II. Правовая характеристика злоупотребления правом.

§1. Формы злоупотребления правом.

Закон выделяет конкретные случаи, которые представляют собой формы злоупотребления правом, но при этом не дает определения понятия самой формы.

А.В. Волков предлагал выделять в категории «злоупотребление правом» две формы – внутреннюю и внешнюю. Внутренней формой (содержанием) злоупотребления правом является единство трех основных признаков, образующих его сущность: 1) наличие запретной цели в недобросовестном поведении субъекта (прямого умысла); 2) средством злоупотребления выступает само гражданское право (правомочие) или обязанность; 3) наличие правовой неопределенности и, как следствие, невозможности применить специальные нормы, регулирующие спорное правоотношение.

Внешней формой будет являться выражение вовне его организованного содержания¹⁰⁷.

С учетом последних изменений гражданского законодательства, ст. 10 ГК РФ закрепляет неисчерпывающий перечень трех поименованных форм злоупотребления правом:

А) осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу (шикана);

Б) действия в обход закона с противоправной целью;

В) иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

Также, помимо форм злоупотребления правом, ст. 10 ГК РФ содержит положения о недопустимости использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

На возможность отнесения злоупотребления доминирующим положением на рынке к формам злоупотребления правом в литературе были высказаны различные точки зрения. Так, Е.Ю. Маликов пришел к выводу, что запрет на злоупотребление доминирующим положением на рынке, содержащийся в ст. 10 ГК РФ, не относится к числу иных злоупотреблений правом (иных его форм), а определяет пределы осуществления гражданских прав субъектами в специфической сфере общественных отношений¹⁰⁸. Подобной позиции придерживается и О.Н. Садиков, отмечая, что участие в рыночной конкуренции и, тем более, наличие доминирующего положения на рынке, вряд ли можно трактовать как использование каких-либо особых гражданских прав. В этом случае, по мнению автора, идет речь скорее о соблюдении особого правового режима предпринимательской деятельности, установленного государством в интересах ее стимулирования и охраны прав потребителей¹⁰⁹.

Действительно, при анализе ст. 10 ГК РФ можно сделать вывод, что формы злоупотребления правом закреплены в абз. 1 п. 1 ст. 10 ГК РФ. Абзац 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ содержит запрет действий, направленных на достижение незаконной экономической цели – ограничение конкуренции, и запрет злоупотребления доминирующим положением (а не конкретным субъективным правом).

Наиболее корректным представляется мнение Е.Ю. Борзило. Она отмечает, что при соотношении злоупотребления правом и злоупотребления доминирующим положением необходимо помнить, что Закон о защите конкуренции при регулировании вопросов доминирующего положения оперирует двумя группами норм: частноправовыми (направлены на защиту экономически зависимой стороны – это нормы о навязывании невыгодных условий договора, применение монопольно высоких цен, отказ от заключения договора и др.) и публичноправовыми (направлены на защиту рыночного равновесия – изъятие товара из обращения, экономически или технологически необоснованные сокращение или прекращение производства товара, ограничение доступа на рынок других хозяйствующих субъектов и др.)¹¹⁰. Нарушение запретов второй группы нельзя считать злоупотреблением субъективным правом, поскольку их существование обусловлено негативным влиянием названных действий на конкуренцию в целом. Злоупотребление субъективным правом можно усмотреть лишь при нарушении запретов первой группы, в отношениях с контрагентами, при заключении и исполнении договоров (например, злоупотребление свободой договора)¹¹¹.

Аналогичная ситуация складывается и с действиями субъектов по использованию гражданских прав в целях ограничения конкуренции. Роль самих гражданских прав в конкурентной борьбе проявляется только в частноправовых отношениях с контрагентами по договорам, в остальном же средством злоупотребления являются не гражданские права, в те или иные экономические возможности, конъюнктура рынка. Следовательно, ст. 10 ГК РФ применяется в данных отношениях лишь при необходимости опровержения позиции конкурента, основанной на формальном наличии у него определенного гражданского права.

