

<81> См.: Лаптев В.В. Предмет и система хозяйственного права. М.: Юрид. лит., 1969. С. 97.

<82> См.: Абов Т.Е. Избранные труды. Гражданский и арбитражный процесс. Гражданское и хозяйственное право. М.: Статут, 2007. С. 53.

<83> См.: Лившиц Р.З. Теория права. М.: БЕК, 1994. С. 42.

<84> См.: Ямпольская Ц.А. Субъекты советского административного права: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1958. С. 10.

Кроме того, в развернувшейся в 50-е гг. прошлого века дискуссии о концепции хозяйственного права предлагалось рассматривать хозяйственное законодательство как комплексное образование, выражающее форму сложного взаимодействия норм различных отраслей права. Хозяйственное же право понималось в виде совокупности норм и институтов различных отраслей права, функционально взаимодействующих в регулировании однородных общественных отношений. Так, сторонники монистической теории (академик В.В. Лаптев) считали хозяйственное право самостоятельной отраслью права со своим предметным единством. Представители другого направления - так называемого дуалистического (профессор Е.А. Суханов) - рассматривали хозяйственное право как комплексную отрасль права, в которой присутствуют частноправовые отношения и административные. В свою очередь, О.А. Беляева предлагает рассматривать законодательство о предпринимательстве как комплексное законодательство, которое охватывает частноправовые и публично-правовые правила и конструкции <85>. Как видно, споры о конструкции права ведутся и по сегодняшний день, единой позиции ученых здесь не выработано.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебное пособие О.А. Беляевой "Предпринимательское право" (под ред. В.Б. Ляндреса) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2009 (2-е издание, исправленное и дополненное).X

<85> См.: Беляева О.А. Предпринимательское право: Учеб. пособие. М.: Контракт; Инфра-М, 2011. С. 15.

Ввиду отсутствия универсального объективного подхода к понятию отрасли права и критериям деления системы права на части в последние годы все больше исследователей хотят отождествить отрасль права и отрасль законодательства, систему права и систему законодательства. Однако, как нам представляется, данный подход является схоластическим и ненаучным и представляет собой не что иное, как попытку уйти от разрешения назревших проблем.

На многочисленных всероссийских конференциях по вопросам системы права проблема системы права и критериев деления системы права на части обнаружилась с новой силой, вскрылся комплекс неразрешенных проблем. В рамках развернувшейся в научных кругах дискуссии о системе права, возможности расширения системы права, признании или непризнании тех или иных самостоятельных институтов отраслями права актуальным стоит вопрос о критериях, разграничивающих отрасли права внутри системы права.

Как видим, критерии отрасли права были предметом внимания ученых на разных этапах развития правовой системы России. Как нами указывалось выше, основными критериями, квалифицирующими самостоятельность отрасли права, долгие годы признавались предмет и метод правового регулирования. М.Н. Марченко считает, что существуют только два критерия деления отраслей права - предмет и метод, причем первый является главным, а второй - вспомогательным <86>. Под предметом понимаются общественные отношения, регулируемые данной отраслью. При этом общественные отношения возникают объективно как надстроечный компонент. Данные общественные отношения должны быть типичными, однородными для конкретной отрасли. Но помимо общественных отношений также должны появиться и специфические методы воздействия на данные отношения. Появление методов происходит не в силу объективных причин, а посредством государственного установления или признания. Государство должно выбрать определенный механизм воздействия на возникшие общественные отношения и закрепить их в законе. Это очень тяжелая и ответственная работа, требующая квалифицированных знаний. В свое время еще В.Ф. Яковлев предупреждал, что выбор законодателем метода, не соответствующего природе отношений, их глубинному социально-экономическому, политическому содержанию, влечет за собой такие отрицательные последствия, которые наступают при нарушении всякой объективной закономерности <87>. Набор методов правового регулирования образует отраслевой режим правового регулирования, который также является индивидуальным для каждой отрасли права.

--------------------------------

<86> См.: Марченко М.Н. Теория государства и права. М.: Зерцало-М, 2001. С. 443.

<87> См.: Яковлев В.Ф. Объективное и субъективное в методе правового регулирования // Правоведение. 1970. N 6. С. 32.

С.С. Алексеев, наоборот, признавал только метод правового регулирования наиболее ярким и надежным показателем юридического своеобразия отраслей <88>. Л.Б. Тиунова предложила в качестве критериев использовать три группы факторов: объективную дифференциацию общественных отношений, их государственно-правовую оценку, степень развитости соответствующей области правовых норм (консолидация норм и систематизация законодательства) <89>. Однако с данной точкой зрения вряд ли можно согласиться. Первый фактор, по Л.Б. Тиуновой, представляет собой не что иное, как предмет правового регулирования. Второй фактор вряд ли можно отнести к критериям разграничения системы права - скорее, он представляет собой способ или процесс формального закрепления той или иной отрасли. Третий фактор также в силу размытости определения не может быть положен в основу деления права на отрасли.

--------------------------------

<88> См.: Алексеев С.С. Структура советского права. С. 176.

