2.3 Проблеми незалежності прокуратури в сучасних умовах

Одним із основних чинників реального забезпечення принципу незалежності прокурора й підпорядкування його виключно закону є чітке та обґрунтоване конституційне та законодавче визначення підстав призначення на посаду та звільнення з посади Генерального прокурора України та підпорядкованих йому прокурорів.

З дня проголошення незалежності України навряд чи можна пригадати Президента чи іншого владного високопосадовця, який публічно не проголосив би свою прихильність до незалежності та принциповості прокурора. Поряд із цим за час незалежності Генеральні прокурори змінювалися 11 разів.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор України не менше як один раз на рік інформує Верховну Раду України про стан законності. На думку Медведько О.І. у законопроекті групи народних депутатів України 2008 р. слушно пропонується включити до цієї інформації відомості про діяльність прокуратури. Це дасть змогу виробити у депутатському складі адекватне уявлення про роль прокуратури у зміцненні правопорядку і вирішенні проблем, що виникають в її діяльності. Потрібно, щоб ця інформація розглядалася на пленарних засіданнях парламенту з обов’язковим обговоренням. Критичні виступи депутатів, попри всю їх тенденційність, усе ж можуть бути поштовхом для виправлення існуючих недоліків. Цій же меті служить інформація Генерального прокурора з приводу окремих надзвичайних подій кримінального характеру, розслідування резонансних злочинів як на пленарних засіданнях Верховної Ради, так і на засіданнях її комітетів.

Як правильно зазначено в літературі, законом «...не передбачено будь-яких контрольних повноважень щодо прокуратури з боку Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. Те, що прокуратура розглядає скарги, які надходять з апарату омбудсмена, а також його звернення, ще не означає підконтрольності» [65, c.75]. Медведько О.І. вважає, що немає також жодної потреби у створенні спеціального Комітету Верховної Ради України, до предмета відання якого належали б питання законодавчого забезпечення діяльності органів прокуратури та контролю за нею, що також пропонується у зазначеному законопроекті.

Серйозною проблемою у відносинах між Президентом і парламентом, з одного боку, і Генеральним прокурором України — з іншого, є постійне втручання у діяльність прокурорів при здійсненні їх конституційних функцій шляхом подання депутатських запитів, звернень і надсилання скарг і заяв громадян зі своїми супровідними листами. Частина депутатів прагне у такий спосіб зробити собі політичну рекламу, тим більше що їх зміст щотижня оголошується на пленарних засіданнях парламенту.

Вимагає перегляду існуюча практика надання Генеральному прокурору України доручень Президентом України про негайне проведення тих чи інших перевірок, часто в масштабах усієї країни, і термінове повідомлення про результати. Інколи це робиться публічно, через пресу і телебачення. Враховуючи, що прокуратурою відповідно до планів роботи проводяться масштабні перевірки виконання законів з не менш важливих питань, одержання великої маси додаткових доручень створює елементи дезорганізації та сприяє формалізму при виконанні планів і доручень. До того ж нерідко відповідні доручення надходили за підписами не Президента, а посадових осіб його Секретаріату (Адміністрації).

На забезпечення незалежності Генерального прокурора України певною мірою впливають гарантії досягнення необхідного рівня безпеки, соціального захисту, пенсійного забезпечення тощо[66, c.25].

Так, ст. 6 Закону України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» передбачено в місцях постійного і тимчасового перебування ряду осіб, а саме Голови Верховної Ради України, Прем’єр-міністра України і Першого віце-прем’єр-міністра України, голів Верховного і Конституційного судів України, першого заступника Голови Верховної Ради України, Міністра закордонних справ України і Генерального прокурора України, застосування щодо них засобів безпеки, що теж певною мірою підкреслює важливість правового статусу Генерального прокурора у державній ієрархії.

Водночас Генеральний прокурор з незрозумілих причин не потрапив до числа державних діячів, за втручання у діяльність яких з метою перешкодити виконанню службових обов’язків або домогтися прийняття незаконних рішень настає підвищена кримінальна відповідальність за ст. 344 КК України, до якої є потреба внести відповідне доповнення.

Практика останніх років свідчить, що Генеральний прокурор України ставав суб’єктом конституційної відповідальності. Особливістю конституційної (або конституційно-політичної) відповідальності є те, що вона може застосовуватись і за умов, коли норми права взагалі не порушуються [74, c.14]. Як при цьому зазначив С. Ківалов, «застосування конституційної відповідальності — це «привілей» політиків і державних діячів, які займають видне становище в суспільстві й державних структурах».

На думку Медведько О.І., така відповідальність не повинна застосовуватися до Генерального прокурора, діяльність якого має підкреслено неполітичний характер, і має зумовлюватися виключно конкретними порушеннями закону з його боку.