Установление запрета на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, который будет проанализирован далее, и норму о недопустимости злоупотребления доминирующим положением будем считать легально закрепленными пределами осуществления субъективных гражданских прав в сфере конкурентных отношений.

Формы злоупотребления правом выделены по субъективному критерию – форме вины, а два указанных предела – по виду регулируемых отношений.

Рассмотрим последовательно каждую из форм.

Шикана - осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу.

По поводу правовой природы шиканы в науке сложилось два основных подхода. Одни авторы считают, что шикана является формой злоупотребления правом¹¹². Судебно-арбитражная практика поддерживает эту позицию, указывая, что действия, имеющие своей целью причинить вред другим лицам, являются злоупотреблением правом¹¹³. Другие отрицают возможность подвести шикану под злоупотребление правом, аргументируя это тем, что по своей правовой сути действия, совершаемые с исключительной целью причинения вреда другим лицам, относятся к правонарушениям¹¹⁴. Так, Т.В. Дерюгина аргументирует данный подход следующими доводами: 1) цель шиканы – причинение вреда – имеет исключительно противоправный характер, поскольку право не может предоставляться с целью причинения вреда; 2) в основании возникновения шиканы, в отличие от злоупотребления правом, не может лежать субъективное право лица, поскольку нет такого права, которое направлено на причинение вреда¹¹⁵.

На наш взгляд, злоупотребление правом в такой его форме, как шикана, имеет право на существование уже хотя бы потому, что приведенные выше аргументы сторонника противоположной позиции несостоятельны по следующим причинам. Основным аргументом автора является тот факт, что в субъективном праве априори не может быть заложена возможность причинения вреда другим лицам. Но, злоупотребление правом, как было выяснено в главе первой настоящего исследования, представляет собой выход за пределы осуществления права, а не за пределы его содержания. В случае если лицо нарушает вторые пределы, то он действует при отсутствии у него права, а значит, совершает правонарушение.

Итак, шикана как одна из форм злоупотребления правом, имеет следующие характерные признаки.

1. Шикана – результат действий лица по осуществлению принадлежащего ему права.

2. Деяние носит противоправный характер. При этом под противоправностью шиканы следует понимать «нарушение управомоченным лицом обязанности не совершать действий по реализации своего права, направленных на причинение вреда другому лицу»¹¹⁶.

3. Шикана всегда совершается виновно, с прямым умыслом. Намерение причинить зло, как отмечал И.А. Покровский, является непременным и единственно надежным критерием шиканы. Если же его нет, то нет и основания для ответственности, поскольку нельзя возвести в юридическую норму обязанность каждый раз сообразовываться с положением тех лиц, интересы которых могут быть моими действиями затронуты¹¹⁷.

4. Шикана характеризуется наличием намерения причинить вред, и будет иметь место, даже если по факту вред не наступил. Однако по поводу наличия вреда в результате совершения шиканы можно выделить две позиции. С точки зрения формального толкования п. 1 ст. 10 ГК РФ, вред как результат злоупотребления правом в рассматриваемой форме не является необходимым признаком, достаточно лишь намерения его причинить¹¹⁸. В этом случае, как считает Е.Ю. Маликов, данная норма носит превентивный характер и включает те случаи, когда имеется цель причинить вред, но вред еще не причинен¹¹⁹. Существует и другая точка зрения, согласно которой без вреда нет шиканы, и намерения сами по себе не имеют юридического значения¹²⁰. На наш взгляд, стоит согласиться с первым подходом, поскольку если рассматривать шикану как умышленное деяние, причиняющее вред, то в этом случае нет смысла в применении санкции в виде отказа в защите права, рациональнее тогда такое деяние расценивать как деликт по ст. 1064 ГК РФ.

5. Принципиальным для квалификации действий лица по осуществлению права в качестве шиканы является их цель – причинение вреда другим лицам, причем ее исключительный характер. Последнее означает, что осуществление права для лица не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда (узкий подход к пониманию шиканы). При наличии какой-либо дополнительной цели осуществление прав будет расцениваться как иная форма злоупотребления правом, но есть позиция, что и в этом случае можно говорить о шикане¹²¹ (широкий подход).

