3. История развития российской доктрины мчп.

Российские ученые начали разработки проблем МЧП по время разногласий между учениями универсалистов и партикулистов. Главным вопросом был – являются ли корни МЧП международными или внутригосударственными.

М.Н. Капустин профессор МГУ считал, что международное право имеет 2 части – публичную и частную. Он включал в систему международного права МЧП, систему норм, регулирующих международные отношения частных лиц. Эту систему составляли нормы законодательства разных государств и нормы международных договоров. По его мнению, международное право в целом состояло из 3 разделов:

• Норм о международном союзе;

• Норм об общении государств;

• Норм об общении частных лиц.

К источникам Капустин также относил доктрины и судебную практику.

А.Н. Стоянов дал анализ иностранных доктрин и построенных на их основе коллизионных норм. Эти нормы и составляли МЧП. Также он включал в МЧП и нормы, регламентирующие международный гражданский процесс. Стоянов утверждал, что принцип суверенитета ослабевал за счет действия норм МЧП. Таким образом Капутин и Стоянов поддерживали идеи универсалистов о международной составляющей МЧП.

К партикулярной школе в России относятся труды Малышева К.И. Его заслуги прежде всего относятся к учению о разрешении межобластных коллизий в России. Его теория строилась на принципе развития приемов цивилистического регулирования гражданских отношений применительно к международным отношениям. В качестве источников Малышев признавал международные соглашения как дополняющие внутригосударственные законы.

В 20-е г. XX в. Профессора Крылов С.Б. и Дурденевский В.Н. называют МЧП частью международного права, широко определяя его предмет. Вслед за ними профессор Перетерский И.С., преподававший МЧП в МГУ, включает международный гражданский процесс в состав МЧП.

В 30-е г. из научных работ советских ученых под влиянием развития учения о суверенитете советского государства исчезает упоминание о международных корнях МЧП. Выходит много работ, обосновавших внутригосударственных характер норм МЧП (Лунц Л.А., Богуславский М.М., Садиков О.Н. – послевоенные годы). Большинство советских авторов полагали, что МЧП входит как составная часть в советское гражданское право. Можно считать, что подобная точка зрения широко распространена и сегодня – Ануфриева Л.П., Дмитриева Г.К., Звекова В.П. Также высказываются мнения, что МЧП – часть международного права – Малинин С.А., Галенская Л.Н.

Также существуют доктрины о том, что МЧП – правовая система, которая регулирует отношения правовых систем, представляет собой комплекс норм международного и национального происхождения (Макаров А.Н.)

3. Общепризнанные принципы международного права как источник мчп.

В юридической теории под источников права понимаются формы, в которых выражены (закреплены) правовые нормы: законы, договоры и т.д.

Источники МЧП имеют определенную специфику, которая заключается в том, что они носят комплексный (двойственный) характер: нормы МЧП могут закрепляться как в международно-правовых, так и в национальных источниках.

«Общепризнанные принципы и нормы и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы» п.4 ст.15 Конституции РФ.

Также ст.7 ГК РФ предусмотрено, что нормы международного права являются составной частью российской правовой системы, регламентирующей частные отношения.

В соответствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН общие принципы права являются самостоятельным источником МПП. Правда, они не являются его основными источниками, в роли которых выступают международный договор и международно-правовой обычай. В Статуте, кроме того, подчеркивается, что по желанию сторон суд может разрешать спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести (принцип справедливости и доброй совести – это один из общих принципов права). Можно сделать однозначный вывод – общие принципы права входят в систему международного права, следовательно, являются международно-правовыми источниками международного частного права любого государства.

Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источника международного частного права связано с их двуединой ролью в системе международного частного права – это одновременно и его основные принципы, и форма существования правовых норм. Общие принципы права упоминаются в российском законодательстве (ст. 6 Гражданского кодекса) – это принципы добросовестности, разумности и справедливости. Основная роль общих принципов права как источника международного частного права заключается в решении частного правоотношения, затрагивающего интересы двух и более государств, не на основе их национального права, а при помощи общих для всех традиционных правовых постулатов.

В доктрине отмечается, что общепризнанный принцип выполняет двойную функцию: а) может ликвидировать пробел в законе. Общественные отношения развиваются быстрее права, так что пробелы будут существовать всегда; б) судья, применяя данный принцип должен различать как позитивное право, так и естественное, т.е. обычай и норму-принцип – судья выстраивает иерархию норм.

Особенность данных принципов заключается в том, что они действуют как дополнительный источник, т.е. действуют субсидиарно по отношению к писанному праву. Но действуя субсидиарно, он действует следующим образом: заменяет любую писанную норму, если будет выяснено, что писанная норма противоречит общепризнанному принципу.

Общепризнанный принцип стоит по сути выше всех позитивны источников права, отменяет и заменяет их, принцип двигает развитие права. Если писанная норма противоречит принципу, то она отмирает, и на ее место приходит новая норма.