На думку президента Української Асоціації Прокурорів О.Шинальського підстави звільнення Генерального прокурора України та підпорядкованих йому прокурорів потребують найбільшого доопрацювання та мають найбільшу кількість вад[41, c.11].

Перш за все, він звертає увагу на те, що існування двох інститутів дострокового звільнення та відставки Генерального прокурора України є неприпустимим. Виходити тут можна з аргументації, корені якої лежать більше у філології, ніж у теорії права. Так, видатні філологи, Володимир Іванович Даль та Дмитро Миколайович Ушако чітко переконують нас своїми тлумачними словниками у тому, що звільнення й відставка є повними мовними синонімами. Саме тому не може бути різних правових підстав для дострокового звільнення й відставки Генерального прокурора, мусять бути єдині підстави. Який же саме термін із цих двох — «звільнення» чи «відставка» прийме законодавець, уже не принципово[42, c.7].

Ще один важливий момент О. Шинальский розтлумачує з допомогою робіт провідних учених-філологів. Є безперечним той факт, що інститут висловлення недовіри з боку Верховної Ради Генеральному прокурору України, яка тягне за собою його відставку, закріплений у статті 122 Конституції України, не тільки не сприяє реалізації принципу незалежності прокурора, але й робить його повністю залежним від політичних сил, які представляють навіть ситуативну парламентську більшість. Окрім того, існування такого інституту істотно порушує трудові права Генерального прокурора України. Але ж С.І.Ожегов у своєму словнику дає таке визначення недовіри: «недовіра - сумнів у правдивості, підозрілість...».

Таким чином, очевидним є те, що відставка Генерального прокурора України на підставі недовіри Верховної Ради України — це ніщо інше, як притягнення Генерального прокурора до найжорсткішого виду дисциплінарної відповідальності — звільнення з посади — на підставі лише підозри, сумнівів 226 осіб, які є народними депутатами України. Але це є очевидним, що ані підозра, ані сумнів не є підставами для притягнення до відповідальності. Жоден нормативний акт не передбачає можливості притягнення до відповідальності за підозрою або сумнівом, а чинний Кримінально-процесуальний кодекс, наприклад, прямо зазначає, що недоведена підозра та не усунутий сумнів тлумачаться на користь підозрюваного чи обвинуваченого. О.Шинальский зазначає, що навіть прибиральницю з Генеральної прокуратури не можна звільнити без доведення її вини у відповідному проступку, а Генерального прокурора за чинною Конституцією — без проблем. Така ситуація є цілком ненормальною і аж ніяк не працює на користь державі.

Усе вищенаведене дає підстави стверджувати, що Закон України «Про прокуратуру» має містити чіткий перелік виключних підстав звільнення (відставки) Генерального прокурора України, які мають бути єдиними як для Президента, так і для Верховної Ради України. Верховна Рада України, у випадку одержання вичерпних даних про наявність підстав для звільнення Генерального прокурора України, у разі, якщо таке звільнення з будь-яких причин не проводиться Президентом України, повинна приймати постанову, якою зобов'язувати Президента звільнити Генпрокурора. На таку постанову обов'язково повинно поширюватися право вето, подолання якого можливо лише конституційною більшістю народних депутатів. Тільки за цієї умови постанова Ради тягне за собою негайне видання Президентом Указу про звільнення Генпрокурора. Саме так, бо мова йде про дострокове звільнення посадової особи, призначеної на конституційний термін повноважень. Відповідність процедури звільнення нормам Конституції України за зверненням Генерального прокурора має перевіряти Конституційний Суд України.

Підставами звільнення Генерального прокурора України мають бути:

• закінчення конституційного терміну повноважень;

• власне бажання;

• неможливість виконання службових обов'язків за станом здоров'я, що підтверджується відповідним медичним висновком;

• чинний вирок суду, яким Генерального прокурора визнано винним у скоєнні злочину;

• втрата громадянства України або виїзд за межі України на постійне місце проживання;

• чинна постанова суду про визнання недієздатним або обмежено дієздатним у встановленому порядку;

• прогул;

• чинна постанова суду про визнання померлим або безвісно відсутнім.

Ці ж підстави звільнення мають зберігатися і для усіх без винятку підпорядкованих прокурорів. Додатковими підставами звільнення для них можна було б визначити переведення за їх згодою на вищу посаду та притягнення протягом року понад 3 разів до відповідальності наказом Генерального прокурора України згідно з Дисциплінарним статутом за умови, що накладені стягнення не скасовано чи не знято.