В литературе была высказана интересная точка зрения по вопросу квалификации шиканы в зависимости от последствий злоупотребления правом для управомоченного лица. Так, С.Д. Радченко обращал внимание на то, что для управомоченного лица может быть только два правомерных последствия: приобретение имущественного или личного неимущественного блага. Если же данного результата нет, либо приобретаемое благо крайне незначительно, то налицо действие субъекта исключительно с целью причинить вред третьему лицу¹²².

Обход закона с противоправной целью.

«Закон — что столб: перепрыгнуть невозможно, а обойти можно»¹²³.

Первый блок поправок ГК РФ, введенный ФЗ о внесении изменений в ГК РФ от 30.12.2012 года, дополнил ст. 10 ГК РФ новой формой злоупотребления правом – совершение действий в обход закона с противоправной целью. Действия в обход закона с противоправной целью признавались судебной практикой и до их законодательного закрепления, однако отсутствие легальной дефиниции породило возникновение различных мнений о правовой природе обхода закона.

Проследим историю развития понятия «обход закона» с римских времен и до наших дней.

В Древнем Риме декурионам (членам муниципального совета) запрещалось брать в аренду государственные земли, поэтому часто они это делали через третьих лиц. По поводу такой возможности Ульпиан замечал: «Если кому-то запрещено совершать что-либо от своего имени, то он не должен делать этого и через подставное лицо. И поэтому, если декурион под именем другого, подставного, лица возделывает государственные имения, которые декурионам согласно законам не дозволено брать в аренду, то они у него отбираются как незаконно используемые»¹²⁴.

Ульпиан сделал попытку дать общее определение этому термину: «Обход закона бывает тогда, когда закон хотя и не желает, чтобы что-либо было совершено, однако не запрещает совершение этого, и это совершается; и как отличается сказанное от задуманного, так различаются обход закона с тем, что совершено против закона»¹²⁵. Павел, другой древнеримский юрист, уточнял, что «поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл»¹²⁶.

Таким образом, древнеримские ученые различали простое нарушение закона от имитации его соблюдения, когда недобросовестное лицо, пользуясь несовершенством законодательных актов и зная о запрете совершать те или иные действия, находит «якобы» правовые способы достижения своих целей, которые лишь выглядят легитимно, но в действительности могут быть квалифицированы как направленные в обход действующего правила. То есть они понимали обход закона как нарушение смысла закона.

Дореволюционные правоведы предлагали свои подходы к определению сущности обхода закона. Так, Д.И. Мейер считал, что «обхождение закона» имеет место тогда, когда закон запрещает известное действие и, чтобы достигнуть его результатов, совершается притворное действие, законом прямо не запрещенное¹²⁷.

Другой русский цивилист Ю.С. Гамбаров указывал, что при совершении сделок в обход закона буква закона остается ненарушенной, но цель таких сделок лежит в стремлении прийти к тому, что запрещено законом, поэтому они – суть обычное нарушение закона, который в этом случае должен толковаться не по букве, а по его смыслу¹²⁸.

Более конкретными можно считать высказывания советских ученых относительно рассматриваемого предмета, и связано это, прежде всего, с тем, что запрет на обход закона был впервые законодательно закреплен в ст. 30 ГК РСФСР 1922 года¹²⁹, которая предусматривала такой вид недействительных сделок, как сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства.

И.Б. Новицкий отмечал, что наряду со сделками, прямо нарушающими закон, в ст. 30 ГК РСФСР названы сделки, совершаемые в обход закона, отличающиеся от притворных сделок тем, что притворная сделка сама по себе – сделка законная, но стороны вовсе не желают ее, и потому она не получает силы: этой сделкой стороны прикрывают какую-то, по общему правилу, незаконную сделку. Сделка в обход закона также по своему содержанию законна, причем стороны именно эту сделку и хотят совершить. Однако эта, сама по себе законная, сделка должна по мысли сторон привести к незаконному результату. Стороны не совершают какой-то другой сделки («прикрытия»), а само содержание сделки определяют так, чтобы обойти препятствия, которые они встречают в законе, и все-таки прийти к своей цели, хотя и не прямым путем¹³⁰.