<89> См.: Тиунова Л.Б. Указ. соч. С. 95.

Значительный вклад в развитие теории критериев разделения отраслей права внесла О.Е. Мешкова. Она предложила разделить элементы системы права по предметным, структурным и функциональным признакам <90>. Данные критерии действительно могут быть использованы в числе прочих при разделении отраслей права. Не менее интересна и точка зрения, высказанная Д.Е. Петровым, который писал, что отрасль права, являясь основным элементов системы права, должна обладать качествами, присущими системе права в целом (признаки права, общеправовые принципы и функции) <91>. Однако, как нам представляется, данное определение следует признать неполным. Безусловно, функции и принципы являются критериями деления правовых отраслей точно так же, как они являются и признаками права вообще. Каждой отрасли права присущ свой состав принципов и функций.

--------------------------------

<90> См.: Мешкова О.Е. Трудовое право в системе отраслей российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 1999. С. 8.

<91> См.: Петров Д.Е. Отрасль права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 69.

В науке высказывается мысль и о других критериях разграничения отраслей права. Так, В.М. Сырых выделяет такой критерий, как юридический режим <92>. Вышеуказанный автор отмечает, "каждой отрасли права присущ свой юридический режим, регламентирующий правовое положение субъектов права, устанавливающий законные способы реализации права и исполнения юридических обязанностей, государственно-правовые меры, направленные на неукоснительную реализацию правовых норм в конкретных отношениях" <93>.

--------------------------------

<92> См.: Сырых В.М. Указ. соч. С. 277.

<93> Сырых В.М. Указ. соч. С. 277.

Как справедливо указывал М.И. Байтин, "в последнее десятилетие многие авторы посвящали свои исследования определению критериев разграничения отраслей права" <94>. Как мы полагаем, разность взглядов и позиций на разделении всех отраслей права предполагает необходимость познания сущности каждой отрасли, и только после этого появляется возможность выявить критерии, позволяющие индивидуализировать отрасли права. По справедливому замечанию М.Н. Марченко, сущность есть стержень, основа, характеризующая вещи и явления <95>. Тем не менее понятие сущности права как основополагающей категории имеет гносеологическое значение и в праве далеко не однозначно. Так, некоторые авторы сводят сущность права к главному в предмете <96>. Другие исследователи считают, что "такое определение сущности всегда оставляет смутное ощущение произвольного выбора исследователем критерия отделения главного от неглавного. И в этом случае сущность носит случайный характер" <97>.

--------------------------------

<94> Байтин М.И., Петров Д.Е. Система права: к продолжению дискуссии // Гос-во и право. 2003. N 1.

<95> См.: Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. М.: Проспект, 2004. С. 127.

<96> См.: Каверин К.В. Сущность и основные параметры институциональной недостаточности как категории современного права // Современное право. 2009. N 1. С. 8.

<97> Спиридонов Л.И. Социальное развитие и право. Л.: Изд-во ЛГУ, 1973. С. 46.

Н.И. Козюбра предлагал исследовать сущность права посредством его взаимного влияния на экономические и социальные процессы <98>. По нашему представлению, сущность каждой отрасли права заключается не только в ее предмете (правоотношения) и методах правового регулирования (воздействие права на социальные, экономические процессы и на субъекты правоотношений). Сущность отрасли права есть некая внутренняя устойчивая субстанция. Проанализировав отрасли права, можно заметить, что у каждой отрасли имеется индивидуальный субъектный состав правоотношений, свой предмет правового регулирования, свои источники права, система отраслевых принципов, функции, цель отрасли, отраслевой режим. Перечисленные субстанции имеют устойчивую связь между собой. Именно в этом и проявляется сущность отрасли и именно по этим критериям можно структурировать систему права.

--------------------------------

<98> См.: Козюбра Н.И. Некоторые тенденции развития права. М., 1983. С. 110.

Учитывая вышеизложенное, автор настоящей работы полагает, что только предмета и метода недостаточно для выделения той или иной отрасли права в настоящее время. Примером тому могут служить споры, которые идут в настоящее время вокруг отрасли гражданского процессуального права и арбитражного процессуального права. Ряд авторов, среди которых можно назвать С.Н. Абрамова, Н.И. Авдеенко, А.Т. Боннер, М.К. Треушникова <99>, руководствуясь предметом и методов, разделяет их на две самостоятельные отрасли права: гражданское процессуальное право и арбитражное процессуальное право. Другие исследователи (Н.Б. Зейдер, П.Ф. Елисейкин <100>), руководствуясь все теми же критериями (предметом и методом), выделяют только одну отрасль права - гражданское процессуальное, в структуре которого присутствует арбитражный процесс. Как видим, предмет и метод в качестве критериев права порождают споры вокруг отраслей права и не дают однозначного ответа о сущности отрасли права. И.А. Галаган предлагает при разграничении процессуальных отраслей права пользоваться природой самого органа <101>. Однако, думается, данная точка зрения не является бесспорной. В противном случае нам пришлось бы согласиться с тем, что существует одна отрасль судебного процессуального права.