Також, на погляд О. Шинальского щодо питань призначення прокурорів на посаду, п'ятирічний конституційний строк повноважень доцільно встановлювати лише для Генерального прокурора України. Для цього зберігається певна, хай і не безспірна, доцільність — Генпрокурор підзвітний Верховній Раді, вона давала згоду на його призначення, тому і строк повноважень аналогічний[44, c.54].

Підпорядковані ж прокурори мають призначатися за контрактом або безстроково. На сьогодні неможливо знайти жодного пояснення існуванню такого строку для територіальних прокурорів. Якщо хтось і вважав, що такий термін дозволяє якимось чином впливати на попередження корупції, то саме життя вже давно спростувало такі сподівання. Тим більше не зрозуміла логіка — довічне призначення суддів розглядається державою як чинник, що сприяє незалежності судової гілки влади. В той же час незалежність та принциповість прокурора у тій же державі забезпечується шляхом застосування постійної немотивованої ротації.

Щодо вимог, які мають пред'являтися до кандидатів на посади Генерального прокурора України та інших прокурорів, то доцільно було б зробити акцент саме на стажі та досвідові роботи в органах прокуратури, а не на віці кандидата. Тим більше, що ніяких науково обґрунтованих критеріїв тут бути не може. Чому саме з віку в 40 років людина може бути Генеральним прокурором, а не з 45 чи 50? Ніхто ніколи ці питання не досліджував. Якщо ж піти по запропонованому шляху, то питання віку вирішується само собою. Так, кандидатом на посаду Генерального прокурора доцільно визначати професійного лідера органів прокуратури з числа заступників Генерального прокурора України та прокурорів областей, або осіб, що в минулому обіймали такі посади, зі стажем роботи в органах прокуратури не менше 15 років, із яких не менше 3 років — саме на згаданих посадах. Прокурорами областей призначати осіб, які мають стаж роботи в органах прокуратури не менше 10 років, із яких не менше 3 років — на посадах заступника прокурора області або прирівняних посадах в апараті Генеральної прокуратури України. Міжміськрайпрокурорами призначати осіб, які мають досвід роботи в органах прокуратури на прокурорсько-слідчих посадах не менше 5 років, не менш ніж за рік до призначення були зараховані до резерву на заміщення відповідних посад і на день призначення успішно закінчили курс підвищення кваліфікації для кандидатів на посади міжміськрайпрокурорів в Академії прокуратури України.

У Проекті внесення змін до Конституції України щодо можливості перепризначення Генерального прокурора України передбачається внесення змін до ч. 3 ст. 122 Конституції, в результаті чого закріпити, що Генеральний прокурор може бути «призначений на цю посаду в порядку, передбаченому частиною першою цієї статті», тобто в загальному порядку. З боку експертів Ради Європи, зокрема пана Джеймса Гамільтона, висловлено побоювання, що «… повноваження щодо перепризначення Генерального прокурора може розглядатися як обмеження її або його незалежності, оскільки Генеральний прокурор перед завершенням терміну своїх повноважень може бажати за будь-яку ціну отримати схильність Президента і парламенту».

Пан П’єр Корню в свою чергу зазначає: «… насправді, не так термін перебування на посаді може створити проблему, з точки зору незалежності й неупередженості, як гарантії щодо продовження терміну цих повноважень: Генеральний прокурор, який був би призначений на три роки, але мав би гарантію, що термін його повноважень буде продовжений, окрім випадку доведеної дисциплінарної провини, міг би виконувати свої функції з більшою незалежністю». Тобто, з одного боку, висловлюється потреба встановлення гарантії перепризначення, а з другого боку, саме перепризначення розглядається як обмеження незалежності Генерального прокурора[73, c.47].

Наступна проблема, яка має не аби який вплив на незалежність органів прокуратури України в сучасних умовах, полягає саме у тому, що питання здійснення тиску на прокурора має не тільки зовнішні ознаки. На жаль, випадки тиску на підпорядкованих прокурорів з боку керівництва вищестоящих прокуратур із метою прийняття тими незаконних рішень не такі вже й рідкі. Саме тому пора замислитися над обмеженням взаємовідносин між ланками прокурорської системи виключно процесуальними функціями та Дисциплінарним статутом. Найліпшим виходом з цієї ситуації буде виключення авторами законопроекту та народними депутатами України норм, які визначають повноваження вищестоящих прокурорів, так зване «загальне керівництво» роботою територіальних прокуратур. У цьому плані вельми цікавим є досвід прокуратури Аргентини, де діяльність прокурорських ланок організовано за «горизонтальним принципом», що дуже позитивно впливає на рівень відповідальності та незалежності прокурорів.