Возражение против самостоятельности сделки в обход закона высказывала Р.О. Халфина, указывая, что на практике трудно провести грань между договорами, заключенными с целью, противной закону, и договорами, заключенными в обход закона. В большинстве случаев, по мнению Р.О. Халфиной, сделки в обход закона являются притворными сделками¹³¹.

Сторонником самостоятельности сделок в обход закона выступал С.О. Иоффе, полагая, что сделки в обход закона в отличие от сделок, противных закону, «оформляются так, что они приобретают внешний облик вполне законных сделок, хотя в действительности скрывают в себе противозаконное содержание»¹³².

Среди современных цивилистов можно привести мнение В.В. Витрянского, который, признавая отсутствие в действующем ГК РФ такого вида недействительных сделок, как сделки, совершенные в обход закона, тем не менее, указывал на существование сделок, формально соответствующих правовым нормам, но совершенным в обход закона¹³³.

Действительно, одной ст. 168 ГК РФ недостаточно для регулирования подобных ситуаций, поскольку приведенная статья распространяет свое действие только на сделки, не соответствующие прямым императивным предписаниям законодательства. Если же нормы закона формально не нарушаются либо отсутствуют, то ситуация остается неурегулированной, хотя противоправность той или иной сделки может не вызывать сомнений.

В ГК РФ 1994 года в редакции до 30. 12. 2012 года термин «обход закона» как таковой отсутствовал, но в той или иной мере находил свое выражение в ст. 170 ГК РФ, а именно в притворной сделке, под которой понимается сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях. По вопросу соотношения действий в обход закона и притворных сделок в науке сложилось две позиции. Некоторые авторы отождествляют их, считая, что сделки в обход закона – суть притворные сделки¹³⁴. Данная позиция нашла свое подтверждение и на практике¹³⁵. Противоположной точки зрения придерживался, в частности, И.Б. Новицкий, мнение которого было приведено выше.

На наш взгляд, отождествлять обход закона с притворными сделками нельзя, поскольку при их совершении, закон действует в отношении «прикрытых» сделок, а если закон действует, как говорит Е.Д. Суворов, значит он не обойден¹³⁶.

Принципиально с иных позиций к определению понятия обхода закона подошел Е.Д. Суворов, который понимает под ним осуществление поведения, нарушающего обеспечиваемый законом интерес, целенаправленно без вызывания действия обеспечивающего этот интерес закона путем ненарушения правила поведения, сформулированного этим законом. Под действием закона он понимает восстановление нарушенного интереса, применение санкций к нарушителю¹³⁷.

Существует мнение, что обход закона – правомерное действие, связанное с допустимым усмотрением субъектов права, и за ним нужно признавать юридическое значение¹³⁸. То есть согласно данной позиции, раз правило остается ненарушенным в силу частной инициативы, то это проблема законодателя и его несовершенных законов, но не вина участников гражданского оборота.

Резюмируя все вышеприведенные позиции к определению понятия «обход закона» можно выделить три основных его признака: 1) обход закона может быть совершен только с прямым умыслом (целенаправленный характер); 2) предпринимаемое для достижения поставленной цели действие само по себе не нарушает закон; 3) результат обхода закона – нарушение обеспечиваемого законом интереса без соответствующего действия закона по его восстановлению.

В российской научной среде долгое время обсуждался вопрос о целесообразности и необходимости включения в ст. 10 ГК РФ понятия «обход закона». Приведем аргументы двух противоборствующих сторон.

Так, А. Егоров, выступал за внедрение данного понятия, понимая под обходом закона ситуацию, когда закон формально запрещает какое-либо действие, но путем толкования данного запрета можно прийти к выводу, что закон запрещает не столько само действие, сколько результат, к которому данное действие приводит, и, следовательно, запрещенными этим законом должны считаться любые действия, приводящие к достижению того же самого результата, а не только действия, формально упомянутые в норме. Рано или поздно, указывает автор, найдется тот, кто придумает обход правила, и до тех пор, пока законодатель отреагирует на ситуацию и устранит пробел, в руках правоприменительных органов должно быть средство борьбы с подобными нарушителями, таким средством и выступит закрепление запрета на обход закона, что позволит судам путем толкования распространять норму на случаи, которые она прямо не предусматривает, но подразумевает¹³⁹.