--------------------------------

<99> См.: Треушников М.К. Гражданский процесс. М.: Городец-Издат, 2003. С. 90.

<100> См.: Елисейкин П.Ф. Предмет и принципы советского гражданского процессуального права. Ярославль, 1974. С. 55.

<101> См.: Галаган И.А. Процессуальные нормы и отношения в советском праве. Воронеж: ВГУ, 1985. С. 156.

Некоторыми авторами обосновывается точка зрения, согласно которой в системе права существуют только две отрасли - частного и публичного права. Все остальные известные сегодня отрасли права рассматриваются как комплексные отрасли законодательства <102>. Однако такая позиция ведет к недооценке самой системы права, размыванию самой основы системы права и даже к отрицанию таковой. На первый план в этом случае выходит система законодательства, что противоречит научному осмыслению самого права.

--------------------------------

<102> См.: Попондопуло В.Ф. Понятие коммерческого законодательства. М., 2001. С. 46.

В литературе иногда высказывается мнение о том, в качестве критерия при разграничении отраслей права можно использовать социальный интерес <103>, с чем, по нашему мнению, вряд ли можно согласиться. Социальный интерес может быть у права в целом. У отраслей права он является одинаковым, и в этом случае мы снова приходим к выводу о едином социальном интересе у права.

--------------------------------

<103> См.: Коршунов Н.М. Указ. соч. С. 24.

На основе анализа имеющихся теорий по определению критериев деления системы права на отрасли и изучения сущности отраслей права, как представляется, при разграничении отраслей права можно выделить следующие общие критерии, которые позволяют видеть не только сущность отрасли права, но и разграничить систему права на отдельные элементы (отрасли права): предмет и отраслевой режим (набор методов правового регулирования), цель отрасли, индивидуальный субъектный состав, система принципов, самостоятельность источников (внешняя форма выражения), внутренне согласованное строение отрасли (наличие взаимосвязанных институтов), функции отрасли.

Тем не менее предмет правового регулирования может быть использован в качестве наиболее универсального критерия индивидуализации отраслей права. Метод правового регулирования у публичных отраслей права в определенной мере однороден, базируется на императивном подходе. Совокупность методов (так называемый отраслевой режим) в большей степени позволяет "индивидуализировать" отрасли права. Вместе с тем на современном историческом этапе, характеризующемся особым динамизмом развития общественных отношений, даже совокупность данных о предмете и отраслевом режиме зачастую не создает условий для констатации наличия (отсутствия) оснований для характеристики той или иной отрасли права как "самостоятельной". В целях более объективного разрешения данной задачи должны использоваться дополнительно и такие критерии, как: цель и функции отрасли права, отраслевые принципы, источники отрасли, индивидуальный субъектный состав соответствующих правоотношений.

Исполнительное право имеет свой индивидуальный отраслевой режим, в котором наряду с общими для отраслей права методами (разрешительный, дозволительный, обязывающий, предписывающий), используются и сугубо индивидуальные (например, метод принудительного взыскания). Исполнительное право также имеет свой специфический субъектный состав (судебный пристав-исполнитель, взыскатель, должник, суд, прокурор, УИИ и др.). Исполнительное право преследует свою индивидуальную цель - определить условия и порядок принудительного исполнения требований правоприменительных актов, восстановить фактические имущественные (в отдельных случаях - личные неимущественные) права субъекта исполнительных отношений, а также общества и государства. Исследуемая отрасль права имеет и свои специфические функции. В их числе, к примеру, принудительно-восстановительная функция. По нашему мнению, только при наличии совокупности всех вышеописанных критериев можно говорить о самостоятельности той или иной отрасли права. С развитием общества и государства появляются новые общественные отношения, в связи с чем возрастает потребность в специальном регулировании новой большой группы новых однородных общественных отношений. Таким образом, в системе права появляются и будут появляться новые отрасли права. Методы образования новых отраслей права могут быть самыми различными. Это может быть, как указывала О.Б. Исаенкова, метод почкования <104>. С помощью данного метода от гражданского процессуального права отделилось арбитражное процессуальное право, от гражданского права - отрасль семейного права и т.д. В современном мире, по нашему мнению, отрасли могут появляться методом трансгрессии, т.е. когда тот или иной институт перерастает свои границы и становится отраслью права. Так, методом трансгрессии из института исполнительного производства образовалась отрасль гражданского исполнительного права. В последующем методом конвергенции (сближения) вполне возможно появление отрасли исполнительного права, которая будет состоять из следующих подотраслей: уголовно-исполнительного, гражданского исполнительного, арбитражного исполнительного, административного исполнительного права. Исполнительное право, по сути, является комплексной отраслью права. Поэтому в структуре системы права, помимо традиционных составных частей (норма, институт, субинститут, подотрасль, отрасль) появляется шестой элемент в виде комплексной отрасли права.

--------------------------------

<104> См.: Исаенкова О.В. Проблемы исполнительного права в гражданской юрисдикции: Дис. ... д-ра юрид. наук.