Не менш важливим та особливо актуальним у останні роки є питання забезпечення державою належного фінансового та матеріально-технічного забезпечення органів прокуратури України. Саме тут реальна незалежність прокурорів закінчується, так і не розпочавшись.

Таке становище обумовлено двома основними факторами — окремими недоліками в нормах чинної редакції Закону України «Про прокуратуру», які регламентують питання фінансового та матеріально-технічного забезпечення прокуратури, а також систематичним недоотриманням коштів з державного бюджету на забезпечення нормального функціонування органів прокуратури, і, насамперед, міської та районної ланок.

Стаття 49 Закону України «Про прокуратуру» регулює питання матеріального і соціального забезпечення працівників прокуратури, і містить декілька положень, які порушують принцип незалежності прокурора від органів влади та посадових осіб. Так, зокрема, в частині 1 міститься норма, яка встановлює, що розміри посадових окладів, надбавок за класні чини та вислугу років затверджуються Кабінетом Міністрів України. Таким чином, КМУ наділений повноваженням вирішувати чи не найважливіше питання — питання розміру грошового забезпечення прокурорів. Чи можна в такому випадку вести мову про наявність у прокурорів реальної можливості діяти незалежно? Відповідь очевидна.

Закон же в цьому випадку дає широку можливість для довільного тлумачення і встановлює, що заробітна плата прокурорів і слідчих прокуратури «має забезпечувати достатні матеріальні умови для незалежного виконання службових обов'язків, а так само для закріплення кваліфікованих кадрів». Питання заробітної плати прокурорів та слідчих прокуратури має бути не довільно, а конкретно визначено в самому Законі України «Про прокуратуру». Це буде узгоджуватись і з пунктом 14 статті 92 Конституції України, згідно з яким організація і діяльність прокуратури визначаються виключно законами України. Зробити це можна, наприклад, закріпивши, що заробітна плата прокурорів і слідчих прокуратури відповідних рівнів із усіма нарахуваннями не може бути менше певної кількості мінімальних заробітних плат або певного відсотка до розмірів оплати праці керівників органів виконавчої влади відповідного рівня. Така норма виключить можливість впливати на прокурорів шляхом довільних маніпуляцій із розміром оплати праці[66, c.25].

Та ж стаття 49 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що прокурори і слідчі прокуратури забезпечуються житловими приміщеннями залежно від ряду обставин місцевими радами народних депутатів або їх виконавчими комітетами. Передбачено право місцевих рад продавати на пільгових умовах жилі приміщення працівникам прокуратури із знижкою до 50 відсотків їх вартості. Але ж очевидно, що існування цих норм – це є ніщо інше, ніж багаторічний плідний ґрунт для зрощування позаслужбових інтересів прокурорів та голів місцевих рад і виконкомів. Державі та людині не потрібен прокурор, який з першої ж хвилини призначення змушений «сподобатися» місцевим керівникам, бо інакше приречений на багаторічну мандрівку по найманих кутках та готелях.

Саме тому Закон України «Про прокуратуру» має містити формулювання про те, що прокурори і слідчі прокуратури забезпечуються службовим жилим приміщенням Генеральною прокуратурою України. Фінансування на придбання такого житла має здійснюватися у повному обсязі за рахунок коштів державного бюджету. Отримання прокурорами жилих приміщень із інших джерел, за винятком придбання власним коштом, належить категорично виключити. Надання ж жилим приміщенням статусу «службове» сприятиме попередженню його розбазарювання, закріпленню кадрів, зацікавленості молодого працівника в багаторічній сумлінній праці в органах прокуратури.

З тих же підстав серйозних коректив потребують положення статті 52 Закону України «Про прокуратуру», яка регламентує питання фінансування і матеріально-технічного забезпечення органів прокуратури. Органи прокуратури на місцях мають забезпечуватися відповідними службовими приміщеннями за рахунок коштів державного бюджету та приймати їх на власний баланс. Місцеві прокурори жодним чином не повинні залежати у вирішенні цих питань від місцевих органів влади, тим більше не мають бути пов'язані з ними господарськими правовідносинами — у нашому випадку договорами оренди.

Президент України не повинен визначати порядок забезпечення органів прокуратури транспортними і матеріально-технічними засобами, як це передбачено тією ж статтею 52. Дійсно, чи повинен глава держави визначати, як саме одержуватиме службовий транспорт прокуратура? Звісно, що ні, і тому це застаріле положення має бути виключене.

Не сприяють незалежності прокурорів норми статті 52 Закону України «Про прокуратуру», які визначають, що грошове та матеріально-технічне утримання військових прокурорів та слідчих військових прокуратур, аж до обмундирування, здійснюється Міністерством оборони України, тобто основним піднаглядним органом виконавчої влади. Тут можна тільки підкреслити, що незалежний та принциповий прокурорський нагляд у військах забезпечить лише звичайний прокурор відповідної спеціалізації, потреби якого фінансуватиме виключно Генеральна прокуратура України за рахунок бюджетних коштів.