Основным оппонентом всех, кто выступал за введение запрета обхода закона, был А.И. Муранов. Он видел во введении этого понятия возвращение к жесткому регулированию экономики по типу командной модели советского государства, опасался расширения судейского усмотрения и злоупотребления судами своими правами, утверждал, что с законодательным закреплением запрета обхода закона государство парализует бизнес, поскольку абсолютно заблокирует этим все сферы, свободные от закона, что приведет, в конечном счете, к стагнации¹⁴⁰.

Интересные соображения по поводу внедрения запрета обхода закона в российскую правовую действительность высказал Институт зарубежного и международного частного права имени Макса Планка в своем заключении от 02. 02. 2011 года¹⁴¹. Так, сравнивая российский и германский правопорядки, Институт указывал на то, что в немецкой системе права велико значение телеологического толкования, направленного на выявление намерения, цели законодателя. Это позволяет толковать любые запрещающие законы в соответствии с принципом общей свободы действий и основными правами граждан, закрепленными в Основном законе (Grundgesetz). И сам запрет на обход закона рассматривается как предмет толкования закона, а не как самостоятельный правовой принцип или форма злоупотребления правом. В российской системе права подобных корректировок со стороны конституционного права нет, суды формально подходят к восприятию закона, выявление его целей и «духа» не развито. В связи с этим, Институт, опасаясь, что с закреплением данного запрета в качестве самостоятельного, сфера применения запрещающих законов чрезмерно расширится, это вернет нашу страну к принципу «запрещено все, что прямо не разрешено», и пришел к выводу о нецелесообразности введения на данном этапе прямого запрета на обход закона в качестве самостоятельно действующей нормы.

Тем не менее, ФЗ о внесении изменений в ГК РФ от 30. 12. 2012 года легально закрепил запрет на обход закона и решил проблему его квалификации. Теперь, согласно новой редакции ст. 10 ГК РФ, обход закона – это поведение в нарушение принципа добросовестности, т.е. самостоятельная форма злоупотребления правом¹⁴². И в общем виде действия в обход закона можно определить как использование формально не запрещенной в конкретных обстоятельствах правовой конструкции ради достижения цели, отрицательное отношение законодателя к которой следует из установления запрета на использование иной правовой конструкции, достигающей ту же цель.

Следует признать, что законодатель не ввел новую правовую конструкцию, а лишь закрепил уже давно сформировавшийся принцип. В этой связи представляется целесообразным привести небольшой перечень примеров обходов закона, на настоящий момент выявленных судебной практикой.

В одном из дел податель кассационной жалобы просил суд на основании п.1 ст. 451 ГК РФ внести изменения в договор аренды земельного участка в части его целевого назначения - для размещения многоквартирных жилых домов. Суд, отказав в удовлетворении требования, аргументировал тем, что оно направлено на предоставление земельного участка для осуществления строительства многоквартирных жилых домов в обход установленной законом процедуры (согласно ст. 30.1 Земельного кодекса РФ земельные участки для жилищного строительства предоставляются через аукцион)¹⁴³.

Также обходом закона признается ситуация, когда публично-правовое образование передает недвижимое имущество в хозяйственное ведение унитарному предприятию с последующим преобразованием данного предприятия в хозяйственное общество¹⁴⁴. Цель этих действий - обойти положения Федерального закона РФ от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»¹⁴⁵.

Как обход Федерального закона РФ от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»¹⁴⁶ квалифицировалось осуществление работ для государственных или муниципальных нужд без заключения контракта с последующим предъявлением подрядчиком иска к заказчику о взыскании неосновательного обогащения в размере стоимости выполненных работ¹⁴⁷.

