2.2. Суб'єктивні ознаки юридичного складу незаконного проведення аборту

Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 134, є особа, яка досягла 18-річного віку і не має спеціальної медичної освіти. Це можуть бути: 1) лікарі, тобто особи, які отримали вищу медичну освіту, однак не мають спеціальної медичної підготовки і за характером своєї професійної діяльності не уповноважені на проведення операцій штучного переривання вагітності (наприклад, лікарі-стоматологи, окулісти); 2) особи середнього медичного персоналу (медичніі сестри, акушерки, фельдшери тощо) або студенти медичних навчальних закладів; 3) особи, які не мають жодного відношення до медицини. КК не передбачає відповідальності жінки за штучне переривання своєї вагітності.

Суб'єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 134, .крім зазначених категорій осіб, можуть виступати особи, які мають спеціальну медичну освіту, тобто лікарі, акушери-гінекологи.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 134, характеризується прямим умислом.

Психічне ставлення до суспільне небезпечних наслідків, зазначених у ч. 2 ст. 134, є необережним (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість). За наявності непрямого умислу до смерті, безплідності або тривалого розладу здоров'я дії винного потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ч. 2 ст. 134 і відповідною статтею розділу II Особливої частини КК (наприклад, ст. ст. 115, 121, 122).

У разі, коли тривалий розлад здоров'я, безплідність або смерть потерпілої сталися внаслідок проведення аборту, який здійснювався на законних підставах лікарем з профільною медичною підготовкою, за наявності підстав вчинене слід кваліфікувати за ст. 140.

Розділ 3. Проблеми кримінально-правового регулювання

Штучне переривання вагітності в кримінальному законодавстві України знайшло регламентацію лише у ст. 134 ККУ „Незаконне проведення аборту”, яка внесена законодавцем до 2-го розділу кримінального закону під назвою „Злочини проти життя та здоров’я особи”. Формально-логічний спосіб тлумачення тексту дозволяє зробити висновок, що сполучник „та” вказує на включення до об’єкту кожного злочину даного розділу як життя, так і здоров’я особи. Проте, об’єктом злочину незаконного проведення аборту юристи-практики, зокрема М. І. Мельник та М. І. Хавронюк, визначають лише здоров’я вагітної жінки. Втім, доцільно встановити додатковим факультативним об’єктом життя вагітної жінки.

Поза законодавчим захистом ст. 134 ККУ залишилося і внутрішньоутробне життя, що є порушенням положень Основного Закону України та міжнародних актів, імплементованих у національне законодавство, що регламентують права людини. У ст. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. зазначається, що право кожного на життя охороняється законом. У преамбулі Конвенції про права дитини від 20.11.1989 р. вказується, що дитина потребує спеціальної охорони і піклування, включаючи належний правовий захист як до, так і після народження [6].

У Конвенції про права дитини від 20. 11. 1989 р. відповідно до ст. 1 дитиною є кожна людська істота до досягнення 18-річного віку [6]. У ст. 27 Конституції України зазначається, що кожна людина має невід’ємне право на життя . Проте, в обох нормативно-правових актах відсутня вказівка на те, з якого моменту такий захист має місце. Отже, існує нагальна проблема чіткого визначення моменту, з якого б життя отримало правову охорону.

Ст. 4 Хартії прав сім’ї від 22 жовтня 1983 р., ратифікованої Україною, встановлює захист життя від моменту зачаття дитини [7]. Це положення можна використати за основу встановлення моменту початку життя та початку його кримінально-правового захисту.

Необхідність кримінального захисту ненародженої дитини обґрунтовується положеннями, що захищають внутрішньоутробне життя в інших галузях права України. Так, у Кримінально-виконавчому кодексі України, а саме у п. 9 ст. 59, зазначається, що стосовно жінки, яка завагітніла, кримінально-виконавча інспекція чи адміністрація виправного центру вносить до суду подання про звільнення такої особи від відбування покарання . Відповідно до п. 3 ст. 106 до засуджених жінок із явними ознаками вагітності забороняється застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і зброю.

Згідно з нормами сімейного права України, батьківство чоловіка презюмується саме із зачаття дитини, тобто зачаття дитини є значущим юридичним фактом, що породжує права та обов’язки. До того ж у ККУ, зокрема у ч. 2 п. 2 ст. 115, посягання на внутрішньоутробне життя є кримінально караним опосередковано через вбивство жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності .

Законодавець не забезпечив це право вимогою згоди чоловіка на проведення аборту у жодному нормативно-правовому акті. У свою чергу, це є порушенням ч. 2 ст. 54 СКУ, де зазначається, що усі найважливіші питання життя сім’ї мають вирішуватися подружжям спільно, на засадах рівності .

Оскільки встановлення в українському законодавстві моменту початку захисту життя, починаючи від зачаття, є наразі неможливим, то доцільно забезпечити кримінально-правовий захист ненародженого життя, починаючи із 12 тижня від зачаття. Отже, діяння жінки щодо самостійного здійснення штучного переривання вагітності поза межами відповідного спеціального закладу, а також із перевищенням строків вагітності слід криміналізувати.

Яскравим прикладом є іспанське кримінальне законодавство, де жінка, що сама здійснила аборт чи дала згоду на проведення аборту за не дозволених законом випадків, також підлягає кримінальній відповідальності.