Що стосовно реального стану фінансового та матеріально-технічного забезпечення органів прокуратури, та його впливу на реальне впровадження принципу незалежності прокурора, то перш за все слід сказати про прокурора міста чи району, тобто про того прокурора, від якого держава і люди чекають прийняття рішень, які б ґрунтувалися виключно на законі та були б позбавлені будь-якого протиправного впливу. Саме ці прокурори переважно є обличчям прокуратури, переважно на оцінці їх праці ґрунтується громадська думка про роботу органів прокуратури. Кожен прокурора міста чи району знає, що окрім реалізації процесуальних повноважень, спрямованих на виконання конституційних функцій, на його плечі лягає і тягар адміністративно-господарської діяльності. Ця діяльність, перш за все, пов'язана із забезпеченням належних соціально-побутових умов праці і відпочинку для підлеглих працівників: утримання в належному стані, поточний та капітальний ремонт, надійна охорона адміністративного приміщення, забезпечення прокуратури оргтехнікою, канцелярськими товарами, меблями, підтримання в належному стані та забезпечення паливно-мастильними матеріалами і запасними частинами службового автомобіля прокуратури, забезпечення атестованих працівників форменим одягом згідно з вимогами закону тощо. Теоретично кошти на усі ці витрати прокуратура повинна отримувати з державного бюджету і бути справді незалежною. Практично ж прокурор — людина надзалежна, як від місцевих органів влади, так, і це мабуть найгірше, і від заможних суб'єктів господарської діяльності, до яких змушений з року в рік ходити з простягнутою рукою[60, c.48].

Наказом Генерального прокурора № 2958ц від 12.09.2005 року затверджене Положення про порядок проведення атестації прокурорсько-слідчих працівників органів прокуратури.

В контексті реформування прокуратури відповідно до європейських стандартів, а саме п. 5-а Рекомендації R (2000) 19 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі державної прокуратури в системі кримінального судочинства від 6 жовтня 2000 року [2, c.74] держави мають уживати заходів для того, щоб призначення, просування по службі й зміна прокурорів здійснювалися за точними процедурами, які виключають будь-яку дискримінацію.

Але чинний порядок проведення атестації прокурорсько-слідчих працівників прокуратури в Україні, і, зокрема, її правові наслідки не можуть забезпечити незалежність прокурора. Саме у площині вдалого співвідношення принципів централізації, єдиноначальності, передбачених ст. 6 Закону «Про прокуратуру», із прямо не визначеним у законодавстві, але таким, що обговорюється в наукових колах, принципом внутрішньої незалежності прокурора всередині самої прокурорської системи [11, с. 57] знаходиться проблема порядку проведення атестації та не імперативності рішень атестаційної комісії.

Генеральний прокурор і прокурори обласного рівня здійснюють повний контроль за атестацією. Так, для організації та проведення атестації в органах прокуратури утворюються атестаційні комісії, кількісний і персональний склад яких затверджується керівниками відповідних органів прокуратури. У Генеральній прокуратурі утворюється Вища атестаційна комісія, склад якої затверджується наказом Генерального прокурора. Вища атестаційна комісія проводить атестацію прокурорсько-слідчих працівників Генеральної прокуратури, прокурорів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, військових прокурорів регіонів і Військово-Морських Сил, їхніх заступників, ректора, проректорів, директорів інститутів Академії прокуратури України. Прокурорами Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, військовими прокурорами регіонів і Військово-Морських Сил, ректором академії утворюються атестаційні комісії, які проводять атестації прокурорсько-слідчих працівників, за винятком тих, кого атестує Вища атестаційна комісія.

І хоча це прямо не передбачається в положенні, членами таких комісій є оперативні працівники Генеральної, обласної або прирівняної до неї прокуратур, котрі, як призначені на посади прокурором відповідного рівня, повністю від нього залежні й можуть бути ним-таки звільнені з посади. Не врегульовано й порядок призначення членів атестаційних комісій.

Наказом Генерального прокурора України № 2 гн від 15 грудня 2011 року «Про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України» встановлюється обов'язок керівників органів прокуратури, голів атестаційних комісій і кадрових підрозділів усіх рівнів проводити атестування прокурорських кадрів на високому організаційному та правовому рівні, на засадах колегіальності, гласності, принциповості, об'єктивності та неупередженості в оцінці ділових, особистісних і морально-психологічних якостей працівників та їхнього кваліфікаційного рівня.