Ввиду того, что любой закон, как правило, имеет целью всестороннее регулирование тех или иных общественных отношений во избежание его некорректного толкования и правовой неопределенности, возникает вопрос: не существует ли общий неписаный запрет на обход закона и стоит ли его отдельно закреплять¹⁴⁸?

Общий запрет вытекает из имеющих прямое действие норм Конституции РФ. Однако в отсутствие развитого телеологического толкования российскими судами положений законодательства и при наличии утвердившегося формального подхода к «букве» закона, возникает необходимость в существовании такой нормы, которая дала бы им право выявлять в той или иной ситуации признаки обхода императивных правил. Во введении в ГК РФ запрета на обход закона, на наш взгляд есть и плюсы, и минусы. С одной стороны, это может повлечь расширение дискреционных полномочий суда и в некоторой степени ограничить свободу участников оборота, лишив их возможности разрабатывать свои модели поведения в сферах, где закон не устанавливает императивных правил. Однако, с другой стороны, и сами участники гражданских правоотношений склонны интерпретировать закон буквально, использовать его недостатки (пробелы, коллизии, формализм и др.) для конструирования выгодных «обходных» злоупотребительных конструкций. Как сказал В.В. Путин в одном из своих комментариев: «Известно, что над законами думают тысячи людей, а над тем, как их обойти, думают миллионы»¹⁴⁹. Необходимо также учитывать, что законодатель, ввиду сложности процесса принятия новых законов, не способен урегулировать ситуацию в период до внесения изменений, когда формально действие еще не запрещено, но по своей сути является противоправным. С этой точки зрения, необходимость закрепления запрета на обход закона в качестве самостоятельного правила давно назрела, и реформирование ст. 10 ГК РФ было определено объективными предпосылками. Теперь, при разрешении той или иной ситуации суды будут иметь законное основание отказать в защите права в случае, когда лицо, злоупотребляя им ввиду его недостаточной (неполной) регламентации, попытается недостатки юридической техники нормативно-правовых актов направить на служение своим противозаконным целям.

Иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

Запрет на заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав в новой редакции ст. 10 ГК РФ констатирует возможность существования злоупотребления правом в иных формах, и, соответственно, предъявляет к любой иной форме злоупотребления правом два требования: необходимо чтобы осуществление прав было недобросовестным и эта недобросовестность характеризовалась заведомостью.

Что касается осуществления субъективных гражданских прав в противоречии с принципом добросовестности, то этот вопрос раскрыт в рамках рассмотрения общих пределов осуществления субъективного права¹⁵⁰.

Используемый законодателем для характеристики поведения нарушителя термин «заведомость» акцентирует внимание на предумышленном характере его действий. Заведомость определяет субъективную сторону противоправного поведения, указывает на то, что субъект ставил перед собой конкретные цели и планировал свои действия для их достижения.

Указание в законе на «иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)» позволяет еще раз убедиться в правильности вывода о том, что субъективная сторона любой формы злоупотребления правом характеризуется прямым умыслом¹⁵¹.

К числу иных форм злоупотребления правом относятся, например, бесхозяйственное содержание культурных ценностей (ст. 240 ГК РФ), ненадлежащее обращение с животными (ст. 241 ГК РФ). Выкуп указанного имущества по суду, как указывает О.Н. Садиков, вполне вписывается в общую формулу п. 2 ст. 10 ГК РФ, согласно которой при злоупотреблении правом оно не защищается.

Теперь перейдем к рассмотрению пределов осуществления субъективных гражданских прав в сфере конкурентных отношений.

Использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Закон о защите конкуренции не дает определение понятию «ограничение конкуренции», однако устанавливает в п. 17 ст. 4 ряд квалифицирующих признаков, при наличии которых можно констатировать его наличие.

Недопущение ограничения конкуренции, по сути, является главной целью Закона о защите конкуренции, поэтому названный закон не содержит конкретной нормы, запрещающей действия субъектов, направленных на ограничение конкуренции. Этот запрет встречается в ряде статей (ст. ст. 10, 11, 11.1, 15, 16 и др.), а также он закреплен в абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ. Ввиду наличия дублирования запретов на одни и те же действия в гражданском и антимонопольном законодательстве сформировалось два основных подхода на соотношение указанных запретов.