Але чи можна реалізувати таке завдання, коли кожен член комісії атестує свого колегу, котрий працює або в його колективі, або в прокуратурі нижчого, підпорядкованого рівня, й з яким вони часто перетинаються в роботі? Тут на перший план висуваються особистісні взаємини прокурорських працівників, так звана психологічна сумісність, що іноді будуються на заздрощах, кар'єризмі, невиправданій принциповості, лицемірстві. Враховуючи наведені факти, про яку внутрішню незалежність прокурорсько-слідчих працівників взагалі можливо розмовляти?

Тому така атестація часто спрямована не на визначення професійності працівника, а на розгляд його особистісних якостей, що має бути вторинним у сприйнятті прокурорського працівника. Адже оцінюються його відповідність посаді та компетенція, а не вміння дружити чи подобатися керівництву[71, c.13].

Об'єктивно оцінити морально-психологічні якості комісія не в змозі, адже для цього потрібні спеціальні знання. Таке дослідження має проводити фахівець-психолог Генеральної прокуратури. Відтак і до складу комісії з атестації доречно було б включати психолога.

Але оцінювання особистісних якостей, хоча і є другорядним, обов'язково має відбуватися під час атестації. Адже згідно з ч. 1 ст. 46 Закону «Про прокуратуру» прокурорами й слідчими можуть призначатися громадяни України, які мають вищу юридичну освіту, необхідні ділові й моральні якості. Звідси випливає, що під час атестації мають перевіряти не лише ділові, а обов’язково й моральні якості прокурорсько-слідчих працівників.

У рекомендаційному, необов'язковому характері рішень атестаційних комісій і полягає ще одна проблема.

Керівник прокуратури відповідного рівня приймає рішення за наданими атестаційною комісією документами протягом 10 днів. У разі незгоди з висновком атестаційної комісії він доручає перевірку об'єктивності службової характеристики та може призначити повторну атестацію. І така повторна атестація може проводитися до отримання потрібного комусь висновку, хоча, ймовірність винесення членами комісії рішення без погодження його зі своїм безпосереднім керівником і так дуже мала. Також не варто тут забувати про вищезгаданий порядок призначення членів атестаційної комісії.

Керівник може дати негласну команду про «заатестування» працівника з особистих міркувань.

Рішення комісії упродовж 10 днів після ознайомлення з ним атестованого працівника може бути оскаржено керівнику прокуратури вищого рівня, який за наявності підстав може доручити, відповідно до своєї компетенції, проведення повторної атестації комісією, рішення якої оскаржується, або атестаційною комісією прокуратури вищого рівня з попередньою перевіркою роботи працівника. Тут основний акцент необхідно зробити на можливості, а не обов'язку керівника прокуратури вищого рівня якось відреагувати на оскарження, а також на ймовірності проведення повторної атестації тією ж комісією, рішення якої оскаржується.

Пункт 9 розділу IV Положення про порядок проведення атестації прокурорсько-слідчих працівників органів прокуратури України визначає, що рішення керівника, прийняті за результатами атестації, можуть бути оскаржені до суду. Але для прийняття судом об'єктивного рішення потрібно удосконалити механізм надання матеріалів атестації до судової справи, адже всі матеріали про заохочення, нагороди, дисциплінарні стягнення можуть мати упереджений характер.

Працівник, якого комісією визнано таким, що не відповідає займаній посаді, у термін не пізніш як два місяці після ознайомлення з рішенням може бути переведений за його згодою на іншу посаду. У разі відсутності такої згоди трудовий договір із ним розривається на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП. Ця норма не є імперативною. Нею чітко не встановлено, коли керівник прокуратури відповідного рівня з власної волі може не перевести працівника на іншу посаду, а коли призначити повторну атестацію. А також не визначено можливості звільнення працівника, котрий не відповідає не тільки займаній посаді, а й тій, на яку його, за його ж згодою, треба перевести[68, c.5].

Постає запитання щодо збереження незалежності прокуратури як централізованої системи й забезпечення гарантії перебування на прокурорських і слідчих посадах осіб із необхідними діловими й моральними якостями?

На думку В. Остапчука, до складу створених на принципово нових засадах кваліфікаційно-атестаційних комісій мають входити ветерани органів прокуратури, викладачі вищих юридичних навчальних закладів та ін.

Озерський І.В., в свою чергу, пропонує, по-перше, до складу атестаційних комісій однієї області включати представників прокуратури іншої області або проводити атестацію працівників однієї області в іншій. А до складу Вищої атестаційної комісії включати працівників прокуратур обласного рівня. Персональний склад має затверджувати прокурор іншої області, а склад Вищої атестаційної комісії — колегія заступників. По-друге, передбачити в Законі «Про прокуратуру» обов'язкові як позитивні, так і негативні правові наслідки атестації.

Також на думку Озерського І.В потрібно вдосконалити атестаційні процедури й у навчальному закладі органів прокуратури — Національній академії прокуратури України. А саме: затверджувати персональний склад атестаційної комісії мають спільно ректор академії та Генеральний прокурор, або його перший заступник — куратор академії; обов'язково включати до складу атестаційної комісії представників Генеральної прокуратури та Міністерства освіти і науки, або фахівців-учених провідних вищих навчальних закладів України; включати до складу атестаційної комісії також фахівця-психолога; надати атестованому працівнику можливість висловитися після рішення комісії та нагадати йому про право оскарження такого рішення протягом певного часу до Генеральної прокуратури, Міністерства освіти і науки, суду; протягом двох днів після атестації ознайомити працівника з протоколом і рішенням атестаційної комісії, надати йому можливість отримати копії рішення комісії та за потреби скопіювати протокол засідання атестаційної комісії, інші матеріали атестації.

Об'єктивність атестації в Національній академії прокуратури України дасть змогу забезпечити ефективний безперервний процес формування прокурорських кадрів завдяки високому професійному рівню науково-педагогічного складу, адже, як зазначає Г. Середа, «академія була й залишається єдиним вищим навчальним закладом у системі органів прокуратури держави…, який зосереджує напрями підготовки, підвищення кваліфікації кадрів і науково-дослідницьку діяльність».

Озерський І.В. вважає, наслідки атестації, навіть позачергової негативної, не можуть впливати на присвоєння чергового класного чину, якщо подання про його присвоєння подане раніше, ніж призначено день атестації. Також це стосується присвоєння вченого звання та будь-яких інших нагород[73, c.47].

Багато було зосереджено уваги на питанні захисту прокурорських працівників від зовнішнього впливу, тобто впливу, який народжувався та реалізовувався суб'єктами, що не мали безпосереднього відношення до органів прокуратури. Було проведено безліч дискусій та обговорень, як захистити прокурора від протиправного впливу органів влади та місцевого самоврядування, від впливу злочинних угруповань, від корупційного зрощування з підприємницькими структурами тощо.

Але повертаючись до теми внутрішньої незалежності прокурорів необхідно зазначити, що протиправний вплив на прокурорів усередині самої прокурорської системи шляхом використання адміністративних важелів, породжених принципом підпорядкованості нижчестоящих прокурорів вищестоящим є не менш важливою і актуальною проблемою прокуратури сьогодення. Причому такий вплив може здійснюватися і здійснюється фактично при реалізації прокурорами переважної більшості функцій органів прокуратури, визначених законом[10, c.117].

Перш за все слід розібратися, в що нині трансформувалася ця сама «підпорядкованість» і як вона впливає на реальну незалежність прокурора, особливо прокурора найважливішої, базової ланки — міста та району.

Навіть поверхове ознайомлення із Законом України «Про прокуратуру» дасть змогу пересвідчитися в тому, що законодавець утримався як від встановлення конкретного змісту використаного поняття «підпорядкованість», так і від встановлення чітких її меж. Тим паче ми не знайдемо в законі і однозначної відповіді на запитання: яких саме сфер діяльності прокурора стосується підпорядкованість? У випадку регламентації взаємовідносин прокурорів різного рівня це дуже серйозна вада. Так, наприклад, якщо виходити із загальноприйнятого тлумачення взаємовідносин керівник — підлеглий, то останній має, безумовно, точно і у встановлений керівником термін виконувати всі керівні вказівки. Але ж взаємовідносини прокурорів різного рівня під час виконання службових обов'язків дуже часто набувають процесуальної форми і, відповідно, регулюються відповідним процесуальним законодавством. Наприклад, навіть Генеральний прокурор України не має права давати вказівку будь-якому державному обвинувачеві стосовно оцінки доказів та його позиції в конкретній кримінальній справі. Слідчий прокуратури у встановлених кримінально-процесуальним законодавством випадках, а саме частина 2 статті 114 КПК України, може не погодитися із вказівками навіть вищестоящого прокурора тощо.

Окрім того, є певні підстави вважати, що право вищестоящого прокурора скасовувати рішення та дії нижчестоящих прокурорів у межах відповідних процесів — кримінального, цивільного тощо також не має жодного відношення до підпорядкованості, оскільки і саме таке право вищестоящого прокурора, і підстави для його застосування чітко визначені відповідними процесуальними нормами. Тобто це процесуальні, а не службові взаємовідносини прокурорів різних рівнів. То які ж саме вимоги прокурора вищого рівня має безумовно, саме в порядку підпорядкованості, виконувати міськрайпрокурор?