Так, судебная практика исходит из совпадения запретов, закрепленных в ст. 10 ГК РФ и в соответствующих положениях Закона о защите конкуренции. При этом суды ссылаются на то, что, во-первых, ч.1 ст. 2 Закона о защите конкуренции подчиняет российское антимонопольное законодательство не только Конституции¹⁵², но и ГК РФ¹⁵³. Во-вторых, в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»¹⁵⁴ со ссылкой на системное толкование оба состава – ст. 10 ГК РФ и ст. 10 Закона о защите конкуренции упоминаются одновременно, а системное толкование, как известно, используется для обоснования тесной связи между актами, нормами. В-третьих, в силу того, что Закон о защите конкуренции не содержит исчерпывающего перечня составов ограничения конкуренции, ст. 10 ГК РФ нередко используется для его расширения¹⁵⁵.

Включение в законодательство двух аналогичных запретов одних и тех же деяний объясняется доводами сторонников второго подхода на соотношение указанных составов как несовпадающих по своим существенным признакам. Так, К.Ю. Тотьев отмечает два критерия разграничения составов. Во-первых, целью применения запретов на основании Закона о защите конкуренции является не установление и обоснование допустимых пределов осуществления гражданских прав или устранения препятствий для реализации субъективных прав контрагентов, а защита экономической конкуренции как социального института (ч. 2 ст. 1 и п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Во-вторых, в антимонопольном законе используется особый критерий оценки деяний, который не связан с внутренними границами субъективного права участников рыночных отношений, а именно, состояние конкуренции и последствия для нее, причиняемые противоправными деяниями. В то же время обязательный для применения ст. 10 ГК РФ признак нарушения внутренних границ субъективного права в нормах Закона о защите конкуренции отсутствует¹⁵⁶.

Злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно п. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам¹⁵⁷.

Согласно ст. 10 Закона о защите конкуренции факт злоупотребления доминирующим положением на рынке можно констатировать при наличии следующих условий¹⁵⁸: 1) хозяйствующий субъект должен занимать доминирующее положение на рынке соответствующего товара или финансовой услуги, что является необходимой предпосылкой для квалификации действий субъекта в качестве данного правонарушения; 2) результатом действий хозяйствующего субъекта является (может явиться) недопущение, ограничение или устранение конкуренции; 3) альтернативное условие квалификации – результатом действий хозяйствующего субъекта стало или могло стать ущемление интересов других лиц¹⁵⁹.

Применение положений «общей» ст. 10 ГК РФ к рассматриваемым правоотношениям, урегулированным специальным законом, имеет, на наш взгляд, субсидиарный характер. И основная ценность ее применения заключается в том, что Закон о защите конкуренции не предусматривает в качестве последствия указанных нарушений отказ в судебной защите права, в отличие от ст. 10 ГК РФ. Основной задачей применения ст. 10 ГК РФ в этом и любом другом случае является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления¹⁶⁰.

К.Ю. Тотьев рассматривает норму ст. 10 ГК РФ как презумпцию злоупотребления правом для случаев использования права в целях ограничения конкуренции. Данная презумпция действует и тогда, когда те или иные соглашения или действия будут признаны допустимыми в соответствии со ст. ст. 12, 13 Закона о защите конкуренции. Применение ст. 10 ГК РФ к конкурентным отношениям возможно только в случае, когда нарушитель антимонопольного законодательства ссылается в обоснование своего деяния на принадлежащее ему субъективное право¹⁶¹.

Такой подход к значению ст. 10 ГК РФ при регулировании конкурентных отношений представляется верным, поскольку, с одной стороны, он примиряет между собой нормы Закона о защите конкуренции и ГК РФ, а с другой стороны, позволяет соблюсти преемственность логики применения ст. 10 ГК РФ – в случаях, когда нарушитель антимонопольного законодательства выходит за пределы осуществления конкретного субъективного права.