Саме тут необхідно нагадати, що накази і розпорядження Генерального прокурора України мають видаватися лише відповідно до законів України. Тож неможливо знайти Закон України, який встановлював би право вищестоящого прокурора, а особливо прокурора області, перевіряти роботу міськрайпрокурора. Генеральний прокурор за законом має право контролювати її, а прокурор області, згідно зі статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», не наділений таким повноваженням. Також в Законі відсутнє посилання на те, що Генеральний прокурор має право частину своїх повноважень делегувати прокурору області, а це означає, що перевірки роботи міськрайпрокурорів прокурорами області законом взагалі не передбачені.

О.Шинальский розкриває, яке відношення до незалежності прокурора має проведення перевірок у прокуратурах нижчого рівня.

Як тільки прокурор району чи міста дозволяє собі не виконати протиправної вказівки прокурора області, а таке теж не можна виключати, з будь-якого питання, тут же йому йде погроза негайного проведення галузевої, а то й комплексної перевірки[41, c.12].

А далі — розгляд на колегії і або дисциплінарне стягнення, або подання Генеральному прокурору про звільнення з займаної посади. Для реалізації таких погроз у розпорядженні прокурора області наявний величезний апарат працівників, які вже давно забули, як пишеться протест чи подання, проте добре засвоїли навички складання довідок перевірок підпорядкованих прокуратур із замовленим керівником прокуратури змістом. Доходить до того, що результативність діяльності таких прокурорів вимірюється саме кількістю проведених у підпорядкованих прокуратурах перевірок, а не кількістю виявлених і реально усунутих порушень законності. Доки в органах прокуратури існуватиме така практика — про можливість прокурора району діяти незалежно від вказівки вищестоящого прокурора, в тому числі протиправної, можна забути.

Забути можна і про творчу, ініціативну, зацікавлену наглядову працю міських і районних прокурорів, оскільки завдяки «підпорядкованості» вони вже давно позбавлені можливості самостійно визначати наглядові пріоритети. Склалася просто парадоксальна ситуація, за якої міськрайпрокурор, тобто людина, яка краще за всіх ознайомлена з дійсним станом законності і правопорядку на піднаглядній території, просто не має часу спланувати, підготувати та провести актуальну саме для його міста чи району перевірку, оскільки і сам прокурор, і весь його допоміжний апарат з ранку до ночі зайняті виконанням керівних вказівок з прокуратур вищого рівня. А якщо додати також оперативні та міжвідомчі наради по суботах, так звані «додатки» до звітності, на складання яких йде в десятки разів більше часу, ніж на саму звітність, то ми отримаємо відповідь на питання про причину того, що з повсякденної діяльності прокурора зникли аналітичність, ініціатива та зацікавленість[42, c.3].

Ще одне важливе питання, якого необхідно торкнутися при обговоренні теми реального забезпечення незалежності прокурора — це питання статусу та гарантованості рішень, які в межах своєї компетенції приймає прокурор.

Постає питання: чи є реально незалежним прокурор, рішення чи акт реагування якого без будь-якого пояснення причин чи мотивів може бути відкликано, змінено або скасовано вищестоящим прокурором? Саме такі форми втручання вищестоящих прокурорів у повсякденну діяльність прокурорів низової ланки працюють на підрив авторитету органів прокуратури в цілому. Саме вони дають можливість порушникам закону шляхом звернень, до речі далеко не завжди офіційних, до вищестоящого прокурора «обійти» прокурора низової ланки, який виявив принциповість та непримиренність до порушення закону. І найгірше те, що інститут відкликання акта реагування без розгляду прокурора низової ланки є прокурорським винаходом, оскільки глава 1 розділу 3 Закону України «Про прокуратуру» такого права для вищестоящого прокурора не передбачає. Тож знову стикаємось із наслідками діяльності авторів проектів відповідних наказів Генерального прокурора України, які на користь суцільного, тотального контролю та керованості цілком протизаконно приносять в жертву принцип незалежності прокурора.

Цікавим і красномовним прикладом «поваги та партнерства» є і випадки скасування вищестоящими прокурорами постанов про відмову в порушенні кримінальної справи, винесених «підпорядкованими» прокурорами.

Розуміється, що сам факт скасування вищестоящим прокурором постанови, винесеної нижчестоящим колегою, апріорі означає його кінцеву правоту. Кожен юрист, у тому числі прокурор, має право на власну оцінку матеріалів перевірки, на свій власний висновок про достатність зібраних матеріалів для однозначного та категоричного висновку про наявність приводу та підстав для порушення кримінальної справи.